Tinkunaco 1.458/21 - Arrabal Jurídico - LUIGI FERRAJOLI *** DERECHOS Y GARANTÍAS ... LA LEY DEL MÁS DÉBIL *** CRISIS DE LA TRADICIONAL JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

 

LUIGI FERRAJOLI *** DERECHOS Y GARANTÍAS ... LA LEY DEL MÁS DÉBIL *** CRISIS DE LA TRADICIONAL JERARQUÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO *** RAZÓN JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD *** SISTEMA ARTIFICIALDE GARANTÍAS *** ORDENAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN RÍGIDA *** EL "SER" O LA "EXISTENCIA" DEL DERECHO *** EL DEBER SER DEL DERECHO POSITIVO *** DERECHO SOBRE EL DERECHO *** REGULACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO POSITIVO *** LEGALIDAD POSITIVA O CONSTITUCCIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

 

Enseña Ferrajoli:

 

***"el proceso de integración mundial ha desplazado fuera de los confines de los Estados nacionales los centros de decisión tradicionalmente reservados a su soberanía, poniendo en crisis por la falta de un constitucionalismo de derecho internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes.

 

Sin embargo, la razón jurídica en la actualidad tiene la ventaja derivada de los progresos del constitucionalismo del siglo pasado, que le permiten configurar y construir hoy el derecho como un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales.

 

Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la específica complejidad de su estructura formal que, en los ordenamientos de Constitución rígida se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho, que es el rasgo específico del estado constitucional de derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales de derecho positivo.

 

Si en virtud de la primera característica, el "ser" o la "existencia" del derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, "puesto" o "hecho" por los hombres y es como los hombres lo quieren y, antes aún, lo piensan; en virtud de la segunda característica también el "deber ser" del derecho positivo, o sea, sus condiciones de "validez", resulta positivizado por un sistema de reglas que disciplinan las propias opciones desde las que el derecho viene pensado y proyectado, mediante el establecimiento de los valores ético políticos -como igualdad, dignidad de las personas, derechos fundamentales- por los que se acuerda que aquéllas deben ser informadas.

 

En suma, sin los mismos modelos axiológicos del derecho positivo y, ya no sólo sus contenidos contingentes -su "deber ser" y no sólo su "ser"-, los que se encuentran incorporados al ordenamiento del estado constitucional de derecho como derecho sobre el derecho, en forma de vínculos y límites jurídicos a la producción jurídica.

 

De aquí se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no solo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos.

 

Gracias a esta doble artificialidad -de su "ser" y de su "deber ser"- la legalidad positiva o formal en el Estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es sólo condicionante, sino que ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos no sólo formales sino también sustanciales.

 

Podemos llamar "modelo" o "sistema garantista", por oposición al paleopositivista, a este sistema de legalidad.

 

Gracias a él, el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones, sino que programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica"

 

(Luigi Ferrajoli, "Derechos y garantías, la ley del más débil", págs. 17/20, Edit. Trotta, España). 

[tomado del voto del DR. ROBERTO POMPA en “CASTRO ERIKA ANDREA C/ CASINO BUENOS AIRES S.A. COMPAÑÍA DE INVERSIONES EN ENTRETENIMIENTOS S.A. U.T.E. S/ JUICIO SUMARISIMO”]