REFORMA LABORAL – FEBRERO 2026
LA PROGRESIVIDAD CONSTITUCIONAL: UNA REVISITA
AUTOR: ROLANDO GIALDINO
Introducción Largos y encendidos debates han sido abiertos, en
el terreno constitucional, con motivo del llamado principio de progresividad:
¿principio? ¿valor?.. No pretendemos en la presente ocasión emplazarnos en esa
palestra, como lo hemos hecho en diversas oportunidades . Nuestra pretensión es
del todo menor, y está urgida por la inminencia del 1 tratamiento legislativo
del embusteramente llamado proyecto de “reforma laboral” o, peor aún, de
“modernización laboral”. Consiste, dicha pretensión, en advertir que la
progresividad resulta, sin ambages ni rodeos, una prescripción normativa
prevista claramente en dos normas de jerarquía constitucional, y en una tercera
de jerarquía supralegal, conforme con el art. 75.22, Constitución Nacional
(CN): art. 2.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) y art. 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), las dos primeras, y art. 1, Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), la restante. Estos preceptos establecen
precisas obligaciones para los Estados parte, que estos han contraído en
ejercicio de su soberanía, para “lograr”, si se quiere, la observancia de una
obligación mayor, i.e., la “plena efectividad” de los derechos económicos,
sociales y culturales (DESC) contenidos en esos instrumentos. Prescriben, pues,
la hoja de ruta que los Estados deben seguir en el camino para satisfacer su
otro deber, esto es¸ la “plena efectividad” de los aludidos derechos. El
derrotero admite ser transitado “progresivamente”. Luego, dos advertencias.
Primero, la progresividad no atañe al momento a partir del cual el Estado parte
ha de comenzar a cumplir con las obligaciones convencionales que contrajo.
Respetar y garantizar los derechos son compromisos de observancia inmediata, al
tiempo que las normas que los enuncian son de aplicación inmediata y directa.
Por ende, las V.gr. GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: Principios, Fuentes, 1 Interpretación y Obligaciones, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2013, cap. I (reimpreso en 2014). 1 medidas tendentes a la plena
efectividad de los derechos han de ser tomadas “inmediatamente” . Todos los
Estados parte “tienen la obligación de comenzar de 2 inmediato a adoptar
medidas que persigan la plena realización de los derechos reconocidos en el
[PIDESC]”, señalan los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (§ 16, Principios
de Limburgo) , punto al que se suman las Directrices de Maastricht sobre
Violaciones a los 3 Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Directrices de
Maastricht) , textos estos que 4 “son recomendaciones de implementación y
comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC […] [que] se han
convertido en una fuente directa para comprender la forma de aplicación e
interpretación de estos derechos” . Segundo, la progresividad sólo 5 apunta a
la efectividad “plena” de los DESC, por lo que en nada repercute sobre el
cumplimiento de contado, inmediato, del “contenido mínimo” de esos derechos
(infra 2.N). Todo ello, a su turno, se ve acompañado y fortalecido por “la
obligación general de asegurar el derecho de las personas ‘a una mejora
continua de las condiciones de existencia’”, explicitado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (Corte SJN), a tenor Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Comité DESC): Observación. general 3. La índole 2 de las
obligaciones de los Estados Partes (art. 2.1, PIDESC), 1990, § 2; 15. El
derecho al agua (arts. 11 y 12, PIDESC), 2002, § 45; 18: El derecho al trabajo
(art. 6, PIDESC), 2005, § 19. Los Principios de Limburgo fueron elaborados por
un grupo de distinguidos expertos en el campo del 3 derecho internacional,
convocados por diversas instituciones, reunidos en Maasstricht (2-6/6//1986),
con el propósito de considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones
de los Estados parte conforme al PIDESC; el examen del Comité DESC respecto de
los informes periódicos de dichos Estados, y la cooperación internacional
(Parte IV, PIDESC). “El que la plena efectividad de la mayoría de los [DESC]
solo pueda lograrse progresivamente […] no 4 cambia la naturaleza de la
obligación legal que requiere que los Estados adopten algunas medidas de forma
inmediata y otras a la mayor brevedad posible” (§ 8); los Estados “no pueden
recurrir a las disposiciones relativas a la ‘aplicación progresiva’ del
artículo 2 [PIDESC] como pretexto del incumplimiento” (ídem) Las Directrices de
Maastricht fueron elaboradas con motivo del décimo aniversario de los
Principios de Limburgo (vide nota anterior), por un grupo de más de treinta
expertos, reunidos en Maastricht (22-26/1/1997), con el objetivo de ampliar el
entendimiento de estos últimos respecto a la naturaleza y el alcance de las
violaciones a los DESC y las respuestas y recursos adecuados a los mismos..
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-228/11, § 2.3 —2011—. La Corte
SJN ha invocado en 5 alguna oportunidad dichas Directrices: Torrillo y otro c.
Gulf Oil Argentina S.A. y otro, Fallos: 332:709, § 7 —2009—. 2 del art. 11.1,
PIDESC . La vinculación con el Preámbulo constitucional: “promover el 6
bienestar general”, deviene notoria .7 De tal suerte, y como incluso su
significado corriente lo indica, “lograr progresivamente” enuncia la dinámica y
el sentido que deben guiar la ejecución inmediata de las obligaciones, esto es,
de constante perfeccionamiento, progreso, avance hacia la aludida plenitud,
principio general del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
Lograr es alcanzar; progresivamente significa con progresión, y progresión
denota la acción de avanzar. Luego, lograr progresivamente entraña, en el
contexto indicado, dos objetos: actividad estatal (progresividad dinámica) y
sentido de ésta (progresividad unidireccional) . 8 Y adelantemos prontamente
que a las tres normas referidas al comienzo, y al art. 11.1, PIDESC, habrá que
añadir otra disposición: el principio de progresividad “[n]o solo es un
principio arquitectónico del [DIDH] sino también una regla que emerge de las
disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia”, o sea, el
art. 75.23, CN . Recordemos que ya Milone había sostenido el principio de no regresión
en el citado art. 9 75.23 . 10 Con todo, ¿podrá sumarse algún otro precepto?
Pensamos que sí, que se trata, al menos, del art. 14 bis, CN. Es evidente que
una exégesis discreta de esta disposición pondría en valor que la legislación
laboral no debe tener otro destino, otra finalidad, que Unión Argentina de
Trabajadores Rurales y Estibadores c. Poder Ejecutivo Nacional. Ministerio de
Trabajo 6 Empleo y Seguridad Social s/ acción de amparo, Fallos 343:419, del
dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió el Tribunal —2020—. Asimismo:
Aquino c. Cargo Servicios Industriales S.A., Fallos 333:1361, §10 —2004—;
Milone c. Asociart S.A., Fallos 327:4607, § 6 —2004—; Torrillo, cit., § 7.
Asimismo; Vide infra 3.D. El bienestar, “esto es, ‘las condiciones de vida
mediante las cuales es posible a la persona humana 7 desarrollarse conforme con
su excelsa dignidad’ (Madorrán…, cit., p. 2002 y sus citas)” (Corte SJN,
Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad, Fallos
336:672, § 9 y sus numerosas citas —2013—). Vide GIALDINO, R.E., Derecho
Internacional de los Derechos Humanos…, cit., p. 99. 8 Corte SJN, Registro
Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c. Poder Ejecutiva Nacional y
otro, 9 Fallos 338:1347, § 6 y sus citas —2015—. Cit., § 9: Vide asimismo:
Corte SJN: Gómez de Lattanzi c. ANSeS, 2-3-2010, §. 6; Arcuri Rojas c. ANSeS,,
10 3-11-2009, § 13; Medina, Fallos 331:250 y sus citas —2008—; Silva, Fallos
332:5435, 5454 —2007— voto de los jueces Fayt y Petracchi; Sánchez, Fallos
328:1602, 1624/1625 —2005— voto del juez Maqueda. 3 proteger al trabajador y al
trabajo: “el trabajo gozará de la protección de las leyes”, las cuales, además,
“asegurarán al trabajador…”. Toda norma, entonces, que desproteja al trabajo y
al trabajador, que desasegure los derechos y libertades de este, contrariará la
manda suprema de progresividad y no regresividad que lleva de manera ínsita el
art. 14 bis, y se hará pasible de la censura del art. 28, CN. Empero, procede
llagar más lejos aún, con base en el criterio de la Corte SJN que hizo suyo el
enunciado del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea
Constituyente de 1957, convencional Lavalle, sobre el destino que se le
deparaba al proyectado art. 14 bis, en cuanto afirmó, con cita de Piero
Calamandrei, que “‘un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas
sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se
volverá atrás, sino que se irá adelante´”, aun cuando ello “‘podrá desagradar a
alguno que querría permanecer firme’” . Quedaron reflejados
constitucionalmente, así, las dos rostros de nuestro 11 principio, hace ya
largos años. Más todavía. Hagamos pie en el derecho belga, sobre todo porque
ese ordenamiento jurídico sirvió de motivación para la Corte SJN, entre otros
fundamentos, en el caso Aquino (cit., § 10). Y lo hacemos para indicar que en
ese sistema, el principio “standstill”, también llamado “effet cliquet” o de
“non-retour”, vale decir, de “no retroceso” , procede 12 directamente de las
obligaciones derivadas de la Constitución belga y, más concretamente, de las
obligaciones impuestas al Estado belga en materia de derechos sociales. El art.
