Tinkunaco 0380/22 - Arrabal Jurídico - ESTABILIDAD EN EL EMPLEO *** PROYECTO CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE - autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS

 

ESTABILIDAD EN EL EMPLEO *** PROYECTO CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE - autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS *** LAS LEYES ASEGURARÁN AL TRABAJADOR *** PRINCIPIO PROTECTORIO *** ESTABILIDAD ENEL EMPLEO *** ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DERECHOS HUMANOS *** PRELACIÓN DE LAS LEYES *** PRELACIÓN DE DERECHOS *** EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA *** AUTO-APLICABILIDAD DE LAS NORMAS DEL DERECHO DEL TRABAJO *** JERARQUIA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS DE DD.HH. *** DESPIDO DISCRIMINATORIO VIOLA LOS DD.HH. *** ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DISCREPANTE *** LEGISLACIÓN INFRA- CONSTITUCIONAL

PROYECTO CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE [19- NOVIEMBRE 2021]

 

Su fundamento emerge de la construcción axiológica del "art. 14 bis" C.Nacional, que establece:

 

""" El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: ...; protección contra el despido arbitrario; estabilidad en el empleo público ..."""

 

1°] LAS LEYES ASEGURARÁN AL TRABAJADOR :

 

"Asegurarán", es un verbo imperativo, o sea que ordena, garantiza  que algo quede seguro, sólidamente fijo, firme que no caiga ni se deshaga, que quede libre de daños y perjuicios, lo resguarda, defiende, protege, pone a cubierto, da garantía de cumplimiento, garantizando con certeza y seguridad su afirmación de que lo librará de un daño, estabilizando la situación.-

 

Este modo verbal expresa mandato, órden en sus frases afirmativas y una prohibición en las negativas.-

 

La órden se dirige directamente a un interlocutor determinado, en este caso a "las leyes" y en consecuencia a los que las dictan y aplican.-

 

Amén de ello nos encontramos ante un imperativo categórico; ergo, frente a un mandamiento ético que obliga perentoriamente, ya que supone apremio y urgencia en el mandato.-

 

Es categórico ya que su afirmación está expresada sin duda ni vacilación, en forma absoluta, sin condición ni alternativa de ningún tipo, es rotunda, terminante, decisiva, concluyente.-

 

Según el convencional Bravo, el objetivo de esta norma es asegurar al empleado los salarios necesarios para subsistir y posibilitar su jubilación; como así también la protección contra el despido arbitrario ya que se trata de un amparo jurídico que se asegura con el fin de otorgar permanencia en el empleo y garantizar la vigencia de la estabilidad del contrato de trabajo.- [1]

 

2°] PRINCIPIO PROTECTORIO:

 

El art. 14 bis otorga nivel constitucional al principio protectorio al expresar:

"...el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: ..."

 

La razón de esta protección especial es consecuencia de la desigualdad negocial entre el trabajador y el empleador, en la que el laborioso se ve obligado a vender su fuerza de trabajo al efecto de obtener los recursos necesarios para su subsistencia; el empleo le permite no caer en la marginalidad.-

 

La relación de trabajo así constituida es consecuencia de una relación social de poder asimétrica, en el que una de las partes impone a la otra lo que debe hacer, como, donde, cuando.. etc., es decir, dirige la actividad del dependiente, sustituye la voluntad de este que en consecuencia resigna espacios de su libertad personal, tiempo de vida, frente a la capacidad sancionatoria de exclusión del amo si no cumple con esas exigencias.-

 

El art. 14 bis C.Nacional protege [principio protectorio] al trabajo como un atributo de la condición humana [principio antropocéntrico] del sujeto hipo-suficiente, para lograr la libertad de decisión de los que padecen pobreza, necesidad de trabajar para otro, falta de libertad para desarrollar su proyecto de vida, conducir su destino y no solo sufrirlo, el dispoder frente al patrono.-

 

Al respecto la S.C.J.N. tiene resuelto: "Por ello, toda duda debe resolverse en función de la igualdad de posibilidades porque el principio "in dubio pro iusticia sociale tiene categoría constitucional" [2]

 

El trabajo es una realidad en el hombre, ya que no existe el trabajo en abstracto, sino el hombre que trabaja, es por ello que su naturaleza es antropocéntrica [Helios Sarthou - dixit] por ser el hombre su centro, su punto de referencia; de manera que es un derecho humano, ajeno al mercado; que se lee desde los ojos del ser humano que labora.-

 

Esta relación asimétrica y su experiencia dura para los dependientes, da nacimiento al derecho de los trabajadores fundado en el principio protectorio, el de indemnidad e irrenunciabilidad de los derechos adquiridos  y antropocéntrico.-

 

