Expte.
Nº CNT 26518/2018/CA1
SENTENCIA
INTERLOCUTORIA 37998
AUTOS:
“SINDICATO DE PRENSA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTROS C/ TELAM SOC. DEL
ESTADO S/ MEDIDA CAUTELAR” (JUZG. Nº 22).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la
República Argentina, a los 22 días del mes de agosto de 2018 se reúnen los señores jueces de la
Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden
de votación que fue sorteado oportunamente; y
EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS
GIBERT dijo:
1.
La determinación de la pretensión procesal
La
pretensión incoada en la causa se presenta como medida cautelar autónoma y como
medida autosatisfactiva de modo indistinto, como si mediara sinonimia entre
ambas. La sentencia de origen no analiza el problema, por lo que llega la
presente causa a alzada en un estado particular de indefinición. La distinción
no es meramente teórica sino que tiene efectos prácticos directos como la
intensidad de la prueba requerida. En toda medida cautelar lo que se exige es
una verosimilitud del derecho adecuada a la intensidad del anticipo de
jurisdicción que se peticiona. En la medida autosatisfactiva, por el contrario,
lo que debe producir la actividad probatoria sumaria es la certeza del
juzgador, que no se identifica con la verdad jurídica que solo puede adquirirse
con la bilateralización del proceso monitorio.
La
medida cautelar autónoma es, de por sí, un oxímoron técnico que solo la posible
eufonía de la expresión puede ocultar. Ello es así pues toda medida cautelar
constituye un proceso incidental vinculado a otro principal, respecto del cual
la medida cautelar tiene por función asegurar el cumplimiento de la eventual
sentencia que hiciera lugar a la pretensión esgrimida en el proceso principal.
De
hecho, una de las causas de caducidad de la medida cautelar es la no iniciación
de la demanda o, en su caso, del proceso de conciliación obligatoria dentro de
los diez días de cumplida la medida (artículo 207 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
Es
que no hay cautelar sin resultado de sentencia que se deba asegurar. Por ello
todo proceso cautelar es siempre incidental. Esto no importa negar la admisión
de medidas urgentes que no admitan demora y que, a su vez, requieran una
decisión judicial de mérito. En particular debe prestarse atención a las
medidas autosatisfactivas. Este remedio, propuesto por Peyrano ha tenido
recepción en diversos Códigos Procesales de nuestro país, como el de la Provincia
de Santa Fe.
Pero
entre la medida cautelar y la medida autosatisfactiva existen diferencias que
impiden asimilar ambas figuras, como se encarga de señalar quien diseño
conceptualmente este remedio excepcional;
…
se trata de un requerimiento ‘urgente’ formulado al órgano judicial por los
justiciables –de ahí lo de autosatisfactiva – con su despacho favorable: no
siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para
evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por
más que en la praxis se la haya calificado, erróneamente, de cautelar autónoma[1]
El
problema no es sólo de nominación. Cuando se pretende hacer valer una “cautelar
autónoma” se intenta acceder al objeto de la pretensión mediante la mera
verosimilitud del derecho sin proceso posterior de conocimiento. En cambio, el
despacho de la medida autosatisfactiva está precedido por la existencia de una
probabilidad cierta (esto es, de acuerdo al curso normal y ordinario de las
cosas) de que efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible. Por otra
parte, si bien ella no requiere la iniciación de otro proceso, es exigible –a
diferencia de la medida cautelar–, la
inmediata sustanciación de la causa abriendo a la bilateralidad del juicio con
la intervención del sujeto pasivo de la medida autosatisfactiva.
Por
la vía oblicua de la denominada cautelar autónoma (o mediante la asimilación
indebida del régimen de las medidas autosatisfactivas al de las cautelares) se
pretende obtener, sin la existencia propia de un juicio, los resultados de la
pretensión. De este modo la cautelar autónoma importa una vía de hecho dictada
con la aquiescencia del Poder Judicial sin revisión posterior.
Obviamente
diferente es el análisis de la medida cautelar anticipada que, como tal, no es
autónoma pues está vinculada a un objeto de la pretensión que es denunciado con
la interposición de la medida y respecto de la cual es un proceso incidental,
aun así el proceso posterior no se inicie por efecto de transacción o
conciliación.
