ROLANDO GIALDINO --- JUBILACIONES --- 1] MOVILIDAD JUBILATORIA --- 2] COSTO REAL DE VIDA --- 3] PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN EN DISFRUTE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES --- 4] EL MÍNIMO ES EL NIVEL DE VIDA DECENTE --- 5] CÁLCULO DEL MÍNIMO DE SUBSISTENCIA --- 6] OBSERVACIONES EN 2018 A ARGENTINA DEL COMITÉ D.E.S.C. --- 7] RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS Y ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PRESTAMOS --- 8] CARÁCTER REDISTRIBUTIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL --- 9] SALUD Y DESARROLLO ECONÓMICO --- 10] EFECTOS PATRIMONIALES DEL DERECHO A LA JUBILACIÓN --- 11] INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS --- 12] JUS COGENS
[fuente "Revista la Defensa" de la Federación Argentina de Colegios de Abogados de Argentina]
MOVILIDAD DE LOS HABERES PREVISIONALES Y COSTO DE VIDA
APORTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALIZADO
POR ROLANDO E. GIALDINO
1] MOVILIDAD JUBILATORIA
2] COSTO REAL DE VIDA
3] PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN EN DISFRUTE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
4] EL MÍNIMO ES EL NIVEL DE VIDA DECENTE
5] CÁLCULO DEL MÍNIMO DE SUBSISTENCIA
6] OBSERVACIONES EN 2018 A ARGENTINA DEL COMITÉ D.E.S.C.
7] RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS Y ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PRESTAMOS
8] CARÁCTER REDISTRIBUTIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
9] SALUD Y DESARROLLO ECONÓMICO
10] EFECTOS PATRIMONIALES DEL DERECHO A LA JUBILACIÓN
11] INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
12] JUS COGENS
A MOISÉS MEIK, EJEMPLO DE TESTIMONIO Y COMPROMISO
INTRODUCCIÓN
En diversas oportunidades hemos examinado el salario mínimo y las prestaciones por desempleo, y advertido, inter alia, la íntima relación que esos institutos guardan con el llamado costo de vida.
Lo hicimos bajo intitulados elocuentes: “El salario mínimo como garantía del derecho humano a vivir en dignidad” [1], “Prestación por situación de desempleo: un derecho humano” [2].
En todo caso, en esos estudios dejamos constancia de que los caracteres centrales que informaban dichos salarios y prestaciones eran aplicables de lleno en el campo de las jubilaciones o pensiones mínimas, integrantes del derecho a la seguridad social, con arreglo a la doctrina que entonces recogimos.
Empleamos esta última expresión, recogimos, en la medida en que, con esas labores, no hicimos otra cosa que atenernos, en sustancia, a textos de jerarquía constitucional, en especial al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) [3] y, sobre todo, a la interpretación y aplicación de este llevada a cabo por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), vale decir, el órgano considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte SJN) como el “intérprete más autorizado del PIDESC en el plano internacional” [4].
El propósito de estas breves líneas no es volver por entero sobre tales temáticas, sino sobre las pautas que rigen la movilidad o actualización de los haberes de las jubilaciones o pensiones mínimas, auscultando si se ha producido o no su continuidad, su permanencia en el cuadro del aludido corpus iuris con posterioridad a los antedichos trabajos.
Nos ceñimos a ese aspecto puesto que, dada la altura de los tiempos, parece del todo innecesario, por elemental, proclamar que el importe del salario mínimo, del subsidio de desempleo más bajo y de la jubilación o pensión mínima han de ser “suficientes para proporcionar a los trabajadores, desempleados y pensionistas un nivel de vida decente para ellos mismos y sus familias” [5].
El hecho de que la manda de jerarquía constitucional sea cumplida o no por las autoridades es, diríamos, harina de otro costal, aunque, cuadra reconocerlo, su flagrante violación es un dato reiteradamente comprobado en nuestro país.
Baste, en orden a los dos primeros supuestos y por no ir muy lejos pues los ejemplos son numerosísimos, con consultar la aberrante e ilegal reciente resolución 4/2020 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, la cual, según lo sostiene, a fin de garantizar lo dispuesto por los arts. 14 bis, CN, y 116, Ley de Contrato de Trabajo, estableció un salario mínimo vital, que ni siquiera supera la línea, no ya de pobreza sino de indigencia, sí, de indigencia.
Ni hablar, si de dignidad se tratara, de los montos mínimo ($ 6.000) y máximo ($ 10.000) de las prestaciones por desempleo.
El haber jubilatorio mínimo actual, por lo demás, es de $ 18.128,85. Más que una burla, un sarcasmo [6].
MOVILIDAD
1. PIDESC. Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas
A. El objeto que hemos propuesto nos lleva, desde el inicio, a una comprobación: la atadura de la movilidad con el costo de vida se mantiene, hoy, en plena vigencia.