La finalidad del principio protectorio es restituir la equivalencia perdida en la génesis  de la relación de trabajo; su meta, la igualdad objetiva entre empleador y trabajador, de allí que todas y cada una de las disposiciones del derecho de los trabajadores son en protección del obrero en función de lograr la paridad contractual; de no ser así la norma es inconstitucional.-

 

La correlación del principio protectorio con el de progresividad permite que el sentido prospectivo e imperativo del "asegurarán al trabajador" se fortalezca; ya que el P.I.D.E.S.C. -art. 2.1; determina que

"todo Estado parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.-"

 

O sea, fija como regla la prohibición de retroceso, disminución en el grado de protección logrado en determinados momentos  por los Derechos económicos, sociales y culturales; debido a que el motivo del principio de progresividad es la mejora continua de las condiciones de existencia.-  

 

El Dr. Rolando Gialdino indica que gobierna el principio de progresividad la unidireccionalidad, porque debe orientarse al logro de la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales y tiene vedado el sentido contrario.-

 

De ello deducimos que garantiza a los trabajadores un estadio de derechos y su contenido impidiendo su regreso a estadios anteriores con inferiores garantías; racionalizando esta función programada en la C. Nacional y asegura un mínimo de dignidad a los trabajadores por cuenta ajena.-

 

Conforme ello, entran en funcionamiento reglas operativas tales como induvio pro operarii, la de la norma más favorable al trabajador o de la interpretación más favorable de una norma.-

 

3°] ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

 

El Dr. Ricardo Cornaglia señala  como uno de los principios  fundamentales del Derecho del Trabajo, el de la estabilidad en el empleo.-

 

"Apunta que  el desempleo es un mal social que desestructura las naciones y los pueblos, agregando que la Constitución de Alemania sancionó que el despido debe ser justificado socialmente pues causa un daño al trabajador y a la sociedad, siendo el desocupado similar a un excluido.-

"La estabilidad en el contrato de trabajo, asegura su continuidad, la seguridad de todos los trabajadores de mantener sus puestos de labor, ya que es un contrato por tiempo indeterminado y por su calidad de contrato.- [3]

 

También reflexiona sobre el tema en estos términos:

"Hay una contradicción lógica insostenible en afirmar la vigencia del principio de estabilidad, y al mismo tiempo, legitimar el derecho de despedir, como acto constitutivo de la libre rescisión del contrato, ejercido en forma unilateral y discrecional.

"... el despido es un acto ilícito, y como tal, la víctima puede optar por la reparación o la declaración de nulidad de sus efectos.

"...Cuando recorre esa vía, la víctima también puede reclamar concurrentemente o en subsidio, la reparación de daños y perjuicios.

"A partir de la prohibición general de despedir sin causa o arbitrariamente, la rescisión unilateral sólo procede cuando la ley especialmente la autoriza. Lo que habilita al sujeto que sufre el despido a plantear la nulidad del acto reprobado.

"Las razones de purgar el acto ilícito laboral que es el despido, son suficientes en cualquiera de los casos y refieren a la teoría general de los contratos, que no puede tener un nicho desprotectorio para los trabajadores por su condición de tales.

"El orden jurídico afirmado en el principio "alterum non laedere" [ 'No dañar a otro' -Ulpiano: Digesto 1, 1, 10, 1-], admite sin retaceos, el concepto de las ilicitudes remanentes, por aplicación subsidiaria de los regímenes de responsabilidad, cuando en una conducta [lo que puede implicar varios hechos jurídicos relacionados], se dan los presupuestos respectivos. [4]

 

Agrega:

“La instrumentalidad de la anulación del despido, en los casos de estabilidad especialmente protegidas (enfermos, accidentados, embarazadas, representantes gremiales, trabajadores en ejercicio temporario de funciones públicas), no difiere en cuanto a la situación que puede esgrimir cualquier trabajador agraviado por el despido sin causa o arbitrario”. [5]

 

La estabilidad en el empleo permite al dependiente seguridad existencial, posibilidad de elaborar un proyecto de vida, ejercer el derecho al trabajo y sobre todo el derecho a la vida, ya que el trabajo es la exclusiva fuente de subsistencia y de su familia.-

 

El sentido y fundamento del derecho al trabajo es otorgar al obrero y su prole una existencia digna a través de de un trabajo decente que posibilite al ser humano la legitimidad de participar socialmente como sujeto creador y productivo apto.-

 

"El trabajo es un instrumento de identificación profesional y por tanto de integración social, en la medida en que se inscribe en una forma jurídica estable, como el estatuto del funcionario o el contrato de duración indeterminada del trabajador. Así pues, los riesgos de exclusión aumentan con la separación permanente de ese marco de referencia.-" 6]

 