23 constitucional establece el derecho de todo ciudadano a vivir una vida
conforme a la dignidad humana. Para ello, el Estado debe garantizarle los DESC,
incluyendo el derecho al trabajo, la seguridad social, una vivienda digna, etc.
Estos derechos sociales requieren la provisión del Estado, ya que sin su
intervención mediante la implementación de políticas Aquino…, cit., § 10:
Registro Nacional de Trabajadores Rurales…, cit., § 6. 11 Para el Diccionario
panhispánico del español jurídico, el “principio de irreversibilidad” por el
que “se 12 busca no retroceder en las conquistas logradas en la protección de
los derechos humanos”, se le conoce en el derecho anglosajón como “stand
still”. Y añade: “[e]ste principio se desprende del artículo 1.º de la
Constitución mexicana, que establece la progresividad en la protección y
promoción de los derechos humanos y por tanto la prohibición de retrocesos” (en
itálicas en el original). Agregaríamos, de nuestra parte, el siguiente pasaje
de la norma citada: “[t]odas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad” (itálica agregada). 4 públicas, estos derechos
permanecerían en la mera teoría. Y es ahí donde entra en juego el principio del
“standstill”. Dado que es difícil supervisar la efectividad de los derechos
sociales y que el Estado tiene, en cierto sentido, un programa que cumplir para
garantizar a todo ciudadano el derecho a vivir una vida conforme a la dignidad
humana garantizándole una serie de derechos sociales, el Estado no puede actuar
en contra del objetivo establecido . Se requieren razones de interés general
para hacerlo . El principio de “standstill”, 13 14 añade I. Hachez, se deriva,
a contrario, de la obligación positiva de garantizar los derechos
fundamentales; es inherente a esta obligación . Pronto se advertirá la
facilidad con que 15 estos razonamientos son trasladables a nuestro bloque de
constitucionalidad federal . 16 Dos últimas advertencias liminares. Por un lado,
la progresividad abarca a todos los derechos, libertades y garantías, no solo a
los DESC. Si sobre estos últimos ponemos la tónica, es solo porque suelen ser
los más amenazados y transgredidos. Por el otro, la progresividad y prohibición
de retroceso comprenden a toda medida estatal, dentro de lo cual se insertan de
lleno las decisiones judiciales, tal como lo ha entendido, con entera claridad,
nuestra Corte SJN . Cuando un Estado es parte de un tratado de derechos 17
LACROIX, Anne-Catherine, “Le principe de Standstill ou comment rappeler avec
force au législateur la 13 nécessité d’une motivation argumentée”, en L´atelier
des Droits Sociaux, 2021. Y precisa en su nota 4: a nivel internacional, el
principio de standstill también se deriva del art. 12, Carta Social Europea, y
del PIDESC. Ídem. “El artículo 23 [de la Constitución] contiene una obligación
de standstill que prohíbe al legislador 14 competente reducir
significativamente el nivel de protección sin razones de interés general para
hacerlo” (Corte Constitucional de Bélgica, Arrêt n°133/2015, B.6.2, 1/10/2015,
https://www.stradalex.com/fr/ sl_src_publ_jur_be/document/cconst_2015-133, rec.
5/2/2026). HACHEZ, Isabelle, “Le standstill, qu’est-ce”, en Ensemble!, n° 92,
2016/2017, p. 8. 15 Baste recordar Asociación de Trabajadores del Estado…: pesa
sobre el Estado “el deber (positivo) de 16 ‘adoptar medidas positivas,
concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna’” (Corte
SJN, cit, § 10 y su cita). “En esencia, el derecho fundamental a la vida
comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la
obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para
que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el
deber de impedir que sus agentes atenten contra él” (Corte Interamericana de
Derechos Humanos [Corte IDH], “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros)
vs. Guatemala, fondo, 19/11/1999, Serie C N° 63, § 144). V.gr.: Ekmekdjián c.
Sofovich, Fallos 315:1492, 1515 –1992–; asimismo p. 1513; García Méndez, Fallos
17 331:2691, 2702 —2008—. 5 humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces,
están sometidos a aquel . Si alguna 18 razón ha sido esgrimida por los
tribunales internacionales de derechos humanos para cambiar su jurisprudencia,
no ha sido otra que la necesidad de mantener una interpretación “dinámica y
evolutiva” . Luego, resta vedado el retroceso jurisprudencial 19 1.
Progresividad dinámica A. Desechemos desde el inicio que progresivamente
traduzca una suerte de autorización a los Estados para que puedan determinar su
conducta con total discrecionalidad en cuanto a la “oportunidad, mérito y
conveniencia” de las medidas que deben adoptar. Si bien es cierto que durante
la elaboración del PIDESC fue sugerido, por algunos países, que la realización
“progresiva” permitía a los Estados posponer indefinidamente, cuando no abolir
enteramente, sus obligaciones, no lo es menos que la mayoría de aquellos
rechazó esa postura. Antes bien; fue afirmado que la implementación del tratado
debía ser perseguida “sin respiro”, y que la realización de los derechos debía
ser alcanzada “lo más rápidamente posible”. El reemplazo, en el proyecto, de la
expresión “por etapas” (by stages) por “progresivamente” tuvo como objeto,
precisamente, dar al art. 2.1 el significado últimamente expresado . 20 Empero,
es innecesario acudir a los “trabajos preparatorios”, medio complementario de
hermenéutica , puesto que, conforme lo entiende acertadamente el Comité DESC,
la 21 exégesis que recién hemos expuesto deriva del “objeto y fin” del tratado,
regla general de interpretación : el hecho de que la efectividad de los
derechos deba alcanzarse de manera 22 Corte IDH, Gelman vs. Uruguay, fondo y
reparaciones, 24/2/2011, Serie C N° 221, § 193, c/referencia a la 18 CADH. Vide
Corte IDH, Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión
Consultiva 19 OC-20/09, 2009, Serie A N° 20, §§ 52/53. Corte Europea de
Derechos Humanos, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, 11-7-2002, §§ 74/75 y sus
citas; Vilho Eskelinen et autres c. Finlande, Gran Sala, 19-4-2007, § 56. CRAVEN, Matthew, The International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendon Press, 20 Oxford,
1998, p. 131 y su nota 151. Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, art. 32. 21 Ídem, art. 31. 22 6 progresiva
“no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo
contenido significativo”; la progresividad habrá de entenderse “a la luz del objetivo
general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras
obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los
derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más
expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo” . Es una
obligación, pues, de avanzar de manera “concreta y 23 constante” , “concreta y
permanente” , un deber “concreto y continuo” de “avanzar 24 25 26
inexorablemente” . Se requiere que los Estados parte “actúen con toda la
rapidez posible 27 para lograr la efectividad de los derechos. Bajo ninguna
circunstancia esto será interpretado de manera que implique que los Estados
tienen el derecho de aplazar indefinidamente esfuerzos destinados a asegurar la
plena efectividad. Al contrario, todos los Estados Partes tienen la obligación
de comenzar inmediatamente a adoptar medidas dirigidas a cumplir sus
obligaciones bajo el [PIDESC]” (Principios de Limburgo, cit., § 21). B.