De
lo que se trata es de la recepción –por vía del error técnico de denominación
–de una medida dictada inaudita parte
que agota el objeto de la pretensión con el solo fundamento de la verosimilitud
del derecho y del peligro en la demora. La consecuencia de este desaguisado
importa, de seguirse las reglas correspondientes a las medidas cautelares, a la
privación del derecho de defensa del sujeto pasivo. Este sólo podría en el
marco del proceso “cautelar autónomo” demostrar la falta de verosimilitud del
derecho del peticionante o de la desaparición del peligro en la demora. A
diferencia de las cargas probatorias del proceso ordinario no sólo debe
demostrar que el actor no tenía derecho, sino que ese derecho tampoco es
verosímil. La alternativa es que inicie un proceso ordinario como actor y, en
el caso de que solicite una medida cautelar en el marco del proceso con el
riesgo ínsito de escándalo jurídico en el supuesto que su derecho sea también
verosímil.
Por
otra parte, cuando la medida se presenta como autónoma, el juez que ha de
dictarla se encuentra impedido de analizar la relación entre el objeto de la
pretensión cautelar y de la pretensión sustantiva. Con acierto define Graciela
González a este tipo de pretensiones como un proceso “…de ejecución pura que, por
el modo en que fue propuesto, importa la pretensión de que el juez, sin
sustanciar un contradictorio emita una orden (decisión de mérito) con carácter
definitivo y no meramente precautorio”.[2]
Como
señala Jorge Mario Galdós:
Desde el punto de vista tradicional el ahora calificado
proceso urgente se abastecía con las medidas cautelares, provisorias,
interinales, provisionales o precautorias que se decretaban en el marco de un
juicio principal y a las que se accedía antes o después de la demanda o conjuntamente
con ella. Su finalidad era el aseguramiento del resultado de otro proceso, al
que se subordinaba, procesal o materialmente. Actualmente se afirma, ya sin
dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas
precautorias porque también lo urgente está presente –autónomamente – en
ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales.
La procedencia de las medidas autosatisfactivas está
supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea
no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor
tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud
sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditada al inicio del
requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobación; la superposición o
coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar o preventiva –en la
terminología clásica – con la pretensión material o sustancial, de modo que el
acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuestión a resolver
porque se consumió el interés jurídico (procesal o sustancial) del
peticionante.[3]
Las consideraciones precedentes tornan más
necesaria la prudencia que en otras materias pues la denominación “cautelar
autónoma” llama al lamentablemente demasiado extendido razonamiento por
analogía que lleva a aplicar reglas propias de la cautelar, inadmisibles para
un proceso monitorio.
Para
culminar con el análisis es menester señalar que la medida autosatisfactiva
tiene características incompatibles con las cautelares, así como
características comunes que se pueden resumir del siguiente modo.
1.
Ambas requieren la existencia de urgencia.
2.
La cautelar es siempre un proceso incidental, la medida
autosatisfactiva es una pretensión principal.
3.
La admisión de la medida cautelar requiere la
verosimilitud del derecho, cuya intensidad ha de valorarse teniendo en cuenta
la entidad del peligro en la demora. La autosatisfactiva requiere un alto grado
de probabilidad.
4.
La medida cautelar debe realizarse en el marco de un
proceso cautelar ya iniciado, concomitante con la presentación de la demanda o
iniciarse esta en un plazo determinado bajo pena de caducidad. La medida
autosatisfactiva es también una acción sustantiva por lo que el objeto de la
pretensión principal debe estar determinado junto con la medida propuesta.
5.
La cautelar deja de tener efecto por cambio en las
condiciones de hecho tenidas en vista para su concesión (dado su carácter
transitorio), el dictado de la sentencia principal (si da razón al peticionante
queda subsumida en la resolución de condena) o cuando el cautelado demuestra la
inexistencia de la verosimilitud del derecho alegada. La medida
autosatisfactiva se caracteriza por ser dictada inaudita parte, pero una vez
realizada debe ser abierta al contradictorio so pena de reducir a la nada el
derecho de defensa en juicio.
6.
Por ser el pronunciamiento dictado en la medida
autosatisfactiva un pronunciamiento definitivo y no transitorio, lo resuelto en
ella habilita formalmente el recurso extraordinario federal.
En
el caso de la medida de no innovar (a
fortiori estos razonamientos son aplicables a las medidas innovativas) se ha sostenido incluso su
inadmisibilidad sin proceso iniciado atento la referencia que el artículo 230
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación hace a la existencia de
juicio. No comparto este criterio y, siguiendo a Kielmanovich, admito la
posibilidad de iniciación del proceso cautelar previo o simultáneo a la
existencia del proceso principal.