El despido sin justa causa lesiona el derecho al trabajo y la dignidad que trasciende de el, debido a que viola la naturaleza antropológica del derecho de los trabajadores; se trata de un sujeto de derecho, no de un sencillo objeto del mercado, desechable por la decisión del apropiador de la energía humana, energía inseparable de su cuerpo, no reducible a un insumo, una mercancía ya que el dependiente no es una cosa, es un ser humano.-

 

La inestabilidad permite la existencia de una relación asimétrica de poder en el contrato de trabajo, con los desbordes e imposiciones del más fuerte y con ello la posibilidad de disciplinar socialmente al trabajador  y con la sola amenaza de despido neutralizar el principio de irrenunciabilidad de derechos.-

 

El derecho fundamental del operario -surgido de una estructura jurídica de órden público- sustenta deberes correlativos del empleador, como el derecho al trabajo, derecho subjetivo sustentado en la dignidad humana que se fundamenta de los derechos humanos.-

 

Por ello es que no es legítimo el despido sin justa causa ya que está normativamente proscripto y carece de eficacia extintiva.-

 

El jurista Uruguayo Dr. Helios Sarthou [dixit], la estabilidad en el empleo es un derecho humano económico-social, surgido de las constituciones sociales de Querétaro [1917] y Weimar [1919] -y las que luego siguieron su derrotero- que elevaron a ese nivel los caracteres ontológicos del Derecho del trabajo, léase: autonomía, antropocentrismo, tuitividad, imperatividad, irrenunciabilidad, transaccionabilidad y realismo; los que se aplican con rigidez para evitar retrasos por la vía legislativa.-

 

"La legislación de la estabilidad no puede desconocer al reglarla ninguno de estos principios sostén de la disciplina; es por ello que la única formula que respeta la estabilidad es el mantenimiento de la fuente de trabajo, excluyendo el despido incausado y en caso de darse este hecho reñido con la licitud, el derecho a la reinstalación del trabajador, no sustituible por un resarcimiento.-

"En la relación de trabajo el obrero  compromete su persona y su vida como la de su familia, lo que no se soluciona con una reparación económica que no respeta el principio protector, ni el antropocéntrico, ni la autonomía del derecho de los trabajadores.- [7]

 

Este disideratum constitucional, una de las garantías sociales del art. 14 bis C.Nac., no limita los poderes del empresario, ni da una libertad relativa al sujeto económico, solo coloca los límites jurídicos a la conducta ilícita y abusiva dentro de la relación contractual.-

 

En un mundo escaso de trabajo, la estabilidad asegura jurídicamente la continuidad o permanencia en el puesto, otorgando a la parte más débil de la relación, -ya que no se trata de una vinculación paritaria, sino desigual- una propiedad débil y relativa del puesto de trabajo, que de ser violada se comete un ilícito pasible de nulidad y reparación por los daños que provoca.-

 

Es una condición de seguridad y dignidad para el operario, hacer estable, y previsible su relación de trabajo, mediante la nulificación del acto anti-jurídico del patrón.-

 

De esta forma, la sociedad obtiene un resorte de protección para los condenados al desempleo, por las decisiones de los ejecutivos de la razón económica imperante, [sustentada en la maximización de las ganancias de los empleadores] y también por la oferta y demanda de mano de obra.-

 

Ello es así ya que el trabajador cuando ingresa a la empresa, debido a su estado de necesidad permanente y la naturaleza antropocéntrica del contrato de trabajo se incorpora al trabajo con su proyecto de vital, de allí emana que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la decisión unilateral del empleador; ya que el despido sin causa dispone del puesto de trabajo lo que incide en su vida personal y familiar.- [8] 

 

"...de la dignidad del trabajador proceden el principio protector, el de la duda, el de la valoración de la prueba y el de la irrenunciabilidad de los derechos;

"... como consecuencia de la dignidad humana debe protegerse al hombre que trabaja ...

"...el trabajo no es una realidad en si misma, como el capital, no existe el trabajo en si, sino el hombre que trabaja, que debe ser legalmente protegido, debe poder ejercer plenamente su libertad de desición, la que se ve menguada por su hipo-suficiencia frente al empleador debido a su posición desfavorable, por su estado de necesidad permanente, su dispoder, su necesidad de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, ... no se encuentran en el mismo punto de partida.-

" ... el art. 14 bis protege el trabajo realizado en condiciones de disparidad con quien lo recibe.