Pongamos en negro sobre blanco, de cierto, que si bien corresponde a cada
Estado parte decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del
PIDESC en la legislación nacional, “los medios utilizados deben ser apropiados
en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de
las obligaciones por el Estado Parte” . Y, desde luego, “los medios elegidos
están sometidos también a consideración 28 Observación general 3, cit., § 9,
itálicas agregadas; asimismo, 17. El derecho de toda persona a 23 beneficiarse
de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea
autor(a) (art. 15.1.c, PIDESC), 2005, § 26; 18. cit, § 20. Corte SJN, Aquino,
cit., § 10 y su cita de Comité DESC). Comité DESC, Observación general 14. El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12, 24 PIDESC),
2000, § 31. Ídem, Observación general 13. El derecho a la educación (art, 13,
PIDESC), 1999, § 44. 25 Ídem, Observación general 15, cit., § 18. 26 PINTO,
Mónica, “Los derechos económicos, sociales y culturales y su protección en el
sistema universal y 27 en el sistema interamericano”, en Revista IIDH, 2004, nº
40, p. 38. Comité DESC, Observación general 9. La aplicación interna del Pacto,
1998, § 5. 28 7 dentro del examen por el Comité del cumplimiento por el Estado
Parte de las obligaciones que le impone el Pacto” . 29 C. Más todavía; los ya
exasperantes pregoneros del siempre inverificado “efecto derrame”, parecen
haber pasado por alto que incluso el desarrollo económico resulta, en los
hechos, imposible sin el goce de los DESC, pues no será precisamente con una
población sometida a la desnutrición, a la falta de educación o de salud, entre
otros males, que aquel podrá ser alcanzado . Existen suficientes pruebas,
conforme lo asevera la Organización 30 Mundial de la Salud, que desmienten el
argumento tradicional de que la salud mejorará automáticamente como resultado
del crecimiento económico, al paso que demuestran claramente que, por lo contrario,
ese mejoramiento constituye un “prerrequisito” del desarrollo económico . Una
población carente de salud, insiste la Organización 31 Panamericana de la
Salud, no puede aprender, trabajar ni desarrollarse . Menos valederos 32
todavía resultan los embelecos que trasunta invocar que la superación de las
crisis requiere la desregulación del trabajo . Total: la inobservancia de los
DESC, así como de los 33 Ídem. 29 Vide GIALDINO, Rolando E., “Economía y
Moral”, en El Derecho, 1994, t. 159, p. 1070. 30 Corte SJN: Torrillo…, cit., §
7; Silva c. Unilever de Argentina S.A., Fallos 330:5435, voto de los jueces
Fayt 31 y Petracchi, § 8 y su cita, —2007—. La Corte SJN refiere a: Document
submitted by the World Health Organization, Sub-Commission on the Promotion and
Protectionof Human Rights, E/CN.4/Sub.2/2002/44, 31/7/ 2002, p. 3. Cit. por
SHINN, Carolynne, “The Right to the Highest Attainable Standard of Health:
Public Health’s 32 Opportunity to Reframe Human Rights Debate in the United
States”, en Health and Human Rights, 1999, vol. 4, n° 1, p. 117. Vide
GIALDINO, Rolando E., “La superación de las crisis requiere
la desregulación del trabajo’: una falacia 33 empírica y violatoria del
Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”, en La Causa Laboral, 2018, n°
70.
https://lacausalaboral.ar/wp-content/uploads/2024/02/LCL70.pdf; y en
Revista de
Derecho Laboral. Actualidad, 2018, n° 2, p. 171. “Por lo general, las
crisis
financieras no son el resultado de una regulación excesiva del trabajo,
por lo
que la desregulación laboral no ayuda a superarlas. De hecho, las
reformas
laborales convencionales adoptadas en los últimos años en el marco de
políticas
de austeridad no parecen haber ayudado a los países a recuperarse ni han
permitido reinstaurar un acceso al empleo equivalente al de antes de la
crisis.
En lugar de ello, han socavado los derechos laborales y otros derechos
sociales
consagrados en el derecho internacional. Por consiguiente, ya es hora de
cuestionar la idea imperante de que la desregulación de los mercados de
trabajo
es una respuesta adecuada y legítima a las crisis financieras. Antes
bien, lo
que se necesita es todo lo contrario, es decir, medidas de reforma
guiadas por
el contenido normativo de los derechos laborales consagrados en el
derecho
internacional de los derechos humanos que fomenten la igualdad de
género,
favorezcan el empleo y proporcionen mayores posibilidades de ejercer
esos
derechos a los grupos y las personas marginadas” (Juan P. BOHOSLAVSKY,
Experto
Independiente (ONU) sobre las consecuencias de la deuda externa y las
obligaciones
financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de
todos
los derechos humanos, sobre todo los DESC, Informe, A/HRC/34/57, 2017, §
57). 8
derechos civiles y políticos, son “obstáculos” al desarrollo, que los
Estados
deben “eliminar” . Mas, el taimado neoliberalismo parece estar agotado y
huérfano de nuevas 34 quimeras . Mientras tanto, todas las regiones del
mundo,
en los últimos años, han sido 35 testigos del auge de partidos
populistas de
ultraderecha, que pretenden apoderarse de la democracia. Una vez en el
poder,
atacan la independencia de los tribunales y los medios de comunicación;
limitan
el espacio cívico; desacreditan a sus oponentes políticos calificándolos
de
traidores o “antipatriotas”, y eluden a los parlamentos para concentrar
el
poder . 36 D. En todo caso, es consistente y oportuna la salvedad
formulada en
la Declaración y Programa de Acción de Viena: “el desarrollo propicia el
disfrute de todos los derechos humanos, pero la falta de desarrollo no
puede
invocarse como justificación para limitar los derechos humanos
internacionalmente reconocidos” (parte I, § 10). El aludido
derramamiento, vale
decir, la puesta de un derecho social bajo “reserva de cofres llenos”
equivale,
en la práctica, a ninguna vinculación jurídica , tergiversando que el
destino
de la 37 progresividad no es otro que hacer “cada vez más rigurosos los
estándares de exigibilidad” . No es realista pensar que sólo los Estados
con
recursos suficientes tienen obligaciones 38 en esta materia o que sólo
cuando
los Estados reúnen los recursos suficientes comienzan sus obligaciones .
La
obligación del logro progresivo “existe independientemente de 39
cualquier
aumento de recursos; requiere de una utilización eficaz de los recursos
de que
se disponga” (Principios de Limburgo, § 23). Declaración sobre el
derecho al
desarrollo, Asamblea General, ONU, resolución 41/128, 1986, art. 6.3. 34
“El
neoliberalismo se reproduce a sí mismo sin más, acudiendo al mágico
‘derrame’ o
‘goteo’ —sin 35 nombrarlo— como único camino para resolver los problemas
sociales. No se advierte que el supuesto derrame no resuelve la
inequidad, que
es fuente de nuevas formas de violencia que amenazan el tejido social
[…] La
especulación financiera con la ganancia fácil como fin fundamental sigue
causando
estragos” (PAPA FRANCISCO, Fratelli Tutti, 2020, § 168). El populismo de
ultraderecha y el futuro de la protección social. Informe del Relator
Especial
sobre la 36 extrema pobreza y los derechos humanos, Olivier De Schutter,
A/80/138, 2025, § 1. GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito
Constitucional e
Teoria da Constitução, 4ª. ed., Almedina, 37 Coimbra, p. 471. NIKKEN,
Pedro, La
Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo
progresivo,
Instituto 38 Interamericano de Derechos Humanos/Civitas, Madrid, 1987,
p. 127.
PINTO, M., “Los derechos económicos, sociales y culturales…”, cit., p.
38. 39 9
E. No borremos, ciertamente, que los Estados “tienen el derecho y el
deber de
formular políticas de desarrollo nacional adecuadas”, pero “con el fin
de
mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos
los
individuos sobre la base de su participación activa, libre y
significativa en
el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios
resultantes de
éste”, máxime cuando también les corresponde garantizar “la justa
distribución
de los ingresos” y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas
con el
objeto de ”erradicar todas las injusticias sociales” . No en vano ha
sido 40
juzgado que “‘[e]liminar lo que se siente como una injusticia social
figura
entre las tareas de un legislador democrático’” . 41 Es imperioso tener
presente, cuando menos, que si algo permeó el texto de la CN en su
última
reforma (1994), no fue la angurrienta y mugrosa crematística de la hora,
sino
el progresista espíritu humanista que proclamó la búsqueda, en primer
lugar,
del “desarrollo humano”, sí, humano, al paso que, secundariamente, si la
finalidad de la norma fuese el “progreso económico”, habría de estar
impregnada
de “justicia social” (art. 75.23), o sea, de “la justicia en su más alta
expresión” . 42 F. Algunos preceptos coadyuvan y robustecen cuanto
venimos de
expresar, como es el caso del art. 16, PIDESC: “1. Los Estados Partes en
el
presente Pacto se comprometen a presentar, en conformidad con esta parte
del
Pacto, informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos
realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos Declaración
sobre
el Derecho al Desarrollo, cit., arts. 3 y 8.1; Corte SJN, Aquino, cit., §
12. 40
Corte SJN, Aquino…, cit., § 12, c/cita de Corte Europea de Derechos
Humanos. 41
Ídem, Asociación de Trabajadores del Estado…, cit., § 9 y sus numerosas
citas.