Así lo indica el Comité DESC, p.ej., en sus Observaciones finales: Ucrania, 2020, al mostrarse preocupado porque “la nueva metodología establecida para calcular el mínimo de subsistencia actual en el Estado parte no refleje adecuadamente el costo real de la vida y tenga un efecto negativo en las personas que dependen de las prestaciones sociales que se calculan sobre la base de este indicador, especialmente las mujeres.
La falta de revalorización de las prestaciones sociales con respecto al costo de vida real conlleva un descenso del nivel de vida de quienes dependen de esas prestaciones (art. 11) […]
El Comité recomienda que el Estado parte acelere el proceso de modificación de su método de cálculo del mínimo de subsistencia, de forma que se base en indicadores objetivos que reflejen el nivel de subsistencia real, a fin de garantizar un nivel de vida adecuado” [7].
En esta huella encontramos las Observaciones finales: España, 2018, en las que el Comité DESC llamó al Estado a que “[r]establezca el vínculo entre los montos de las prestaciones de seguridad social y el costo de vida a fin de que permitan el acceso a un nivel de vida adecuado por parte de los beneficiarios y sus familiares, para lo cual le alienta a establecer un sistema de indexación eficaz y transparente” [8]. Con ello, en lo que importa, reiteraba las recomendaciones de 2012 [9].
El caso de Gran Bretaña y sus reformas legislativas generó paralela preocupación de parte del Comité DESC, por lo que instó a aquella a que, por un lado, “[r]evise las condiciones para conceder derechos y revierta los recortes en las prestaciones sociales introducidos por la Ley de Reforma del Sistema de Bienestar de 2012 y la Ley de Reforma del Sistema de Bienestar y Trabajo de 2016” y, por el otro, “[r]establezca el vínculo entre las tasas de prestaciones estatales y los costos de vida y garantice que todas las prestaciones sociales permitan un nivel de vida adecuado, incluido el acceso a la salud, la vivienda y los alimentos” [10].
B. Incluso el Comité de los Derechos del Niño ha puntualizado, vgr., que las prestaciones por hijo a cargo deben aumentar “al mismo ritmo que el costo de vida y la inflación” [11].
C. Con todo, más que pertinente es memorar, en extenso, lo que el Comité DESC le expresó a Argentina para 2018, que excede a nuestro thema: “[e]l Comité está preocupado por la pobreza estructural, que se mantiene en un piso del 25 al 30% de la población, inaceptable para un país con el nivel de desarrollo del Estado parte, con núcleos duros de pobreza desigualmente distribuidos en el territorio y concentrados en el Gran Buenos Aires y en el norte del país.
Preocupa mucho [a]l Comité el dato de más de 5 millones de niños, niñas y adolescentes en situación de pobreza y el impacto negativo de la devaluación e inflación en la pobreza y la desigualdad.
Asimismo, el Comité está preocupado por el impacto negativo de los aumentos masivos en las tarifas de los servicios básicos (agua, gas, electricidad, transporte y medicamentos) en los grupos desfavorecidos, así como en la clase media y que los aumentos del salario mínimo y de la Asignación Universal por Hijo no permitan compensar la inflación (art. 11) […]
El Comité recomienda al Estado parte la adopción e implementación de una estrategia integral a largo plazo de reducción de la pobreza, con metas específicas y medibles y con enfoque de derechos humanos.
El Comité también insta al Estado parte a que asegure la cobertura universal de sus programas sociales, proteja las prestaciones frente a los efectos de la inflación y remueva los obstáculos administrativos para acceso a esas prestaciones.
Finalmente, el Comité insta al Estado parte a que prevea, además de la Tarifa Social Federal y otros programas sociales vigentes, medidas adicionales para regular los aumentos de precios de estos servicios básicos, para subsidiar sus costos a fin que sean asequibles para el conjunto de la sociedad, en particular los grupos más desfavorecidos” [12].
D. Acentuemos, por su manifiesta importancia, dos señalamientos que en esta última ocasión el órgano internacional le dirigió puntualmente a nuestro país:
--- Primero, lo instó “a condicionar toda futura medida sobre pensiones al respeto del principio de no regresión en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales de los beneficiarios, en particular en cuanto a las pensiones no contributivas y pensiones por discapacidad” (§ 38, itálicas agregadas), principio el cual, agreguemos, genera “una fuerte presunción” de que las medidas regresivas resulten contrarias al PIDESC [13].
--- Segundo, que si bien era “consciente de la crisis financiera del Estado parte” y valoraba positivamente los esfuerzos realizados para mantener el gasto social, igualmente le resultaba motivo de preocupación “la reducción de los niveles de protección efectiva de los derechos consagrados en el Pacto, en particular para las personas y grupos desfavorecidos, como consecuencia de la inflación y las medidas de austeridad” (§ 5).