"... la diferencia entre los verbos "gozan" y "gozarán", marcan el sentido prospectivo que la Constitución Nacional adjudica a las leyes de una protección mayor y mejor al hombre que trabaja

"... la protección contra el despido arbitrario solo se repara con la nulidad del despido

"... la estabilidad en el empleo es la lógica consecuencia de la protección contra el despido arbitrario, debido a que la indemnización no protege al trabajador de la decisión infundada del empleador que es el despido arbitrario

"... la causa objetiva es la única que permite la extinsión de la relación de trabajo, ya que el despido no objetivo es arbitrario y nulo, lo que motiva la reincorporación del obrero, ya que la tarifa no protege contra el despido arbitrario ya que lo supone y valida.. [9]

 

"... el art. 245 RCT, ...describiendo una lisa y llana inestabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido in-causado...”,

“...la tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida...”,

“…la contrariedad de la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino, precisamente, a la validez del despido in/causado que impide la estabilidad del trabajador, único modo de protegerlo contra el mencionado despido...”.  [10]

 

El Dr. Néstor de Buen L., nos significa que el trabajador en México, tiene el derecho a permanecer en el empleo, como regla fundamental, salvo que se compruebe otra cosa ya que toda relación de trabajo se celebra por tiempo indefinido.-

 

"La estabilidad en el empleo consiste en el derecho de conservarlo, por el tiempo natural que la relación exija; si esta es por tiempo  indefinido no se puede separar al trabajador, salvo justa causa; ya que por regla general no puede finiquitar la relación de trabajo caprichosamente.-

"Este principio se concretó por primera vez en Méjico en 1817 en el art. 123 - fracc XXII de la Constitución de Querétaro que establecía:

"El patrón que despida a un obrero sin causa justificada, o por su ingreso a una asociación o sindicato, o por tomar parte de una huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir con el contrato de trabajo o a indemnizarlo.-

"Al respecto el tribunal supremo Mejicano en 1936, resolvió:

"Cuando un trabajador opta por la reinstalación, no es posible admitir que el patrón esté autorizado a no aceptar el laudo que le ordena reinstalarlo ya que ello contraría el espíritu del derecho del trabajo, porque no puede entenderse, el legislador haya garantizado el derecho de los obreros y al mismo tiempo dado la posibilidad de que el patrón deje de cumplir.-

"Actualmente en México la estabilidad en el empleo es un derecho relativo del trabajador que excepcionalmente puede concluir por voluntad del empleador.- [11]

 

En el derecho mejicano es atinado recordar que la permanencia en el trabajo es un derecho humano de los colaboradores, que busca dotar a los lazos laborales de una duración amplia, a través de la cual se les asegure a aquellos su sobrevivencia y la de su familia.

 

La regla general del dispositivo 35 de la LFT es que los vínculos de trabajo sean por tiempo indeterminado, por encima de las contrataciones por obra y tiempo determinados porque estas últimas deben ser excepcionales.

 

La contratación de obra y tiempo determinado, solo procede cuando la naturaleza de los trabajos lo amerita, es decir, está restringida su utilización.

 

La LFT fija como causas de extinción de esta clase de instrumentos, la conclusión de la materia objeto de contrato o el fin de la vigencia de los mismos; lo que, en su caso, da lugar al derecho a recibir las partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo (arts. 53, fracc. III; 76; 80, y 87, LFT).

 

Ello deja en claro que el derecho en estudio no es absoluto, aunque paralelamente los patrones tienen la carga de pagar al trabajador una cantidad por la responsabilidad de su decisión; es decir, si aquel incumple sus obligaciones laborales o sus conductas encuadran en alguna de las causales de rescisión indicadas en el precepto 47 de la LFT, en las que se les imputa el origen de la conclusión del nexo de trabajo.

 

Las compañías deben rescindir, sin responsabilidad para las mismas, la relación laboral que las une con el infractor, para lo cual pueden entregarles el aviso rescisorio respectivo o requerir a la Junta de Conciliación y Arbitraje¹ (JCA) competente, que se lo notifique –para ello se debe manifestar el último domicilio del rescindido–.

 

Finalmente, es de contemplar que la estabilidad en el trabajo implica que los subordinados laboren seguros y que no sobrevendrá de un capricho patronal finalizar los vínculos laborales, y se les pague todo aquello que hubiesen devengado y demás prestaciones legales.

 

En el derecho Argentino, el principio de estabilidad en el empleo, al permitir la continuidad del contrato, se relaciona con el de indemnidad, ya que la disolución del contrato de trabajo por la sola conveniencia empresaria, causa un daño,  a quien con su esfuerzo constituía la base de la relación económica mediante la enajenación de su trabajo personal.-

 

Esta conjunción de principios permite, el trabajador prosiga en su trabajo y el empleador responda por su actividad lucrativa retornando parte de los beneficios logrados  por la apropiación legitimada del trabajo ajeno dependiente.-

 

También se vincula con el principio de progresividad al asegurarle, en su condición de enajenante de trabajo, que su condición de vida no será inferior, como asímismo que la libre contratación  -con sus frecuentes- excesos no irá en su contra, postergándolo del bienestar general.-

 