Es que del hecho de que el artículo 230 del Código diga
que “podrá decretarse la prohibición de
innovar en toda clase de juicio” no se sigue que por o para ello deba de
encontrarse o producido un juicio, sino lisa y llanamente, y en lo que esas
palabras significan en el uso técnico, común o vulgar de la expresión, que toda
medida cautelar procederá “en toda clase” de juicios, contenciosos o
extracontenciosos, singulares o universales, comunes o especiales, de
conocimiento o de ejecución, declarativos, de amparo, etcétera sin que para
ello deba haberse deducido una demanda (o formulado una pretensión
extracontenciosa).
De más está decir, por otra parte, que la exigencia de que
se hubiese promovido una demanda con carácter previo al pedido de la
prohibición de innovar, implicaría dejar de lado al mismo tiempo la procedencia
de la medida de no innovar para procesos extracontenciosos en los que cabe su
adopción, así, por caso, en el sucesorio, en el que, obvio es, no cabe hablar
de pretensión o demanda.
Como regla general, debemos destacar que la medida de no
innovar no puede interferir en otro proceso distinto de aquel en que se la
solicitó, tanto sea que el mismo ya se encuentre resuelto, en trámite o por
promoverse, pues de lo contrario se violentaría la autoridad de la res judicata o el derecho que tiene toda persona de
ocurrir ante el órgano jurisdiccional para hacer valer los reclamos que
entiende legítimos –que integra su defensa en juicio –, sin perder de vista que
ello importaría, además, limitar las propias facultades del órgano judicial en
el ejercicio de la aplicación del derecho o en el cumplimiento de sus propios
pronunciamientos, y sin que ello, en principio, importe colocar a la accionante
en una situación de indefensión por cuanto, de considerarlo procedente, podrá
solicitar en el actual o eventual juicio la suspensión del trámite o ya su
acumulación.
Por regla general, es improcedente, asimismo, disponer por
conducto de una medida de no innovar la suspensión de la aplicación de las
normas legales impugnadas de inconstitucionalidad.[4]
Como
queda claramente expresado, sin proceso actual o futuro no hay posibilidad de
aplicación de una medida cautelar y, menos aún, de una de las medidas
contempladas en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. En todo caso podría habilitarse una medida autosatisfactiva pero en tal
supuesto debería analizarse la posibilidad de una reconducción procesal.
En
la causa, el planteo (incluida la reserva de la acción por daños emergentes de
la discriminación invocada) transita por los carriles de la medida cautelar, lo
que torna necesaria la promoción de la acción ordinaria, de considerarse
adecuada la medida, bajo pena de caducidad.
2.
La aclaratoria omitida y la falta de firma de la contestación de agravios
La
cautelada oportunamente solicitó se aclare la sentencia respecto de la
devolución de las sumas pagadas a los actores en concepto de finalización de la
relación laboral habida. El tribunal de origen desestimó la aclaratoria por lo
cual, con prescindencia de la carencia de la motivación, la falta de
interposición del recurso impide al tribunal de alzada conocer el tema.
Solicitó
también el sujeto pasivo de la medida cautelar que se tenga por no contestados
los agravios a la parte actora, lo cual fue desestimado por la instancia
anterior, sin que puedan colegirse los fundamentos del rechazo. En la medida
que las cuestiones atingentes a la personería del presentante son la excepción
al principio de relatividad de las nulidades procesales y lo dispuesto por el
artículo 34.5.II CPCCN, debe analizarse la denunciada irregularidad del
presentante. En el caso, es falso que falte la firma de los actores pues los
agravios son contestados personalmente por uno de los litisconsortes, Carlos
Alberto Nis, por lo que la agregación del escrito de conteste se encuentra
ajustada a derecho y, por tanto, debe desestimarse la posibilidad de
declaración de oficio de una nulidad.
3.
Los agravios
3.1.
La arbitrariedad y parcialidad del decisorio cautelar
Cuestiona
el sujeto pasivo de la medida cautelar la resolución de origen por considerar
que ha realizado una tendenciosa exposición de los hechos nutrida de omisiones
y silencios. Cuestiona en particular que se utilicen expresiones que atribuyen
carácter conjetural a los fundamentos de la acción. Pero precisamente el
conocimiento cautelar carece de bilateralidad y determina la verosimilitud a
partir del relato de la propia actora, por lo que necesariamente el relato que
precede la decisión cautelar es unilateral e hipotético, en tanto se carece de
la certeza (como en todo conocimiento humano necesariamente provisional) y de
la posibilidad de escucha del antagonista, por lo que la forma del relato no
constituye razón para modificar lo resuelto en origen.
3.2.