“[E]l ‘progreso’ se define 42 únicamente como un aumento del número de
horas
trabajadas o de los ingresos, en lugar de tener en cuenta una mejora de
la
satisfacción, la seguridad o el desarrollo en el empleo. Los
trabajadores se
ven atrapados en una ‘trampa de empleos precarios’, obligados a aceptar
cualquier puesto bajo amenaza de sanciones, y con una capacidad limitada
de
rechazar ofertas o acceder a formación” (§ 9 10 reconocidos en el mismo”
(itálicas agregadas) . El requerimiento supone el empleo de 43 “datos
fiables y
desglosados” e “indicadores adecuados”, imprescindibles para el
monitoreo de la
realización progresiva de los derechos del PIDESC . No fue ese el cuadro
que 44
presentó nuestro país en el cuarto informe al Comité DESC . También se
alista a
dichos 45 efectos, el art 19.1, Protocolo SS: los Estados partes “se
comprometen a presentar, de conformidad con lo dispuesto por este
artículo y
por las correspondientes normas que al efecto deberá elaborar la
Asamblea
General de la Organización de los Estados Americanos, informes
periódicos
respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el
debido
respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo” (itálicas
agregadas). 2. Progresividad unidireccional A. Hemos dado en calificar
de
unidireccional al sentido o dirección que gobierna a la progresividad
con el
propósito de precisar no tanto que la dinámica tratada en el punto
anterior
debe orientarse hacia el logro de la plena efectividad de los DESC, pues
ello
se desprende con nitidez del art. 2.1, PIDESC, sino, principalmente,
para
subrayar que está vedada la marcha en sentido contrario. En otras
palabras, la
progresividad establece, como regla, la prohibición de retroceso, vale
decir,
de disminución del grado de protección que Al Estado le corresponde la
“obligación de demostrar logros cuantificables encaminados a la plena 43
efectividad de los derechos” (Directrices de Maastricht, § 8). El Comité
DESC
“desea señalar que el [PIDESC] atribuye especial importancia al concepto
de
‘realización progresiva’ de los derechos pertinentes y, por tal razón,
el
Comité insta a los Estados Partes a que incluyan en sus informes datos
que
permitan apreciar el progreso logrado en adecuados plazos con respecto a
la
aplicación efectiva de los derechos pertinentes” (Comité DESC,
Observación
general 1. Presentación de informes por los Estados Partes, 1989, § 7).
El
objetivo, para el Comité DESC, es “apreciar los cambios producidos
durante el
período de que se informa”, y la observancia de “las obligaciones
básicas”
(ídem, Observaciones finales: Luxemburgo, 2003, § 40; Mónaco, 2006, §
30).
Comité DESC, Observación general 19. El derecho a la seguridad social,
20007,
§§ 74/76. 44 Al Comité le preocupa que Argentina “no cuente con un
sistema
nacional de estadística que asegure datos 45 fiables y desglosados,
necesarios
para el monitoreo de la realización progresiva de los derechos del Pacto
(art.
2, párrs. 1 y 2)”, y le recomienda, inter alia, que: “a) Dote de una
nueva
arquitectura institucional al sistema estadístico nacional, que permita
una
mayor autonomía técnica del organismo”; también le recomienda “que
proceda a
elaborar y utilizar progresivamente indicadores adecuados sobre el
ejercicio de
[DESC] a fin de facilitar la evaluación de los progresos del Estado
parte en el
cumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Pacto
respecto de
diversos sectores de la población” (Observaciones finales: Argentina,
2018,
E/C.12/ARG/CO/4, §§ 11, 12 y 66). 11 hubiesen alcanzado los DESC en el
orden
nacional . En esta medida, se comunica con la 46 obligación de respetar:
si el
Estado ha contraído la obligación de conducirse en un determinado rumbo,
con
mayor razón está compelido a no hacerlo en el opuesto . Desde 47 luego,
es
compromiso de cumplimiento inmediato por exigir abstención . 48 Por lo
demás,
el art. 5, PIDESC, no justificaría el retroceso de la normativa nacional
“a
pretexto” de que el tratado enunciara el derecho en menor grado. B.
Todas las
medidas de carácter deliberadamente retroactivo, advierte el Comité
DESC,
requerirán la “consideración más exhaustiva”, “un examen sumamente
exhaustivo”,
“un examen minucioso” de “todas las alternativas posibles” , y deberán
justificarse 49 plenamente con referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de
los recursos de que se disponga . Pesa 50 sobre el Estado la carga de la
prueba
. La Comisión Interamericana de Derechos 51 Humanos, a su turno, ha
aplicado ad
litteram las pautas antedichas en punto a la progresividad de los DESC
mencionada en el art. 26, CADH . En este terreno, además, 52 El
principio de
progresividad “resulta aplicable tanto a derechos consagrados en la
Constitución como en 46 las normas secundarias, y los derechos
establecidos en
esta normativa infraconstitucional pueden presentar una expansión a
aquellos
que atañen a la carta magna o pueden tener una existencia autónoma”
(MANCILLA
CASTRO, Roberto Gustavo, “El principio de progresividad en el
ordenamiento
constitucional mexicano”, en Cuestiones constitucionales, 2015, n° 33,
VI.2).
En Aquino.., cit., la Corte SJN declaró la invalidez de una disposición
de la
Ley de Riesgos del Trabajo, ley 24.557, por menoscabar la prohibición de
regresividad. Corte IDH: Ciertas atribuciones de la Comisión
Interamericana de
Derechos Humanos, Opinión 47 Consultiva OC-13/93, 1993, Serie A N° 13, §
26;
Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes
violatorias
de la Convención, Opinión Consultiva OC-14/94, 1994, Serie A N° 14., §§
33 y
36. Vide GIALDINO, Rolando E., “Obligaciones del Estado ante el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en Revista
IIDH,
2003. n° 37, p. 87. V.gr.: Los Estados parte “tienen la obligación de
respetar
el derecho absteniéndose de interferir directa o 48 indirectamente en su
disfrute” (Comité DESC, Observación general 23 .El derecho a condiciones
de
trabajo equitativas y satisfactorias(art. 7, PIDESC), 2016, § 58).
Comité DESC:
Observación general 13, cit., § 45; 14, cit., § 32; 15, cit., § 19; 17,
cit., §
27; 18, cit., § 21; 49 19, cit., § 42. Ídem: Observación general 3,
cit., § 9;
asimismo: 14, cit., § 32; 15, cit., § 19. 50 Ídem. “Las acciones
directas de
los Estados o de otras entidades no reguladas adecuadamente por el
Estado 51
pueden resultar en violaciones a los [DESC]”, como es el caso de “[l]a
adopción
de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el
nivel
de protección de cualquiera de estos derechos” (Directrices de
Maastricht,
cit., § 14.e). Informe nº 27/09, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El
Salvador, 20-3-2009, § 105 y ss. 52 12 procede reforzar el control
respecto de
que la medida en juego no violente la garantía de no discriminación,
directa o
indirectamente . 53 C. Más todavía. De manera opuesta a la tradicional
regla
conforme a la cual “los actos administrativos o legislativos [ostentan]
presunción de validez” , existe una 54 “fuerte presunción” contraria a
que las
medidas regresivas de los “derechos enunciados en el [PIDESC] sean
compatibles
con el PIDESC” , i.e., con un texto de jerarquía 55 constitucional . Un
deterioro
general en las condiciones de vida y de vivienda, atribuible a 56 las
decisiones de política general y a las medidas legislativas de los
Estados
partes, a falta de “medidas compensatorias concomitantes, contradiría
las
obligaciones dimanantes del [PIDESC]” . A la par, las Directrices de
Maastricht
marcan que es violatoria de los 57 DESC, la reducción o desviación de
específicos fondos públicos, cuando de ello resulta la privación del
goce de
los primeros y no se añaden medidas para asegurar los derechos mínimos
de
subsistencia para todos (§ 14.g; asimismo Principios de Limburgo, § 70).
D. El
Comité DESC, además, ya ha especificado, en su Carta de fecha 16 de mayo
de
2012 dirigida a los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales por el Presidente del Comité de
Derechos
Económicos, Sociales y Vide Comité DESC, Observación general 19, cit., §
42.
“Los Estados partes deben garantizar que el 53 derecho a condiciones de
trabajo
equitativas y satisfactorias se ejerza sin discriminación de ningún
tipo.
Concretamente, tienen la obligación de garantizar que las mujeres
disfruten de
condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres y que reciban
igual
salario por trabajo de igual valor, lo que requiere la eliminación
inmediata de
la discriminación formal y sustantiva” (ídem, Observación general 23,
cit., §
53). Corte SJN, Cámara Argentina de Arena y Piedra y otros c. Buenos
Aires,
Provincia de, Fallos 340:1129, § 54 3 —2017—. Comité DESC: Observación
general.
14, cit., § 32; 15, cit., § 19; 17, cit., § 27; 18, cit., § 34. Corte
SJN, 55
Asociación de Trabajadores del Estado…, cit., § 9 y sus numerosas citas.