La protección contra el despido arbitrario, inmotivado, sin fundamento en causa o  motivo legalmente invocable, recibe la valoración constitucional de ser ilícito; en consecuencia, el constituyente fue preciso al determinar la estabilidad del trabajador, no delegando la decisión a una cuestión de política legislativa.-

 

No obstante ello, el régimen laboral Argentino permite al empleador el despido sin causa sancionándolo con una indemnización tarifada que valora la conducta anti-jurídica y justifica la inestabilidad en el empleo, la que vulnera la garantía protectora del art. 14 bis - C.N., protección que solo se cumple con la nulidad del despido sin causa.-

 

La indemnización abona la anti-juridicidad del despido y no repara ningún daño; no ampara contra el despido arbitrario porque lo supone y valida, con la tarifa indemnizatoria que solo monetiza el despido en forma parcial.-

 

Reiteramos: "La contrariedad de la tarifa con la C.Nacional no es por su mayor o menor cuantía económica, sino debido a que valida el despido sin causa e impide la estabilidad del trabajador.-" [12] 

 

El art. 14 bis de la Const. Nacional protege al trabajador del despido arbitrario cuya cobertura solo puede lograrse declarando la nulidad de la desición inmotivada del empleador, ya que sancionar con indemnización no cumple con el mandato constitucional.-

 

Esta norma constitucional nos demuestra que la estabilidad en el empleo más que un principio es un derecho constitucional, emanada del Constitucionalismo Social que otorga una seguridad material al obrero y un derecho subjetivo.-

 

No surge como una operación interpretativa de tipo inductivo,   que a partir de premisas particulares, observaciones específicas, arriba a conclusiones generales; por el contrario la continuidad en el empleo es consecuencia de una norma expresa de la Constitución Nacional, donde se afirma como un valor en si misma y desde el logramos deducir conclusiones lógicas que nos llevan a su reformulación   como derecho a la estabilidad, atalaya desde la que interpretamos la continuidad de la relación de trabajo, su seguridad, su derecho a percibir ingresos por su labor, planificar su vida y la de su familia.-

 

Este derecho inserta la democratización de la relación de trabajo al garantizar el ejercicio efectivo la ciudadanía en la empresa del dependiente, sin poner en riesgo la relación de trabajo.-

 

La estabilidad en el empleo, es la posibilidad que tiene el trabajador de continuar su carrera profesional mientras dure su aptitud y no exprese su decisión en contrario; ello es consecuencia de su derecho a participar en los frutos sociales del trabajo mediante su labor en la empresa que es la herramienta vigente de la actividad económica.-  

 

La estabilidad como Derecho Social somete al despido a los límites de la justa causa y la revisión judicial del despido, con lo que limita la capacidad empresaria de recurrir a contratos temporales ilegítimos y fraudulentos que objetivamente son por tiempo indeterminado al tratarse de tareas permanentes y se realizan contratos limitados en el tiempo o bien encadenamiento subjetivo del mismo trabajador al que se le hacen firmar varios contratos por tiempo determinado.-

 

Se legitiman estas conductas recurriendo al argumento de la crisis económica y creación de nuevos empleos sin derechos, dimana así la adaptación de cualquier medida con independencia de la estructura jurídica imperante, para que los derechos de los trabajadores dejen de ser tales  y se conviertan en simples perrogativas supeditadas al arbitrio del legislador dependiente de la coyuntura económica -real o ficticia- que los otorga o elimina.-   

 

Reconvierten la estabilidad en fórmulas de contratación excepcionales que no responden a los parámetros del proyecto constitucional para los trabajadores, ni se ajustan a la promesa de reducir el desempleo, con una fuerte toxicidad en la calidad del empleo y los hábitos empresariales de contratación.-

 

La precariedad que asola al mundo del trabajo se repara en los confines de la legislación del trabajo garantizando la democratización de la vida en la empresa y una estabilidad que no permita desplazar al dependiente por problemas de mercado.-

Entre nosotros, un sector numeroso de la doctrina y jurisprudencia identifica la estabilidad laboral y protección contra el despido arbitrario con la cesantía indemnizada; o sea, cierta insuficiente compensación procura legitimar el ilícito de despedir sin causa y tornarse en  estabilidad.-

 

Amen de no ajustarse a la hermenéutica del art. 14 bis C.N. carece de sentido protector desnaturalizando la conquista constitucional de derechos humanos económicos-sociales que representa la protección contra el despido arbitrario.-

 

La estabilidad es permanencia, duración, constancia, no reparación tarifada de un ilícito contractual; atento a que desde la óptica de la justicia supone el mantenimiento en el puesto de trabajo, debido a la naturaleza alimentaria del trabajador, su familia y el derecho a la vida.-

 

La existencia es coexistencia y la justicia es una forma de ética de esa coexistencia; coexistencia en la que el derecho laboral persigue la realización de la justicia como valor en el campo del trabajo y supone el imperativo ético de asegurar la realidad del trabajo para todos los hombres.-

 

Esta necesaria opción axiológica nos permite salir de la rutina jurídico-cultural que viola el mandato constitucional de la estabilidad en el empleo por un inestable sistema reparatorio.-  [13] 

 

Respecto a la estabilidad en la Jurisprudencia se indicó:

"Una estabilidad “impropia” es contradictoria en sí misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie “está fijo pero moviéndose”.