Tampoco dejó al margen de las recomendaciones para alcanzar tales objetivos, la cuestión impositiva [14].
Sustancialmente análogo resulta el juicio del Comité de los Derechos del Niño, al encomendar a Argentina que “vele por que las medidas de protección social cubran el costo real de un nivel de vida digno para los niños, incluidos los gastos relacionados con su derecho a la salud, a una dieta nutritiva, la educación, una vivienda adecuada, el agua y el saneamiento” [15].
E. No menos conveniente es destacar que el Comité DESC, en las citadas Observaciones finales: Argentina, 2018, también manifestó su temor por cuanto, “en el marco del acuerdo con el Fondo Monetario Internacional, el Gobierno prevé un objetivo de déficit cero para 2019, agudizando el recorte del gasto social (art. 2, párr. 1)” (§ 5).
De ahí que le recomendó, inter alia, “--- a) Evaluar previamente los efectos sobre los derechos económicos, sociales y culturales de cualquier medida para responder a la crisis financiera, a fin de evitar que tenga impactos desproporcionados en los grupos desfavorecidos [vide infra F];
--- b) Fortalecer la planificación y ejecución presupuestaria para evitar la infrautilización de los recursos;
--- c) Asegurar las líneas presupuestarias relacionadas con la inversión social en los grupos más desfavorecidos y facilitar una implementación efectiva y sostenible de las políticas públicas para garantizar sus derechos económicos, sociales y culturales;
--- d) Aprobar e implementar el presupuesto nacional haciendo todos los esfuerzos para evitar medidas regresivas y asegurando que el presupuesto contenga un enfoque de derechos humanos y género” (§ 6, en negrita en el original).
F. Estas últimas recomendaciones responden, entre otros precedentes del Comité DESC, a su conocida declaración Deuda pública, medidas de austeridad y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
---“[t]odo Estado parte que aspire a recibir asistencia financiera debe tener presente que toda condición injustificable impuesta en la concesión de un préstamo que obligue al Estado a adoptar medidas regresivas en la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales constituirá una violación del Pacto” [16].
Desde luego que, por otro lado, también observó que “como organismos especializados de las Naciones Unidas […] el FMI y el BIRF tienen la obligación de actuar con arreglo a los principios de la Carta de las Naciones Unidas, que establece la efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales como uno de los propósitos de la Organización, que deben alcanzarse, en particular, por medio de la cooperación económica y social internacional” (§ 8).
No faltan, desafortunadamente, otros ejemplos: Ecuador [17], Grecia [18], Líbano [19], Ucrania [20] …, máxime cuando no ha de descartarse la responsabilidad de las instituciones financieras internacionales por su complicidad en la aplicación por parte de los Estados de reformas económicas que violan los derechos económicos, sociales y culturales [21].
Tampoco está ausente el claro llamamiento a la responsabilidad de los Estados cuyo peso determina la conducta de las instituciones multilaterales de crédito [22].
A todo evento, se torna inexcusable para el Estado la evaluación de las políticas de reforma económica que repercutan en los derechos humanos [23], ex ante y ex post [24].
Y, con este objetivo, “[a]l formular medidas que requieren evaluaciones de los efectos en los derechos humanos, los Estados y las instituciones financieras internacionales deben permitir y buscar el diálogo nacional más amplio posible, con la participación efectiva, oportuna y significativa de todas las personas y grupos, incluidos los grupos marginados y quienes están particularmente expuestos al riesgo de vulnerabilidad a causa de esas políticas.
Dado que las mujeres, los niños y las personas con discapacidad suelen estar infrarrepresentados tanto en el ámbito político como en el económico, es preciso hacer un esfuerzo especial para asegurar su capacidad de codecidir las medidas utilizando métodos innovadores de participación.
Las organizaciones y los actores de la sociedad civil en el sentido más amplio también deberían contar con canales de participación adecuados y oportunos”, para lo cual “[s]e debería recabar la participación significativa de todos los interesados pertinentes y las personas y los grupos afectados, incluidos los grupos que corren el riesgo de vulnerabilidad y exclusión en la formulación, la aplicación y la revisión de las políticas de reforma económica, en todas las etapas de las evaluaciones, incluidas las evaluaciones de los efectos.
En caso necesario, se deberían hacer los ajustes apropiados para facilitar la participación de tales grupos” [25].
No huelga recalcar, tal como lo hace la mentada Declaración, que entre los derechos que corren “mayor peligro” con motivo de la aplicación de los programas y medidas de austeridad o ajuste, se encuentra el “derecho a la seguridad social, incluidas las prestaciones de desempleo, la asistencia social y las pensiones de vejez” (§ 2).
G. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, poniendo énfasis en la cuestión de género, también ha sido claro, y nada menos que frente a los para nada lejanos y delicados trances de Grecia:
--- “[e]l Comité observa con preocupación que la actual crisis financiera y económica y las medidas adoptadas por el Estado parte para abordarla en el marco de las políticas diseñadas en colaboración con las instituciones de la Unión Europea y el Fondo Monetario Internacional (FMI) están teniendo efectos perjudiciales en la mujer en todas las esferas de la vida.
El Comité observa además que se han realizado muy pocos estudios y evaluaciones para controlar los efectos específicos de género de la crisis financiera.
El Comité desea hacer hincapié en que las preocupaciones que se expresan a continuación tienen en cuenta las circunstancias excepcionales a las que el país ha hecho frente en los últimos años y a las que sigue enfrentándose.
Sin embargo, el Comité recuerda al Estado parte que, aun en tiempos de limitaciones fiscales y de crisis económica, deben hacerse esfuerzos especiales para respetar los derechos humanos, mantener y ampliar la inversión social y la protección social y utilizar un enfoque que tenga en cuenta el género, dando prioridad a las mujeres en situación de vulnerabilidad” [26].
H. Después de todo, añadiríamos, “[l]a seguridad social, debido a su carácter redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social y promover la inclusión social” [27], al paso que “la extensión de la protección social no debe considerarse como el final de un proceso de desarrollo, sino que constituye un componente de un desarrollo acorde con las exigencias del [PIDESC]” [28].
Esto último nos trae a la memoria cierto pasaje de Torrillo, cuando la Corte SJN juzgó “que existen suficientes pruebas, según lo afirma la [Organización Mundial de la Salud], que desmienten el argumento tradicional de que la salud mejorará automáticamente como resultado del crecimiento económico, al paso que demuestran claramente que, por lo contrario, el mejoramiento de la salud es un pre-requisito del desarrollo económico” [29].
I. Sin embargo, muchas de estos problemas ya los hemos examinado en los trabajos que hemos mentado al comienzo, a los que remitimos, bien que sumando otros más específicos [30].
No pongamos a un lado, por lo demás, el Informe sobre su visita oficial a Argentina del Experto independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y de las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y culturales, Cephas Lumina:
--- “[e]l Gobierno de la Argentina debe […] m. Intensificar sus esfuerzos por evaluar el efecto de sus políticas sociales desde una perspectiva de los derechos humanos, en particular determinando si las medidas existentes, como el salario mínimo, la pensión mínima y otras prestaciones sociales, son suficientes para lograr los niveles básicos de los derechos sociales enumerados en las convenciones internacionales de derechos humanos y más concretamente si su nivel es suficiente para sacar a los pobres de la pobreza” [31].
Hemos añadido esta última itálica para dejar en claro que la prestación de jubilación o pensión mínima no equivale a un “haber de subsistencia”, pues debe trascender el necessarium vitae para ajustarse al necessarium personae, y estar por encima del umbral de pobreza.
J. Asimismo, volviendo sobre la prohibición de regresividad y la “fuerte presunción” de invalidez antedichas (D), aclaremos que ambas se imponen con mayor razón si paramos mientes en que no denotan más que manifestaciones del principio de progresividad, reconocido por la Corte SJN como “principio arquitectónico” [32], y que determina, en otra de sus caras (progresividad dinámica), ya no una barrera a la involución, sino un pleno impulso y compromiso al permanente mejoramiento del grado de protección alcanzado en materia de derechos, libertades y garantías del ser humano (vide infra 2.C) [33].
Se yuxtapone a ello, sinérgicamente, el art. 11.1, PIDESC:
--- los Estados parte “reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”. Norma esta que representa el corazón o núcleo de los derechos sociales [34].
2. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
--- A. Las líneas hasta aquí expresadas, aunque consintiéramos su brevedad, igualmente serían insuficientes si no diéramos cuenta del hito trascendental, que tanto hemos propiciado [35], emplazado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el cuadro de otro instrumento de jerarquía constitucional, al decidir en Muelle Flores c. Perú, que
--- “el derecho a la seguridad social es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]”,
--- el cual “tiene como finalidad asegurar a las personas una vida, salud y niveles económicos decorosos en su vejez, o ante eventos que las priven de su posibilidad de trabajar, es decir en relación con eventos futuros que podrían afectar el nivel y calidad de sus vidas” [36].
Y añadió que resultan elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, garantizar “condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso” de la persona (§ 183).
Más aún; el Tribunal regional, tras hacerse eco de la doctrina formulada por el Comité DESC en su Observación general 19:
--- “[l]os métodos aplicados deben asegurar un nivel suficiente de las prestaciones.
Los criterios de suficiencia deben revisarse periódicamente, para asegurarse de que los beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan para ejercer los derechos reconocidos en el [PIDESC]”, añadió, pero ahora de su propia cosecha:
--- “la Corte considera que el nivel suficiente de las prestaciones debe permitir a la persona un nivel de vida adecuado que no sólo se encamina a satisfacer sus necesidades puramente biológicas, sino que tiende a garantizar una vida en condiciones de dignidad.