“El
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado
nivel de
protección, la 56 amplia libertad de configuración del legislador en
materia de
derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo
retroceso
frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente
problemático
puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad […] Esto
significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe
presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y
por
ello está sometido a un control judicial más severo” (Corte
Constitucional de
Colombia, Sentencia C-038 —2004 —). Comité DESC, Observación. general 4.
El
derecho a una vivienda adecuada (art. 11.1, PIDESC), 1991, § 57 11. 13
Culturales, los estándares a los que someterá el examen de medidas
regresivas,.
Y los ha recordado precisamente al examinar el cuarto informe elevado
por
nuestro país. Tras recomendarle, inter alia, aprobar e implementar el
“presupuesto nacional” haciendo todos los esfuerzos para “evitar medidas
regresivas” y asegurar que contenga “un enfoque de derechos humanos y
género”, le
señaló que tuviera en cuenta “que las medidas regresivas solo son
compatibles
con el Pacto si son necesarias y proporcionadas, en el sentido de que la
adopción de cualquier otra política o el hecho de no actuar resultaría
más
perjudicial para el ejercicio de los [DESC]; deben haber sido
consultadas con
las poblaciones afectadas y estar sujetas a un examen independiente;
deben
mantenerse en vigor únicamente en la medida de lo necesario; no deberían
causar
discriminación; deberían mitigar las desigualdades que pueden agudizarse
en
tiempos de crisis y garantizar que los derechos de los individuos y
grupos
desfavorecidos y marginados no se vean afectados de forma
desproporcionada; y
no deberían afectar el contenido básico mínimo de los derechos amparados
por el
Pacto (carta abierta a los Estados partes sobre los derechos económicos,
sociales y culturales en el contexto de la crisis económica y
financiera, de 16
de mayo de 2012)” . En análogos términos se expresó el Comité DESC para
2019 en
sus 58 Observaciones finales: Ecuador , siendo destacable que, a su
turno, la
Comisión 59 Interamericana de Derechos Humanos se hiciera eco de dichos
términos en sus Observaciones relativas a su visita al citado país en
octubre
del mismo año . Añadamos 60 que el Comité DESC también instó a
Argentina, en la
oportunidad que acabamos de mencionar, por un lado, “a restablecer el
cálculo
de actualización contemplado en la Ley 27160 y a condicionar toda futura
medida
sobre pensiones al respeto del principio de no regresión en el disfrute
de los
[DESCA] de los beneficiarios, en particular en cuanto a las Ídem,
Observaciones. finales; Argentina, 2018, cit. § 6.d. Vide infra 3.B. El
Comité
DESC “recomienda al 58 Estado parte que, al aplicar el nuevo acuerdo
político
titulado ‘Un rumbo justo para Dinamarca’, anule las medidas regresivas
adoptadas que no cumplan los criterios de necesidad, proporcionalidad,
temporalidad y no discriminación, descritos en la carta del Comité de
fecha 16
de mayo de 2012, sobre las medidas de austeridad” (Observaciones
finales:
Dinamarca, 2019, E/C.12/DNK/CO/6, § 13). E/C.12/ECU/CO/4, § 6.d 59
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, comunicado de prensa n° 008/20,
2020,
https:// 60 www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/008.asp, rec.
27/1/2026. 14 pensiones no contributivas y pensiones por discapacidad”
y, por
el otro, a “modificar los marcos normativos regresivos existentes en
materia de
desalojo, en particular el proyecto de ley S899/16 y las Leyes 24441 y
17091,
así como el Decreto 103/2017 del Poder Ejecutivo Nacional” . 61 Por
cierto, es
imprescindible agregar el control o supervisión que realiza el Comité
DESC
sobre la conducta de los Estados frente a sus observaciones finales,
v.gr.:
“[c]on arreglo al procedimiento de seguimiento de las observaciones
finales
aprobado por el Comité, se solicita al Estado parte que, dentro de los
24 meses
siguientes a la aprobación de las presentes observaciones finales,
proporcione
información sobre la aplicación de las recomendaciones que figuran en
los
párrafos 13 (medidas regresivas que afectan a los refugiados y
migrantes) […]”
. 62 E, A estos lineamientos ha atendido la Corte IDH, esencialmente a
partir
de su más que trascendente fallo Lagos del Campo vs. Perú, por el que
dio vida
al art. 26, CADH, identificando al “derecho al trabajo”, a la
“estabilidad en
el empleo” y a una prestación con “salarios justos, oportunidades de
empleo y
condiciones de trabajo aceptables para todos”, como derechos protegidos
por ese
instrumento . Así, fue precisando en posteriores 63 pronunciamientos,
vinculados con diversos DESC, que “[d]el deber de implementación
progresiva se
desprende un deber –si bien condicionado– de no regresividad, que no
siempre
deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el
ejercicio
de un derecho. Al respecto, el Tribunal ha retomado lo señalado por el
[Comité
DESC] en el sentido que ‘las medidas de carácter deliberadamente
regresivo en
este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
[PIDESC] y en el contexto del Comité DESC, Observaciones finales;
Argentina,
2018, cit., §§ 38 y 48.a, itálicas agregadas. 61 Comité DESC,
Observaciones
finales; Dinamarca, 2019, cit., § 77. 62 63 Excepciones preliminares,
fondo,
reparaciones y costas, 31/8/2017, Serie C N° 340, § 143 y ss. Vide
GIALDINO,
Rolando E., “Una sentencia histórica de la Corte Interamericana de
Derechos
Humanos en materia laboral: derecho al trabajo, libertad de expresión y
libertad
de asociación”, en La Defensa, 2018, n° 17.
http://www.ladefensa.com.ar/La%20Defensa%2017/colaboracion.-una-sentencia-historica-de-la-corteinteramericana-de-derechos-humanos-en-materia-laboral.-por-rolando-e.-gialdino.html
15 aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que el Estado
disponga”
. Y 64 remató: “[e]sta faceta del principio de progresividad resulta
justiciable cuando de DESCA se trate” . 65 Y también de relevante
importancia
es subrayar que la aludida conformidad ha sido realizada, con todas las
letras,
por la Corte SJN, fundamentalmente en el caso Asociación de Trabajadores
del
Estado… (cit., esp. § 9), si bien un neto ejemplo de aplicación del
presente
“principio arquitectónico del [DIDH] en general” ya lo hallamos en
Aquino de 2004
(cit., esp. § 10). F. Sumaríamos a las rigurosas condiciones indicadas
párrafos
antes, de nuestra parte, las provenientes del art. 4, PIDESC, toda vez
que los
aludidos arbitrios regresivos podrían configurar “limitaciones”, y estas
únicamente pueden ser determinadas por la ley, en medida compatible con
la
naturaleza del derecho en juego, y con el exclusivo objeto de promover
el
bienestar general en una sociedad democrática. Cabe acotar que esta
cláusula
tiene por objeto más proteger los derechos de los individuos que
permitir la
imposición de limitaciones por parte de los Estados, al tiempo que, de
conformidad con el art. 5.1, estas últimas deberán ser “proporcionales”
–es
decir, corresponder a la solución “menos restrictiva”–, de duración
limitada y
sujetas a revisión . El Protocolo SS es más explícito 66 en el punto, ya
que
toda restricción o limitación al goce y ejercicio de los derechos que
enuncia,
además de requerir de una ley promulgada con el objeto de preservar el
bienestar general dentro de una sociedad democrática, nunca podría
contradecir
“el propósito y razón” de aquellos (art. 5). G. En este orden de ideas,
abundan
los antecedentes en los que el Comité DESC ha visto con “preocupación”
(una
manera diplomática de censurar) determinadas reformas legales, como,
v.gr., la
del estatuto de los funcionarios públicos, derivada de la privatización
de
determinados servicios públicos, “lo cual podría violar los derechos
Corte IDH,
Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala, excepción preliminar, fondo,
reparaciones
y costas, 64 23/8/2018, Serie C N° 359, § 143, c/cita de Comité DESC,
Observación general 3, cit. Ídem. Mencionamos DESCA pues, con arreglo al
art.