"... la estabilidad “impropia”, enseñada por la doctrina tradicional, a pesar de su in/exactitud, “calmaba” a los trabajadores dándoles la ilusión de “ser” estables en el empleo cuando, en realidad, la in/estabilidad era la regla de su relación.

"... el diseño normativo de la relación laboral  en la que el trabajador entrega su actividad productiva y su actividad creadora exige que el empleador compense la primera mediante la remuneración y la segunda mediante la estabilidad  y la participación en la toma de decisiones.

"Se advierte de inmediato que la estabilidad en el empleo integra la relación laboral hasta tal punto que de no obrar, existe alienación ya que no se compensa la actividad creadora del hombre en sí.

"En materia de despido, el régimen laboral,  denominado por todos como de estabilidad impropia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta como anti jurídica, sanciona una indemnización tarifada. Describiendo una lisa y llana inestabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido incausado.

"Cabe tener en cuenta que la indemnización responde a la antijuridicidad del despido incausado y no refiere a daño alguno, tema que se le escapa a la doctrina tradicional. Sentado ello, la tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida.

"Por tal razón, la contrariedad de la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino, precisamente, a la validez del despido incausado que impide la estabilidad del trabajador, único modo de protegerlo contra el mencionado despido. Vulnerada la estabilidad, la nulidad del despido es manifiesta, debiendo reincorporarse el trabajador. Así de simple.

"Sentado ello, los salarios adeudados a la actora corren a partir de su alejamiento (27.11.1996). hasta su reincorporación. Si ésta no se concretase, los salarios seguirán devengándose hasta el momento de la jubilación de la actora."  [14]

 

Es de tener en consideración que la Constitución Nacional no es un adorno ya que se debe respeto a los contenidos establecidos en ella, tales como los derechos sociales que dan vida al principio de igualdad y la asunción de una cultura jurídica, más allá de las leyes infra-constitucionales, que supone la aceptación de ciertos límites en el comportamiento personal y colectivo Y la efectividad de los derechos sociales que hace tenga sentido el valor de la igualdad. [Joaquin Aparicio Tovar- dixit]]

 

ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DERECHOS HUMANOS

 

La reforma Constitucional de 1994 en el art. 75 inc. 22, establece que:

 

***... La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño;

*** en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,

*** no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y

*** deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.-

 

Con esta incorporación se produce un cambio sustancial en el contenido valorativo en el derecho de los trabajadores como analizamos ut-retro.-

 

Así el inc. 19 de la misma norma nos obliga a revisar el concepto de orden público, ya que con ella deja de ser posible el orden público económico para pasar a ser redefinido, si vivimos en un estado de derecho, como orden público social; ya que dispone que corresponde al Congreso de la Nación:

"Proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social..."

 

Y el inc. 23, establece:

"legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato...".

 

El PIDESC está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual,

"todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas

“[...] para lograr progresivamente

“[...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1).

 

La orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, su art. 11.1.-  (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales"   

 Esta normativa de Derechos Humanos apontoca y acentúa el sentido prospectivo del art. 14 bis, el cual se refuerza también con la operatividad negativa de los tratados sobre derechos humanos que impide la reforma peyorativa de derechos reconocidos a los trabajadores.-

 

Desde esta atalaya el Estado Argentino, asume axiológicamente:

"...como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabras y de la libertad de creencias..." (segundo Considerando del Preámbulo de la Declaración Universal de Dere­chos Humanos).-

 

Para ello la Constitución Nacional "reconoce que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar la felicidad..." (primer Considerando previo al Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).-

 

Reiterando que "...solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y cultu­rales..." (cuarto párrafo del Preámbulo de la Convención Ameri­cana sobre los Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica).-

 

Con la incorporación de este último instrumento, nuestro país se compromete ante la Comunidad Internacional a adoptar disposiciones de derecho interno a fin de garantizar que:

"toda persona tiene derecho a ser oída, ... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter..." (art. 8, Pacto de San José de Costa Rica).

 

Obligándose también a adoptar las providencias necesarias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos contenidos en la carta de la OEA (art. 26, Pacto de San José de Costa Rica); y con el compromiso de garantizar el ejercicio de los derechos "...sin discriminación alguna por motivos...de origen social, posición económica...o cualquier otra condición social." (art. 3 -Obligación de no discriminación- del Protocolo Adicio­nal a la Convención Americana sobre Derechos humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -"Protocolo de San Salvador" (PIDESC)- ley nacional n° 24.658).