Es preciso resaltar que las pensiones por jubilación en adultos mayores constituyen, por regla general, la única fuente de ingresos del pensionado y de su núcleo familiar, por lo que un monto equivalente a un nivel suficiente de ingresos es de especial importancia para los adultos mayores” (§ 187 y su nota 201) [37].
Todo ello fue puesto de manifiesto, sin dejar al margen que el derecho a la jubilación “tiene ‘efectos patrimoniales’, los cuales están protegidos bajo el artículo 21 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]” (§ 213).
--- B. No olvidemos, además, una circunstancia altamente significativa: “los derechos a la seguridad social, a la integridad personal y la dignidad humana se interrelacionan, y en ocasiones, la vulneración de uno genera directamente la afectación del otro, situación que se acentúa en el caso de las personas mayores” (Muelle Flores, § 204).
No hay con ello, advirtámoslo, más que una aplicación –realista, por cierto– del inconcuso principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos [38], pero también un acentuamiento de que “el derecho a la seguridad social es fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana” [39].
--- C. Y ha de subrayarse con fuerte y doble trazo que, al modo del Comité DESC (supra 1.J), la Corte IDH sostendrá en el terreno de la seguridad social, que “se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados” (Muelle Flores, § 190).
3. JUS COGENS
--- A. En el orden de ideas que venimos exponiendo, necesario es puntualizar, a modo de reforzador definitivo, que el importe de la jubilación mínima, por la condición alimentaria que exhibe, se inserta en el cimero plano del jus cogens, por lo cual se vuelve tan inquebrantable como inflexible, en todo tiempo y lugar, bajo toda circunstancia, constituyendo el “núcleo duro interno” del derecho a la seguridad social, generador de las consiguientes obligaciones básicas de los Estados (core obligations), y resultando, su aseguramiento, una obligación estatal de cumplimiento inmediato y no supeditada a la “progresividad dinámica” (supra 1.J) [40].
--- B. En el decir del Comité DESC, un Estado “no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas [...] que son inderogables”, sean cuales fueren las “dificultades” por las que pudiera atravesar una economía nacional, v.gr., derivadas del peso de la deuda externa, o del cumplimiento de tratados de libre comercio [41]; “las medidas de austeridad […] deben siempre reconocer y proteger el contenido básico mínimo de los derechos enunciados en el [PIDESC]” [42].
En el ámbito contencioso del Protocolo Facultativo, PIDESC, tiene dicho:
--- “[e]l derecho a la seguridad social conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados pero estos tienen la obligación de asegurar, al menos, la satisfacción de niveles mínimos indispensables de este derecho. Entre otros, deben asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones, sin discriminación alguna” [43].
4. CONCLUSIONES
La movilidad de las jubilaciones y pensiones mínimas debe ser examinada periódicamente y, sea cual fuere la modalidad escogida para su actualización, esta ha de reflejar el real incremento del costo de vida.
El aludido mínimo se inscribe en el cimero plano del jus cogens internacional, por lo cual se vuelve tan inquebrantable como inflexible, en todo tiempo y lugar, bajo toda circunstancia, constituyendo el “núcleo duro interno” del derecho a la seguridad social, causante de las consiguientes obligaciones básicas de los Estados (core obligations), y resultando, su aseguramiento, una obligación estatal de cumplimiento inmediato y no supeditada a la “progresividad dinámica”.
Es aplicable el principio de progresividad que, por un lado, impide, como regla, toda involución en el grado de protección que hubieran alcanzado los derechos humanos en el plano interno, y genera una “fuerte presunción” de invalidez de las normas y prácticas regresivas.
Y, por el otro, impone un pleno impulso y compromiso al permanente mejoramiento del grado de protección alcanzado en materia de derechos, libertades y garantías del ser humano.
Es inexcusable para el Estado la evaluación ex ante y ex post de las políticas que repercutan directa o indirectamente en el régimen de jubilaciones y pensiones, para lo cual deberá de llevar a cabo procesos de efectiva, oportuna y significativa participación de las personas y grupos interesados.
En la negociación que emprenda con organismos internacionales de crédito (v.gr. Fondo Monetario Internacional), el Estado debe tener presente que toda condición injustificable impuesta para la concesión o renegociación de un préstamo que lo obligue a adoptar medidas regresivas en la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales constituirá una violación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
No ha de descartarse la responsabilidad de dichos organismos por su complicidad en la aplicación por parte de los Estados de reformas económicas que violan los mentados derechos. Tampoco la responsabilidad de los Estados cuyo peso determina la conducta de esas instituciones multilaterales de crédito.