26, CADH, la Corte IDH refiere a derechos 65 económicos, sociales,
culturales y
ambientales. Comité DESC, Observación general 14, cit., §§ 28/29; vide
asimismo
Observación general 13, cit., § 42; 66 17, cit., §§ 22/23; Principios de
Limburgo, §§ 46/56. 16 adquiridos de [aquellos], tal como se reconocen
en el
Pacto” , o las disminuciones en el 67 nivel, duración y ámbito de
trabajadores
comprendidos en las prestaciones por desempleo , cuando no la reducción
de los
presupuestos federales de asistencia social y servicios 68 sociales
asignados a
las provincias y territorios que repercuten sobre el nivel de vida de
las
personas beneficiarias de la seguridad social: el Comité “recomienda
encarecidamente al Estado Parte que reconsidere todas las medidas
regresivas
adoptadas” . Ejemplos 69 abundan: el Comité recomienda al Estado parte:
“que
retire las medidas regresivas adoptadas en 2011 con respecto al derecho
de los
migrantes en situación irregular a los servicios de atención primaria de
la
salud y que permita que tanto estos como sus hijos se inscriban en las
listas
de los médicos generalistas” ; “que examine las medidas adoptadas 70 y
en
discusión en materia económica y garantice transparencia y concertación a
fin
de garantizar el disfrute de los [DESC]. En particular, el Comité
recomienda al
Estado parte: a) Evaluar previamente los efectos sobre los [DESC] de
cualquier
medida para responder al deterioro económico, a fin de evitar que tenga
impactos desproporcionados en los grupos desfavorecidos; b) No rebajar
el gasto
social en las áreas de educación y salud de los niveles alcanzados en el
2018;
c) Asegurar las líneas presupuestarias relacionadas con la inversión
social en
los grupos más desfavorecidos y facilitar una implementación efectiva y
sostenible de las políticas públicas” ; “[e[l Comité está preocupado por
las
numerosas 71 medidas regresivas adoptadas por el Estado parte, indicadas
en las
presentes observaciones finales, que han restringido directa e
indirectamente
los derechos de los refugiados y los migrantes” ; “[i]nquieta al Comité
la
introducción por la Ley núm. 2017-05, de 29 de 72 agosto de 2017, por la
que se
establecen las condiciones y el procedimiento de contratación, de
colocación de
mano de obra y de rescisión de los contratos de trabajo en la República
de
Observaciones finales: Suiza, 1998, § 13. 67 Observaciones finales:
Canadá,
1998, §§ 20 y 45, itálicas agregadas; vide también §§ 19 y 23. 68
Observaciones
finales: Canadá, 2006, § 52, itálicas agregadas. 69 Comité DESC,
Observaciones
finales: Noruega, 2020, E/C.12/NOR/CO/6, § 39, itálicas agregadas. 70
Ídem,
Observaciones finales Ecuador, 2019, cit., § 6, itálicas agregadas 71
Ídem,
Observaciones finales: Dinamarca, 2019, cit., § 12, itálicas agregadas.
72 17
Benin, de disposiciones regresivas que provocan una precarización del
empleo, a
saber: a) La posibilidad de renovación indefinida de un contrato de
trabajo de
duración determinada, en su artículo 13; b) La ausencia de límite para
la
duración del período de prueba, que puede ser renovado pero también
rescindido
en cualquier momento, sin previo aviso y sin indemnización ni
reparación, en su
artículo 10 […]” ; “[e]l Comité insta al Estado parte a 73 que se
asegure de
que los mecanismos propuestos para aumentar la flexibilidad del mercado
laboral
no den lugar a una precarización del trabajo ni reduzcan la protección
social
de los trabajadores. Asimismo, lo exhorta a velar por que toda medida
regresiva
que se adopte en relación con las condiciones de trabajo: a) Sea
inevitable y
esté plenamente justificada a la luz del conjunto de los derechos
enunciados en
el Pacto, habida cuenta de que el Estado parte tiene la obligación de
tratar de
lograr la plena efectividad de esos derechos empleando todos los
recursos de
que disponga; b) Sea necesaria y proporcionada en función de la
situación, es
decir, que la adopción de cualquier otra medida, o la ausencia de ellas,
tendría efectos aún más perjudiciales sobre los derechos reconocidos en
el
Pacto; y c) No discrimine ni afecte de manera desproporcionada a las
personas y
los grupos desfavorecidos y marginados” ; “[a] pesar de la reducción
significativa de la pobreza, 74 mediante la implementación de programas
sociales llamados ‘misiones’, el Comité nota con preocupación que en los
últimos años se ha visto una tendencia regresiva en los resultados de
lucha
contra la pobreza (art. 11)” ; “[p]reocupa al Comité que medidas
regresivas
tales 75 como la reducción o eliminación de las subvenciones, al no
adoptarse
otras medidas de apoyo adecuadas, repercutan de manera desproporcionada
en los
grupos vulnerables y marginados (art. 11)” . 76 A la par, ha objetado
las reformas
legislativas producidas en Argentina en el campo del derecho del
trabajo, que
“tienden a aumentar la precariedad de la relación laboral”, como “el
aumento
del período de prueba”, “la generalización de los contratos de limitada
Ídem,
Observaciones finales: Benín, 2020, E/C.12/BEN/CO/3, § 21, itálicas
agregadas.
73 Ídem, Observaciones finales: Francia, 2016, E/C.12/FRA/CO/4, § 25.
Recuérdese lo expuesto supra D, 74 Ídem, Observaciones finales:
Venezuela
(República Bolivariana de), 2015, E/C.12/VEN/CO/3, § 24, 75 itálicas
agregadas.
Ídem, Observaciones finales: Egipto, 2013, E/C.12/EGY/CO/2-4, § 18,
itálicas
agregadas. 76 18 duración”, y el Título III de la ley 24.467, respecto
de la
“concertación de convenios colectivos que cercenan las normas de trabajo
lícito”.
Se trata de normas que, al menos, requieren su revisión por el Estado ;
“[e]l
Comité recomienda al Estado parte que refuerce 77 sus programas y adopte
estrategias efectivas para reducir los índices de desempleo, prestando
especial
atención a los jóvenes y a las minorías, y avance progresivamente hacia
la
plena efectividad del derecho al trabajo, evitando cualquier medida
regresiva
respecto de la protección de los derechos laborales de los trabajadores.
El
Comité recomienda al Estado parte que aplique cuotas de empleo de
personas con
discapacidad en organizaciones y empresas, tanto del sector público como
del
privado […] [y] que se siga dando prioridad a la formación profesional
de
calidad, en particular para los desempleados de larga duración, teniendo
en
cuenta las necesidades de las personas y los grupos desfavorecidos y
marginados
[…] recomienda además que se adopten estrategias de empleo y planes de
acción
centrados en las regiones más afectadas por el desempleo […] pide
también al
Estado parte que, en su próximo informe periódico, presente cuadros con
estadísticas anuales sobre la situación general del empleo, desglosados
por
sexo, edad, nacionalidad, discapacidad y zonas urbanas o rurales” ;
“[e]l
Comité lamenta la inadecuación de la 78 información suministrada con
relación a
los artículos 6 y 7 del Pacto y está preocupado por la elevada tasa de
paro y
la precariedad del empleo a causa de la flexibilización de la política
de
empleo, que lleva a muchos trabajadores al sector no estructurado” . 79
En
concordancia con estas orientaciones, el Comité DESC objetó tanto la
reducción
de los subsidios para la vivienda, cuidados médicos y programas de
vacunación ,
cuanto 80 el recorte del “gasto social” . 81 77 Ídem, Observaciones
finales:
Argentina, 1999, E/C.12/1/Add.38, §§ 16 y 31 Ídem, Observaciones
finales:
Azerbaiyán, 2013, E/C.12/AZE/CO/3. En sentido análogo, ídem, 78
Observaciones
finales: Bulgaria, 2012, E/C.12/BGR/CO/4-5. Ídem, Observaciones finales:
Venezuela, 2001, E/C.12/1/Add.56, § 13. 79 Observaciones finales:
Colombia,
2001, §§ 21, 25 y 26. 80 Observaciones. finales: Ucrania, 2001, §§ 17 y
32;
Canadá, 1998, §§ 11, 27/28, 36 y 54. Vide Directices de 81 Maastricht,
cit., §
14.g 19 H. Baste añadir un breve recordatorio de la jurisprudencia
comparada
concorde con la regla de prohibición de regresividad, mentada en el ya
citado
Aquino (§ 10): Tribunal Constitucional de Portugal , el Consejo
Constitucional
Francés, Corte de Arbitraje Belga 82 (desde 2007, Corte Constitucional) ,
al
margen de lo que, en punto a este último 83 ordenamiento, ya hemos
indicado
(supra Introducción, penúltimo párr.). I. Más aún; de equipararse (con
error)
las normas que imponen la realización progresiva de los DESC a una
suerte de
normas programáticas, debería recordarse que estas últimas invalidan las
medidas opuestas al programa . 84 J. Nos emplazamos, pues, ante el
“principio
de prohibición de retroceso social” o el de “prohibición de evolución
reaccionaria”, de los que habla el eminente J.J. Gomes Canotilho:
consagradas legalmente
unas prestaciones (de seguridad social), el legislador no puede
eliminarlas
posteriormente sin alternativas o compensaciones, “volviendo sobre sus
pasos”.