 

PRELACIÓN DE LAS LEYES

 

A partir de la Reforma Constitucional del año 1994, estos Convenios han adquirido particular importancia, dado que para el Derecho del trabajo, el nuevo orden jerárquico establecido por esta reforma constitucional, en armonía con los artículos 27, 31 y 75, (inc.22) de la Constitución Nacional y lo normado por el Art. 1ero. de la Ley de Contrato de Trabajo, seria el siguiente:

 

a] Constitución Nacional que incluye los tratados de DDHH con jerarquía constitucional.

b] Documentos Internacionales y Convenios de la OIT.

c] Leyes, su reglamentación y estatutos especiales.

 

A partir de la reforma de 1994, y en especial con este inc. tenemos, en lo referente al orden de prelación de las normas, que por una parte se encuentra lo que Bidart Campos llama el "Bloque Constitucional Federal", conformado por la Constitucional Nacional, más los once tratados Internacionales enumerados taxativamente en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, y potencialmente los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, y que para ello requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.-

 

Por debajo de ellos se encuentran todos los tratados internacionales y concordatos con la Santa Sede que prevalecen sobre las leyes.-

 

También tienen preponderancia sobre las leyes, en virtud del inc. 24 de la misma norma, los tratados sobre integración a organismos supranacionales y el derecho comunitario que se dicte en consecuencia de ello.-

 

Si bien, en virtud del art. 75 inc. 22, los once tratados y declaraciones sobre derechos humanos -enumerados taxativamente en la norma-, tienen jerarquía constitucional, ergo, comparten la supremacía de la Constitución Nacional; los mismos no forman parte de la Const. Nacional, no están incorporados al texto de la misma.-

 

Esto no significa que no alimenten el sistema de derechos de la Constitución.-

 

Las declaraciones y los tratados sobre Derechos Humanos a los que el inc. 22 reconoce jerarquía Constitucional, gozan de ella sin estar incorporados a la Constitución y, fuera de su texto integran el llamado bloque de Constitucionalidad Federal.-

 

Si a las declaraciones sobre derechos humanos enumerados taxativamente en la norma Constitucional, se los tiene como incorporados a la misma, podrían ser reformados junto con ella, lo cual  determinaría la existencia de una asimetría con el derecho internacional, ya que ningún estado puede modificar o enmendar unilateralmente tratados internacionales.-

 

También, y en la hipótesis de que formaren parte del cuerpo constitucional;  si el tratado se extingue en jurisdicción internacional o bien es denunciado por el estado nacional, queda desvinculado de cara al Derecho Internacional, mas no surte efecto en el ámbito interno, por tratarse una norma de carácter constitucional.-

 

Existe una gran diferencia conceptual y práctica, entre que un tratado Internacional se incorpore al derecho interno de un país, o que esté incorporado a la Constitución Nacional, o que incorporado al derecho interno lo sea con jerarquía Constitucional, como es el caso de los tratados sobre Derechos Humanos enumerados en el inc. 22, y los que se pudieren incorporar en el futuro.-

 

PRELACIÓN DE LOS DERECHOS:

 

El art. 103 de la Carta de la Organización de las N.U. instaura que los derechos fundamentales, o sea los Derechos Humanos, se encuentran ubicados jerárquicamente por sobre el resto de los derechos internacional y nacional.-

 

En nuestra C.N. en virtud del art. 75 inc. 22, los Derechos Humanos tienen la misma jerarquía que la C.N., de allí deviene que la    pirámide jurídica conformada ´por el derecho internacional de los D.H. y el interno poseen el máximo de poder e imperatividad jurígena.-

 

De allí surge que nuestro sistema de derecho se encuentre conformado por dos fuentes, la interna y la internacional, que se potencian en cada caso concreto para hallar la norma más favorable a la persona humana y el sistema de derechos.-

 

Ambas fuentes por su propia naturaleza jurídica facilitan y promueven la apertura del sistema mediante el reconocimiento de derechos y garantías implícitos; o sea, que los derechos y garantías  que enumera no serán entendidos como la negación de otros derechos y garantías no enumerados, no se trata de un numerus clausus.-

 

También los derechos y garantías ya reconocidos son irrevisables, a la luz del principio de progresividad.-

 

El art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados da primacía al Derecho Internacional sobre el derecho interno de los estados, entre nosotros con la particularidad del art. 75-inc. 22 C.N.-

 

Con la incorporación al derecho interno de los Derechos Humanos, el estado se encuentra obligado a hacer efectivos estos derechos.-

 