Omisión del análisis del pago de las indemnizaciones por cese de la relación
laboral
Como
se ocupa de señalar el propio apelante, el depósito de esas sumas no ha sido
objeto del relato de la actora al juez de origen, por lo que, en puridad
técnica, es ajena al recurso de apelación (fundado en las insuficiencias de la
resolución cautelar) y sería materia de un incidente futuro de levantamiento de
la medida cautelar por la consideración de hechos no contemplados en la
incidencia que accede a la medida cautelar.
Sin
embargo, dada la función preventiva del daño (corolario del principio
supraconstitucional de tutela judicial efectiva) y el carácter cautelar de la
incidencia, cabe admitir el tratamiento de la cuestión en su proyección sobre
la verosimilitud del derecho.
Como
se ha señalado precedentemente, la pretensión de devolución de lo pagado no
puede ser tratada por no haber mediado apelación. Sin perjuicio de ello, en la
medida que la cautelar solicitada no tiene proyección patrimonial directa
(diferente sería si la cautelar tuviera por objeto un embargo) es ajena al
marco de conocimiento incidental.
Lo
que debe ser analizado es si el depósito constituye inequívocamente un supuesto
de ejercicio de acción de resolución contractual (el reclamo de pago de
indemnizaciones) que, por su naturaleza, excluye la acción de cumplimiento (o
sea la declaración de nulidad del despido con fundamento en el tipo de ilicitud
y la consecuente acción de reinstalación).
Entiendo
que en el caso no se da el supuesto de inequivocidad de la conducta que excluya
la verosimilitud del derecho pues en el caso ha mediado el depósito de sumas
(y, por tanto no existe una imputación expresa de la causa del pago).
Por
otra parte, si bien no se puede reclamar al mismo tiempo la reincorporación y
el pago de la indemnización (obviamente, no puede condenarse en el proceso de
conocimiento a ambas cosas), no se puede descartar la proponibilidad de una
demanda principal (la acción de nulidad del despido que da fundamento a la
presente medida cautelar) y una demanda subsidiaria (la demanda por las
indemnizaciones).
El
modo de proponerse la demanda habilitará en el o los proceso de conocimiento
una defensa (de existir una demanda subsidiaria de pago respecto de la acción
principal de nulidad de despido que aquí se agita) o una reconvención u otro
proceso (en el supuesto de que no mediara acción subsidiaria por los efectos de
la extinción de la relación laboral).
Por
estos motivos, el depósito invocado no excluye la proponibilidad de la acción
de nulidad del despido y, en consecuencia no se afecta la verosimilitud del
derecho.
Sostiene
el sujeto pasivo de la medida cautelar que era un requisito esencial de la
demanda peticionar la reincorporación. Hacer saber la conducta que se ha de
seguir puede tener relevancia para el análisis de la buena fe contractual en
una sentencia de fondo, pero no es un requisito de la demanda y, menos aún de
la promoción de una medida cautelar.
3.3.
La discriminación.
Si
bien es cierto que la declaración de los funcionarios, emergente de recortes
periodísticos orales, gráficos y televisivos no constituye una prueba
indubitable de la existencia de la discriminación por razones ideológicas,
estas afirmaciones de los responsables políticos del área den pábulo a la
posibilidad de existencia de discriminación, esto es, a la verosimilitud del
presupuesto del derecho. En la medida en que esto y no la certeza o la
constitución de una verdad jurídica es el objeto de la decisión cautelar (en
esto difiere con la autosatisfactiva o la sentencia de un proceso contencioso)
es el objeto de prueba en una cautelar el recurso debe considerarse desierto en
el punto.
Afirma
el apelante que el juez habría acudido al jura novit curia para considerar la
existencia de discriminación. Sin perjuicio de que el juez puede, sin alterar
los hechos o la causa de la pretensión, calificar adecuadamente la pretensión
sustancial (juria curia novit) o procesal (reconducción procesal), sobre el
punto no ha mediado alteración alguna pues el carácter discriminatorio del
despido ha sido expresado por la peticionante de la cautelar en el escrito de
promoción del incidente tanto como el carácter antisindical de la medida.
Por
esta razón entiendo que corresponde confirmar la sentencia de origen en tanto
suspende los efectos del despido hasta que se resuelva la pretensión de nulidad
del despido en el proceso de conocimiento que deberá iniciarse so pena de
caducidad de la medida cautelar (artículo 207 CPCCN)
3.4.