Se trata de una doctrina que mereció aplauso jurisprudencial en la
precedentemente citada decisión del Tribunal Constitucional de Portugal .
85 K.
Esta línea de ideas muestra que el retroceso producido sobre los
alcances de un
derecho también estaría regularmente vedado aunque éste siguiera
manteniendo un
nivel superior al de su contenido mínimo convencional. K. Vasak llega a
una
conclusión análoga respecto del “stand-still”, pero con base en las
cláusulas
de condición más favorable a la “[…] a partir del momento en que el
Estado
cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente 82
impuestos para
realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de
éste
deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva,
para
transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El
Estado, que
estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a
estar
obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho
social”
(Acórdão N° 39/84, 11-4-1984) Los arts. 13.2 y 2.1 del PIDESC, se oponen
“a que
Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su 83 respecto [...]
tome
medidas que vayan en contra del objetivo de la instauración progresiva
de la
igualdad de acceso a la enseñanza superior”. Vale decir, si bien el
objetivo de
gratuidad debe ser alcanzado inmediatamente en cuanto a la enseñanza
primaria,
y progresivamente en el ámbito de la enseñanza secundaria y superior,
esto
último impide, por sí solo, medidas que vayan a contramano de dicha
progresividad (Arrêt n° 33/92, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido:
Arrêt n°
40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este postura, por cierto, es la que ha
adoptado
el Comité DESC al objetar un aumento de los aranceles universitarios
(Observaciones finales: Alemania, 1998, § 22) PISSILLO MAZZESCHI,
Riccardo,
“Resposabilité de l'Etat pour violation des obligations positives
relatives 84
aux droits de l'Homme, Recueil des cours de l’Académie de droit
international
de La Haye, t. 333 (2008), p. 295. GOMES CANOTILHO, José Joaquim,
Direito
Constitucional e Teoria da Constitução, cit., p. 469 y la doctrina 85
allí
citada; vide en igual sentido, del mismo autor: “Derecho, Derechos;
Tribunal,
Tribunales”, en Revista de Estudios Políticos (Madrid), 1988, n° 60/61,
p. 828.
20 persona humana: “cada progreso en el terreno de los derechos humanos
sería
automáticamente integrado a la convención que contenga la cláusula […], y
los
órganos de ejecución resultarían sus garantes”. Advierte, además, que
“solo la
marcha hacia adelante en pro de una libertad siempre mayor resulta
conforme con
la dignidad del ser humano” . 86 Desde luego, como lo manifestaba un
indigente
francés, dicha libertad no es la de poder elegir bajo qué puente de
París se
iba a morir de hambre. L. Si atendemos a la Corte SJN, el principio en
examen
abre la posibilidad de aplicar la nueva legislación más beneficiosa para
la
persona en casos que estarían regidos por la normativa anterior. Esta
modalidad, a juicio del tribunal, “concuerda con el propósito del
legislador de
promover la progresividad de los derechos sociales”, según ha sido
preceptuada
en el art. 75.23, CN, en “diversos tratados de derechos humanos
reconocidos con
jerarquía constitucional” por el inc. 22 de dicho artículo, y en el
Protocolo
SS. Esto sería así, al menos, cuando estén en juego derechos de la
seguridad
social . La 87 prohibición, además, también atañe a lo fáctico, p.ej.,
la “gran
cantidad de nuevos pobres” que le señaló a la Argentina el Comité DESC
para
1999 . 88 M. Finalmente, es de anotar lo que P. Nikken califica de
“irreversibilidad” de los derechos humanos: cuando un derecho ha sido
reconocido por una ley, un tratado o por cualquier otro acto del poder
público
nacional como “inherente a la persona humana”, la naturaleza de dicho
derecho
se independiza del acto por el que fue reconocido, que es meramente
declarativo. La tutela debida a tal derecho se fundamenta en la dignidad
humana
y no en el acto por el cual el mismo fue reconocido como inherente a
dicha
dignidad. En adelante, merecerá protección propia de los derechos
humanos de
manera definitiva e irreversible, aun si el acto de reconocimiento
quedara
abrogado o, si se tratara de una convención internacional, la misma
fuese
denunciada . 89 VASAK, Karel, “Les principes fondamentaux
d’interprétation et
d’application des Droits de l’homme”, en 86 Boutros Boutros-Ghali
Amicorum
discipulorumque liber, Bruylant, Bruselas, 1998, ps. 1423 y 1424. Vide
Arcuri
Rojas, Fallos 332:2454 —2009—. 87 Observaciones finales: Argentina,
1999, cit.,
§ 12; asimismo, Observaciones finales: Colombia, 2001, § 13. 88 NIKKEN,
Pedro,
“La protección de los derechos humanos: haciendo efectiva la
progresividad de
los 89 derechos económicos, sociales y culturales”, en Revista IIDH,
2010, nº
52, p. 71. 21 3. Contenido mínimo de los DESC. El núcleo duro A. En la
presente
oportunidad quisiéramos detenernos siquiera brevemente en un marco que
no suele
ser examinado en el contexto de la progresividad, al que, sin dudas, se
vincula. Nos explicamos: el contenido de los DESC, no por el principio
de
progresividad, carece de un umbral infranqueable y ajeno a toda
progresividad.
Esta última no arranca, por así decirlo, de cero. Bien lo tiene dicho el
Comité
DESC: sobre la base de su extensa experiencia, entiende que está en
cabeza de
cada Estado Parte una “obligación mínima de asegurar la satisfacción de
por lo
menos niveles esenciales de cada uno de los derechos” . 90 De
consiguiente, “un
Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado
de
alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y
vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie
no está
cumpliendo con sus obligaciones en virtud del Pacto”. Si éste se
interpretara
de manera en que no estableciera una obligación mínima, “carecería en
gran
medida de su razón de ser” . Nos 91 encontramos, por cierto, frente a
una
obligación “fundamental” : un “Estado Parte no 92 puede nunca ni en
ninguna
circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas
[...]
que son inderogables” ; para “evitar malentendidos”, el Comité DESC 93
“recalca[]”, inter alia, por un lado, que “como las obligaciones
esenciales son
inderogables, no se extinguen en situaciones de conflicto, emergencia o
desastre natural” y, por el otro, que “una vez que un Estado Parte ha
garantizado el cumplimiento de dichas obligaciones, sigue teniendo la
obligación de avanzar lo más rápida y eficazmente posible hacia la plena
Observación general 3, cit., § 10, itálicas agregadas. 90 Ídem. 91
Comité DESC
Observación general 14, cit., § 43; 15, cit., § 37; 17, cit., § 39; 18,
cit., §
31. 92 Ídem, Observación general 14, cit., § 47, itálica agregada. “Un
Estado
parte nunca puede justificar la 93 adopción de medidas regresivas en
relación
con aspectos del derecho a condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias
que estén sujetos a obligaciones inmediatas o básicas” (ídem, Comité
DESC,
Observación general 23, cit., § 52). “[L]a introducción de medidas
deliberadamente regresivas que sean incompatibles con las obligaciones
básicas
son ejemplos de […] violaciones” por actos estatales de comisión (ídem, §
78).
22 realización de todos los derechos consagrados en el PIDESC” . Las
“dificultades” por las 94 que pueda atravesar una economía nacional,
v.gr.,
derivadas del peso de la deuda externa, no son óbice para que el Comité
DESC
haya señalado que determinados programas de estabilización y las medidas
de
privatización y de descentralización en el plano macroeconómico,
causaban “la
violación de los [DESC]” . Tampoco los desastres 95 naturales, incluso
sumados
a las dificultades antedichas, impidieron análogas censuras . 96 Menos
aún han
justificado violaciones al aludido núcleo duro, la satisfacción de
compromisos
asumidos por la deuda externa: “[e]l Comité recomienda al Estado parte
que
adopte medidas, entre otras cosas mediante la negociación con los
acreedores,
para reducir el peso del servicio de la deuda en el presupuesto público a
un
nivel que le permita garantizar el cumplimiento de sus obligaciones
básicas con
la población. También le recomienda que tenga en cuenta sus obligaciones
dimanantes
del Pacto en su diálogo con el Fondo Monetario Internacional y, a este
respecto, señala a su atención su declaración de 24 de junio de 2016
sobre la
deuda pública, las medidas de austeridad y el Pacto (E/ C.12/2016/1).
Además,
el Comité recomienda al Estado parte que establezca un marco jurídico e
institucional claro que garantice la transparencia y la responsabilidad
en la
negociación y contratación de préstamos, así como en la gestión de la
deuda” .