Los derechos humanos, en definitiva, se reducen a uno solo, el derecho de vivir conforme con la dignidad de la persona humana [44]. Sin olvidar, como lo advierte el Papa Francisco, que un pueblo que no cuida a sus mayores “es un pueblo que ¡no tiene futuro!”.
NOTAS:
[1] La Ley, 2016-A, p. 2877.
[2] La causa laboral, 2016, n° 64, p. 4.
[3] Su art. 9 prescribe: “[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.
[4] Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro, Fallos: 332:709, § 4 –2009– entre otros.
[5] Comité DESC, Observaciones finales: Ucrania, 2014, E/C.12/UKR/CO/6, § 15; asimismo, entre otras, observaciones finales: Uzbekistán, 2014, E/C.12/UZB/CO/2, § 14; Lituania, 2014, E/C.12/LTU/CO/2, § 10. La Corte SJN sigue análogos criterios: “[l]os derechos a una retribución justa y a un salario mínimo vital y móvil –dirigidos a garantizar alimentación y vivienda, educación, asistencia sanitaria y, en definitiva, una vida digna– encuentran su correlato en las jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los trabajadores cuando entran en pasividad” (Sánchez, María del Carmen c. ANSeS s/ reajustes varios, 17/5/2005, § 5).
[6] “Que no falte el derecho a la jubilación, y subrayo: el derecho –¡la pensión es un derecho!– porque de esto se trata” (Papa Francisco, Discurso al Personal del Instituto Nacional Italiano de la Seguridad Social, 7/11/2015).
[7] E/C.12/UKR/CO/7, §§ 33/34.
[8] E/C.12/ESP/CO/6.
[9] En esta última oportunidad también había recomendado al Estado: “que revise las reformas adoptadas en el contexto de la actual crisis económica y financiera para garantizar que todas las medidas de austeridad implementadas mantengan el nivel alcanzado de protección de los derechos económicos, sociales y culturales […]”; y que garantice “que el SMI [salario mínimo interprofesional] permita a todos los trabajadores y a sus familias gozar de condiciones de existencia dignas y que se ajuste periódicamente al costo de la vida, de conformidad con el artículo 7 del Pacto y con los estándares del Comité Europeo de Derechos Sociales” (E/C.12/ESP/CO/5, §§ 17 y 18).
[10] Observaciones finales: Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, 2016, E/C.12/GBR/CO/6, § 41.a y b.
[11] Observaciones finales: Irlanda, 2016, CRC/C/IRL/CO/3-4, § 65.c; asimismo §§ 15 y 66.c.
[12] Observaciones finales: Argentina, 2018, E/C.12/ARG/CO/4, §§ 43/44.
[13] Comité DESC, Observación general Nº 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), 2007, § 42. Sobre este documento: Gialdino, Rolando E., “El derecho a la seguridad social en la Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2008-A, p. 384; reproducido en “Doctrinas ARTRA 2012”, t. II, p. 513, http://wp000068.ferozo.com/nacionales/RONALDO%20GIALDINO.pdf
[14] “Preocupa también al Comité que ciertas medidas tributarias, como la reducción de la carga impositiva para grupos sociales de altos ingresos o el mantenimiento de exenciones tributarias injustificadas, reduzcan la capacidad redistributiva del sistema fiscal y limiten la obtención de los recursos necesarios para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales (art. 2, párrs. 1 y 2) [...] El Comité recomienda al Estado parte que tome las medidas necesarias no solo para preservar la capacidad redistributiva del sistema fiscal sino para fortalecerla, incluyendo la posibilidad de revisar la reducción de cargas impositivas a sectores de altos ingresos. El Comité recomienda al Estado parte realizar una evaluación transparente de las distintas exenciones tributarias, que permita conocer sus beneficiarios y sus impactos, y posibilite un escrutinio público para determinar cuáles no son justificadas y deberían ser eliminadas” (§§ 22/23).
[15] Observaciones finales: Argentina, 2018, CRC/C/ARG/CO/5-6, § 36.a.
[16] E/C.12/2016/1, 24/12/2016, § 4, itálicas agregadas.
[17] El Comité DESC “es consciente de los desequilibrios macroeconómicos, en particular el déficit fiscal y el endeudamiento, del Estado parte. No obstante, al Comité le preocupa el impacto de las medidas de austeridad del Plan de Prosperidad 2018-2021 y del acuerdo de Servicio Ampliado del Fondo Monetario Internacional sobre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (art. 2, párr. 1)” (Observaciones finales: Ecuador, 2019 E/C.12/ECU/CO/4, § 5).
[18] “[…] el Estado parte debe procurar que, al negociar los proyectos y programas de asistencia financiera, en particular con instituciones financieras internacionales, se tengan debidamente en cuenta las obligaciones contraídas por el Estado en virtud del [PIDESC]” (Comité DESC, Observaciones finales: Grecia, 2015, § 8).