El procedimiento preventivo de crisis
En el presente caso se prefiguran los
elementos objetivos que tornan obligatorio el procedimiento preventivo de
crisis. Los efectos de esta ilegalidad (nulidad de la invocación de causa o
nulidad del acto mismo de despido) son discutidos en doctrina, tal como las
mismas partes se han ocupado de ilustrar. Los efectos del ilícito sobre las
relaciones laborales en análisis han de ser objeto del contencioso a iniciarse
y, justamente, la existencia de discusiones doctrinarias sobre el punto, son un
índice claro de la verosimilitud del derecho.
La
sanción del nuevo código civil y comercial de la Nación ha marcado un antes y
un después en lo que respecta al derecho de daños, pues si bien el deber de
prevención se encontraba implícito ya en el principio constitucional de no
dañar a otro -alterum non laedere- (artículo 19 CN), y el principio
supraconstitucional de tutela judicial efectiva, la incorporación al código de
fondo de los artículos 1710 al 1713 incluido, puso fin a la discusión acerca de
si dicho principio debía ser interpretado de manera restrictiva –el que daña
repara- o de manera amplia, es decir, incluyendo en éste el deber de adoptar
las precauciones necesarias para evitar el daño.
Discusión
que no era menor si tenemos en cuenta que en muchos de los casos la restitución
del damnificado al estado anterior a la producción del daño (artículo 1740
CCYCN) es prácticamente imposible, pues hay una diferencia considerable entre
el daño producido y el daño resarcible.
En
este sentido, se vuelve imprescindible que el derecho no sólo provea de mecanismos
eficaces para hacer frente e impedir el riesgo –conjuntamente con la situación
de amenaza- y que el deber resarcitorio sólo tenga lugar cuando la prevención
hubiere fracasado, sino también que haya una herramienta legal para garantizar
su efectividad, tal como lo dispone el artículo 1711 CCYCN que prevé una acción
preventiva para tal fin.
Esta
acción es, sin duda, la herramienta más poderosa y connotada de la jurisdicción
preventiva civil y busca evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia
de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las
cosas, a partir de una situación fáctica existente. De tener éxito, se
traducirá, por lo general, en una orden de hacer o no hacer que busca revertir
o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño.
Todo
lo dicho anteriormente, guarda estrecha relación con el derecho que tienen
todos los ciudadanos a una tutela judicial efectiva, es decir, el derecho que
tiene toda persona a que cuando pretende algo que otra le niega (en este caso
el derecho a prevenir y reparar el daño) en torno a un bien jurídico, el
conflicto afirmado sea atendido por un órgano jurisdiccional a través de un
proceso con garantías mínimas.
Esta
función preventiva del daño que afecta los procesos de conocimiento, incide con
mayor razón en la tutela cautelar. Por estos motivos estimo que han confluido
la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora que justifican lo
resuelto en origen.
Corresponde
establecer las costas por el orden causado atento la complejidad de los temas a
resolver y la fundabilidad de las correlativas pretensiones procesales que
indica que las partes pudieron eventualmente considerarse con derecho para
litigar (artículo 68 CPCCN).
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ
BRUNENGO manifestó:
Por compartir la solución
propuesta, adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Arias Gibert.
En virtud de lo que surge del acuerdo
que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:
1. Confirmar lo resuelto en origen con carácter de medida cautelar en cuanto
fuera motivo de agravios. 2. Señalar que, una vez efectivizada la medida
cautelar, la actora deberá presentar la demanda en el plazo de diez (10) días
bajo apercibimiento de caducidad. 3.
Imponer las costas por el orden causado. Regístrese, notifíquese, cúmplase con
el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas
C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el
acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la Dra.
Graciela Lucía Craig no vota en virtud del art. 125 de la L.O.).
MMV
Enrique N. Arias Gibert Nestor Miguel Rodriguez Brunengo
Juez de Cámara
Juez de Cámara
[1] PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: Forma
diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso
urgente. Génesis y evolución, en Medidas
Autosatisfactivas, dirigida por Jorge W. Peyrano, Santa Fe, 1999, Editorial
Rubinzal Culzoni, página 13.
[2] CNAT, SALA II, SD 17.089/12, “Sindicato de
Trabajadores de Juegos de Azar, entretenimiento, recreación y afines de la
República Argentina c/ BINGO CIUDADELA S.A. s juicio sumarísimo, 3 de julio de
2012.
[3] GALDÓS, Jorge Mario, El contenido y el
continente de las medidas autosatisfactivas, en Medidas
Autosatisfactivas, dirigida por Jorge W. Peyrano, Santa Fe, 1999, Editorial
Rubinzal Culzoni, página 61.
[4] KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas Cautelares, Santa Fe, 2000, Rubinzal Culzoni, páginas
376-377.
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