A 97 propósito de dicha declaración, reparemos en el carácter categórico
de sus
términos: “[t]odo Estado parte que aspire a recibir asistencia
financiera debe
tener presente que toda condición injustificable impuesta en la
concesión de un
préstamo que obligue al Estado a Comité DESC, La Pobreza y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 94
Declaración,
2001, E/C.12/2001/10, § 18, itálicas agregadas. Asimismo: Observación
general
14, cit., § 47. Ídem, Observaciones finales: Argentina, 1999, cit., §§
10, 15,
18 y 33; y 1994, § 22. 95 Ídem, Observaciones finales: Honduras, 2005, §
9 y
ss.; México, 1999, §§ 12, 13 y ss., las cuales agregan 96 “los efectos
negativos que pueda tener la aplicación del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte para ciertos sectores vulnerables de la población”, §§
6 y
35. Ídem, Observaciones finales: Líbano, 2016, E/C.12/LBN/CO/2, § 13.
“.El
Comité toma nota de la delicada 97 situación económica y política actual
del
Estado parte, que repercute negativamente en el disfrute de los [DESC], y
manifiesta su preocupación por los efectos adversos de las distintas
medidas
adoptadas en respuesta a la crisis económica, y para satisfacer los
requisitos
de obtención de asistencia financiera internacional negociados con el
Fondo
Monetario Internacional, en el ejercicio por la población de los
derechos
enunciados en el Pacto (art. 2, párr. 1)” (ídem, Observaciones finales:
Ucrania, 2014, E/C.12/UKR/ CO/6, § 5). 23 adoptar medidas regresivas en
la
esfera de los [DESC] constituirá una violación del [PIDESC]” . En otras
palabras: “las reformas de políticas deben siempre reconocer y 98
proteger el
contenido básico mínimo de los derechos enunciados en el [PIDESC]”, y
todo
Estado parte ha de tener “debidamente en cuenta las obligaciones
contraídas en
virtud del [PIDESC] cuando celebre negociaciones con instituciones
financieras
internacionales, como el Fondo Monetario Internacional” . 99 B. No
debemos
olvidar, por lo demás, la Carta abierta a los Estados partes sobre los
derechos
económicos, sociales y culturales y la crisis económica y financiera,
que el
Presidente del Comité DESC envió en nombre de este último, en el que
recordó
que “todos los cambios o ajustes propuestos en materia de políticas
tienen que
cumplir”, entre otros requisitos, la especificación de “un contenido
mínimo
básico de derechos o el nivel mínimo de protección social, conceptos
desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo, y velar por
que
ese contenido mínimo básico siempre esté protegido” . 100 C. La
existencia del
aludido contenido básico resulta, según lo precisa P. Alston, una
consecuencia
lógica del uso de la terminología de los derechos. No habría
justificación para
elevar una “reclamación” a la condición de un “derecho” (con todas las
connotaciones que este concepto presuntamente tiene), si su contenido
normativo
pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posibilidad de que los
que
ostentan los derechos no posean ningún derecho particular a nada. Por lo
tanto,
cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto, en ausencia de
lo
cual deberá considerarse que un Estado viola sus Comité DESC, Deuda
pública,
medidas de austeridad y Pacto Internacional de Derechos Económicos, 98
Sociales
y Culturales. declaración, 2016, E/C.12/2016/1, § 4. Ídem, Observaciones
finales: Sudán, 2015 E/C.12/SDN/CO/2, § 18. 99 E/2013/22 E/C.12/2012/3,
p. 106.
Supra 2.D. Vide Recomendación N° 202 sobre los pisos de protección 100
social,
OIT, 2012; “[…] los pisos de protección social constituyen conjuntos de
garantías básicas de seguridad social definidos a nivel nacional que
aseguran
una protección destinada a prevenir o a aliviar la pobreza, la
vulnerabilidad y
la exclusión social” (art. 2, itálicas agregadas)). Dichas garantías
garantías
“deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las
personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a
una
seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso
efectivo a
los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional (art.
4,
itálicas agregadas). 24 obligaciones . Más todavía; tal como lo expresa
S.
Leckie al comentar la postura de P. 101 Alston que acabamos de recordar,
la
identificación de núcleos mínimos de derechos, así como de núcleos
mínimos de
obligaciones estatales en el aseguramiento de esos derechos, sólo debe
ser
visto como un primer paso y no como la conclusión de un proceso . 102 D.
Se
yuxtapone a ello, que el contenido mínimo de determinados derechos, está
sometido a claras pautas, diríamos, de actualización, movilidad o
“indexación”,
como es el supuesto, p. ej., del salario mínimo y las prestaciones
jubilatorias
mínimas, , cuyos importes, una vez fijados adecuadamente, deben moverse,
al
menos, siguiendo el compás de los aumentos que registre el “costo de
vida” o la
llamada “canasta familiar” . Pero, 103 cuidado, es asunto no de
actualizar la
miseria, menos la abyecta y deshumanizante indigencia, sino, muy por lo
contrario, de indexar, de actualizar un nivel de vida adecuado, para que
siga
siendo adecuado, para la mejora continua de las condiciones de
existencia
(PIDESC, art. 11.1) . La unidireccionalidad también suele estar
acompañada de
104 orientaciones, e.gr., el Comité DESC “tiene constancia de que muchos
Estados partes han ALSTON, Philip, “Out of the abyss: The Challenges
confronting
the new Committee on Economic, Social 101 and Cultural Rights”, en Human
Rights
Quarterly, 1987, vol. 9, ps. 352/353. La progresividad, enseña PINTO,
Mónica,
“no exime” al Estado Parte de la obligación mínima de asegurar la
satisfacción
“de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos
protegidos”
(Temas de derechos humanos, ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 55). LECKIE, Scott, “Another Steps Towards
Indivisibility: Identifying the Key Features of Violations of 102 Economic,
Social and Cultural Rights”, en Human Rights Quarterly, 1998, n° 1, ps.
101/102. Vide GIALDINO, Rolando E.: “El Salario
Mínimo, Vital y Móvil del Hambre”, en La causa laboral, 2024, 103 n° 98.
https://lacausalaboral.ar/el-salario-minimo-vital-y-movil-del-hambre/: y “Las
jubilaciones y pensiones del hambre”, en La causa laboral, 2025, n° 102.
https://lacausalaboral.ar/las-jubilaciones-y-pensiones-delhambre/. Ídem. Los
Estados parte “deberían establecer […] mecanismos para evaluar sistemáticamente
el nivel del 104 salario mínimo, las remuneraciones equitativas y la diferencia
salarial entre los hombres y las mujeres en las organizaciones de los sectores
público y privado, incluidos los puestos de alto nivel” (Comité DESC,
Observación general 23, cit., § 62). “A pesar de las disposiciones favorables
del artículo 91 de la Constitución, en que se establece el derecho de todos a
un salario que permita vivir a los trabajadores y sus familias y se dispone la
revisión anual del salario mínimo, al Comité le preocupa que este salario
mínimo siga siendo muy inferior a lo preciso para satisfacer las necesidades
básicas de los trabajadores y que existan disparidades en el sueldo de los
trabajadores entre zonas urbanas y rurales”, y recomienda al Estado “que vele
por que la revisión periódica del salario mínimo permita a los trabajadores
alcanzar un nivel de vida adecuado para ellos y sus familias” (ídem,
Observaciones finales: Venezuela, 2001, E/C.12/1/Add.56, §§ 14 y 24). Vide
supra textos correspondientes a las notas 6 y 7. 25 optado por una semana de 40
horas y recomienda que los que aún no lo hayan hecho adopten medidas
progresivamente para alcanzar este objetivo” . 105 E. Las omisiones
inconvencionales también se registran cuando el Estado incurre en “no hacer
cumplir las leyes pertinentes” . En suma: la violación de los derechos 106
contenidos en el PIDESC puede producirse por “la acción directa, la inacción u
omisión de los Estados Partes o de sus instituciones u organismos en los planos
nacional y local” . 107 Es así, que Comité DESC recomienda al Estado parte que
refuerce sus programas y adopte estrategias efectivas para reducir los índices
de desempleo y “avanzar progresivamente hacia la plena efectividad del derecho
al trabajo, evitando cualquier medida regresiva respecto de la protección de
los derechos laborales de los trabajadores” . 108 Comité DESC, Observación
general 23, cit., § 37. 105 Comité DESC, Observación. general 14, cit., § 39;
15, cit., § 43. 106 Ídem, Observación. general 15, cit., § 42. 107 Ídem,
Observaciones finales: Bulgaria, 2012, cit., § 11; en el § 19 agrega: “[e[l
Comité recomienda al 108 Estado parte que revise las medidas regresivas que han
sido adoptadas en materia de tasas universitarias, teniendo en cuenta el
artículo 13, párrafo 2 c), del Pacto”-