[19] El Comité DESC “recomienda al Estado parte que adopte medidas, entre otras cosas mediante la negociación con los acreedores, para reducir el peso del servicio de la deuda en el presupuesto público a un nivel que le permita garantizar el cumplimiento de sus obligaciones básicas con la población. También le recomienda que tenga en cuenta sus obligaciones dimanantes del Pacto en su diálogo con el Fondo Monetario Internacional y, a este respecto, señala a su atención su declaración [que acabamos de citar en el texto] de 24 de junio de 2016 sobre la deuda pública, las medidas de austeridad y el Pacto […]. Además, el Comité recomienda al Estado parte que establezca un marco jurídico e institucional claro que garantice la transparencia y la responsabilidad en la negociación y contratación de préstamos, así como en la gestión de la deuda” (Observaciones finales: Líbano 2016, E/C.12/LBN/CO/2, § 13).
[20] “El Estado parte debe asegurarse de que las medidas que se adopten para estabilizar la situación económica actual no afecten desproporcionadamente a las personas y los grupos de población más desfavorecidos y marginados ni causen una reducción de las normas de protección social vigentes que las deje por debajo de los mínimos básicos. Asimismo, el Estado parte debe velar por que al negociar los proyectos y programas de asistencia financiera, en particular con instituciones financieras internacionales como el Fondo Monetario Internacional, se tengan debidamente en cuenta las obligaciones contraídas por el Estado en virtud del Pacto” (Comité DESC, Observaciones finales: Ucrania, 2014, E/C.12/UKR/CO/6).
[21] Vid. Responsabilidad por complicidad de las instituciones financieras internacionales en las violaciones de los derechos humanos en el contexto de las reformas económicas regresivas. Informe del Experto Independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y culturales, Juan Pablo Bohoslavsky, A/74/178, 2019, en Jurisprudencia Argentina, número especial (R. Gialdino dir.), 2020-II, fasc. 3, p. 33.
[22] El Comité DESC “lamenta que el Estado parte, como Estado miembro de instituciones financieras internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Mecanismo Europeo de Estabilidad, no haya ejercido suficientemente su gran influencia para lograr que las condiciones que estas instituciones imponen para la concesión de un préstamo no den lugar, en el Estado prestatario, a un retroceso injustificado del disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto”, y le recomienda que “haga todo lo posible por ejercer su gran influencia para que todas las instituciones financieras internacionales en las que sea Estado miembro se cercioren de que las condiciones asociadas a los préstamos no den lugar a que los Estados prestatarios incumplan las obligaciones que les impone el Pacto. En particular, esas condiciones no deberían conducir a la adopción de medidas injustificadamente regresivas o al incumplimiento de obligaciones fundamentales dimanantes del Pacto, ni tener efectos desproporcionados en las personas y grupos desfavorecidos y marginados. A este respecto, también recomienda que el Estado parte vele por que las instituciones financieras internacionales de las que es miembro realicen con este fin una evaluación del impacto en los derechos humanos antes de conceder el préstamo. El Comité señala a la atención del Estado parte su declaración sobre la deuda pública, las medidas de austeridad y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [que hemos citado en el texto] y la carta sobre las medidas de austeridad enviada por el Presidente del Comité a los Estados partes el 16 de mayo de 2012” (Observaciones finales: Alemania, 2018, E/C.12/DEU/CO/6, §§ 16/17).
[23] Vide Principios rectores relativos a las evaluaciones de los efectos de las reformas económicas en los derechos humanos Informe del Experto Independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y culturales, Juan Pablo Bohoslavsky, A/HRC/40/57, 2018, en Jurisprudencia Argentina, número especial (R. Gialdino dir.), 2020-II, fasc. 3, p. 5. El Consejo de Derechos Humanos tomó nota “con aprecio” de los presentes Principios rectores, y alentó a los Gobiernos, los órganos, organismos especializados, fondos y programas competentes de las Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales a que estudien la posibilidad de tener en cuenta dichos Principios rectores a la hora de formular y ejecutar sus políticas y medidas de reforma económica; también alentó a las instituciones nacionales de derechos humanos, las ONG y el sector privado a que presten la debida consideración a estos Principios rectores en su labor (resolución 40/8, “Las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y culturales”, 21/03/2019).
[24] Ídem, Principio 18: “[l]as evaluaciones de los efectos en los derechos humanos deberían formar parte de los procesos de adopción de decisiones con respecto a las políticas de reforma económica o la condicionalidad de los préstamos, y se deberían llevar a cabo a intervalos periódicos. Se deberían llevar a cabo ex ante, para determinar los efectos previsibles de los cambios de políticas propuestos, y ex post, es decir, con carácter retrospectivo para evaluar y combatir los efectos reales del cambio de políticas y su aplicación”.
[25] Ídem, Principio 19, comentario, § 19.1; “[s]e debería recabar la participación significativa de todos los interesados pertinentes y las personas y los grupos afectados, incluidos los grupos que corren el riesgo de vulnerabilidad y exclusión en la formulación, la aplicación y la revisión de las políticas de reforma económica, en todas las etapas de las evaluaciones, incluidas las evaluaciones de los efectos. En caso necesario, se deberían hacer los ajustes apropiados para facilitar la participación de tales grupos” (ídem, Principio 7, comentario, § 7.3).
[26] Observaciones finales: Grecia, 2013, CEDAW/C/GRC/CO/7, § 6. “Se prevé que las reformas de la legislación laboral que acompañaron las políticas de austeridad adoptadas durante la crisis de la eurozona, junto con las reformas de los sistemas de pensiones, tengan como resultado una pobreza generalizada entre las personas de la tercera edad” (Informe del Experto Independiente sobre las consecuencias de la deuda externa y las obligaciones financieras internacionales conexas de los Estados para el pleno goce de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos económicos, sociales y culturales, Juan Pablo Bohoslavsky, 2016, A/HRC/34/57, § 36).
[27] Comité DESC, Observación general Nº 19…, cit. supra n. 13, § 3.
[28] Comité DESC, Observaciones finales: Benín, 2020, E/C.12/BEN/CO/3, § 31.
[29] Cit. supra n. 4, § 7.
[30] Vide Gialdino, Rolando E.: “Droits de l´homme et dette extérieure”, en Revue droits fondamentaux, 2003, n° 3, ps. 93/111, www.droits-fondamentaux.org.; “Derechos Humanos y Deuda Externa”, en La Ley, 2003-E, ps. 1468/1481, http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/derechos-humanos-y-deuda-externa.pdf; “Deuda externa, prestatarios y prestamistas, y ajustes estructurales a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos”, en La Ley, 2018-C, http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/deuda-externa-prestatarios-y-prestamistas-y-ajustes-estructurales.pdf.
[31] A/HRC/25/50/Add.3, 2014, § 85.
[32] El principio de progresividad, “que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia” (Corte SJN, Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c. Poder Ejecutivo Nacional y otro, Fallos: 338:1347, § 6 y sus citas –2015–).
[33] Vide Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, ps. 97/112 (hay reimpresión 2014). Asimismo: Corte SJN, Asociación Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad, Fallos 336:672, § 9 y sus numerosas citas –2014–.
[34] EIDE, Asbjørn, “Freedom from Want: Taking Economic and Social Rights Seriously”, en Reflections on The Universal Declaration of Human Rights. A Fiftieth Anniversary Anthology, La Haya/Boston/Londres, M. Nijhoff, 1998, p. 122, con referencia al art. 25, Declaración Universal de Derechos Humanos.
[35] Gialdino, Rolando E., “Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en La Ley, 2013-E.
[36] Muelle Flores vs. Perú. excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 6/3/2019, Serie C N° 375, § 173.
[37] “[L]as obligaciones del Estado en relación con el derecho a la pensión son las siguientes […] b) garantizar que las prestaciones sean suficientes en importe y duración, que permitan al jubilado gozar de condiciones de vida adecuadas y de accesos suficiente a la atención de salud, sin discriminación […]” (Muelle Flores, § 192). “La pensión, y en general la seguridad social, constituyen un medio de protección para gozar de una vida digna” (ídem, § 197). Por cierto, son aplicables por entero, “las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2)” (ídem, § 190; asimismo § 174).
[38] Gialdino, R.E., Derecho Internacional…, cit. supra n. 33, ps. 64/74.
[39] Comité DESC, Marcia Cecilia Trujillo Calero c. Ecuador, comunicación n° 10/2015, 26/3/2018, E/C.12/63/D/10/2015, § 11.1.
[40] Sobre las mentadas obligaciones básicas del Estado, núcleo duro interno y jus cogens: Gialdino, R.E., Derecho Internacional..., cit. supra n. 33, ps. 28 y 274.
[41] Vid. Gialdino, R.E.: “Droits de l´homme…”, cit. supra n. 30, y “Derechos Humanos y Deuda Externa”, cit. ídem.
[42] Observaciones finales: Sudán, 2015, E/C.12/SDN/CO/2, § 18.
[43] Marcia Cecilia Trujillo Calero c. Ecuador, cit. supra n. 39, § 11.2. Sobre el citado Protocolo: Gialdino, Rolando E., “Reconocimiento internacional de la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en La Ley 2016-E
[44] Vasak, Karel, “Les principes fondamentaux d’interprétation et d’application des Droits de l’homme”, en Boutros Boutros-Ghali Amicorum discipulorumque liber, Bruselas, Bruylant, 1998, p. 1427.
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