La integración de los tratados de derechos Humanos al derecho interno del estado nacional produce una maximización y optimización jurídica debido a que el Derecho Internacional tiene la facultad de ingresar en el derecho interno, y este en el, aplicándose el más favorable y amplio al ser humano.-

 

La persona humana pasa así a ser sujeto de Derecho Internacional, bajo jurisdicción Internacional y Nacional, ya que la jurisdicción de los D.H. no es más exclusiva y reservada.-

 

La transnacionalización de la protección de los derechos fundamentales, léase D.H., es una conclusión precisa de que son inherentes a las personas humanas e independientes de la voluntad del estado.-

 

Esta internalización, es una asunción de los temas y  prerrogativas del hombre en cuanto tal por el Derecho Internacional, dando vida al derecho internacional de los D.H., siendo estos temas que carecen de fronteras y pasan del plano nacional al internacional.-

 

Todos los temas de D.H. constituyen una integralidad, son interdependientes y se condicionan entre sí, y así fue declarado en la “Conferencia Mundial de D.H. [Viena 1993].-

 

La grandeza del derecho internacional de D.H. se encuentra en haber colocado como eje de todo el sistema de derechos, libertades y garantías a la dignidad del hombre, vale decir el hombre según su naturaleza, su propia esencia.-

 

La consolidación del “corpus juris” del derecho internacional de los D.H., se debió a que en la emergencia el derecho fue al encuentro del ser humano, destinatario de sus normas de protección, como consecuencia de la reacción de la conciencia jurídica universal, frente a los reiterados abusos cometidos contra los seres humanos, muchas veces convalidados por el derecho positivo de algunos estados.-

 

EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA

 

Al efectuar esta afirmación la C.N. luego de indicar la enumeración taxativa de todos los tratados y convenios, indica que la vigencia es en las condiciones de su vigencia al tiempo de entrar en vigor la reforma constitucional.-

 

Estas condiciones son las surgidas del previo reconocimiento o ratificación realizado por nuestra nación, o sea:

1°]  Las reservas y aclaraciones efectuadas en el instrumento de ratificación o adhesión.-

2°] Las condiciones vigentes a nivel internacional al momento que adquieren rango constitucional.-

3°] Si los tratados se extinguen a nivel Internacional o por denuncia del Estado Nacional los mismos siguen vigentes como Derecho Interno.-

4°] El Estado Nacional no podrá aducir nulidad de los Tratados y Convenios aludidos, ya que dicha petición es contraria a la conducta jurídica consolidada en la Convención Constituyente que les otorgó jerarquía constitucional.-

5°] Desde la perspectiva de la responsabilidad de los actos propios [venire contra actum propium nom valet], tenemos que el acto constituyente que dio jerarquía constitucional a los tratados y convenios internacionales sobre D.H. son un compromiso de actuar de buena fe del Estado Nacional con la comunidad Internacional y de esta para con nuestro país.-

 

El reconocimiento de los tratados internacionales de D.H. por la convención constituyente es  un acto propio de nuestro estado Nacional contra el que no puede invocar nulidad, ya su reconocimiento hace carecer de validez cualquier impugnación.-

 

AUTO-APLICABILIDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL:

 

El derecho de gentes, o sea la parte del derecho público romano aplicable a sus relaciones con otros estados o pueblos que devino en nuestro derecho internacional, existe una norma de derecho consuetudinario que indica, el estado que ha ratificado un tratado de D.H. debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias que aseguren su fiel cumplimiento.-

 

A su vez la Convención Americana determina como obligación general de cada estado parte, la adecuación de su derecho interno a las disposiciones de la Convención Americana, de modo tal que se garanticen los derechos en ella consagrados, debiendo las medidas en el derecho interno ser efectivas, efectividad que mensura desde la perspectiva de la adaptación, actualización de su normativa a las normas protectorias de dicha convención.-

 

Cuando por la intención de las partes o los términos de la norma surja solo un mínimo de precisiones que no permita otorgarle operatividad positiva, siempre será posible una operatividad negativa, ya que normativa de esa naturaleza supone la prohibición de actuar en forma contraria a lo por ella establecido, de esto se trata la operatividad negativa, que impedirá negar o degradar los derechos internacionales reconocidos en ella.-

 

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS:

 

Bidart Campos, nos decía, que una cosa es incorporar a esos instrumentos, haciéndolos formar parte del texto supremo, y otra distinta es depararles -fuera de dicho texto- idéntica jerarquía que la de la Constitución.-

 

Si tales instrumentos formasen parte de la constitución textual, ellos podrían ser modificados conforme el procedimiento establecido por el art. 30 de nuestra Carta Magna, lo que presentaría una definitiva colisión con reglas primarias derivadas del derecho internacional, a partir de las que los Estados parte no pueden modificar unilateralmente las estipulaciones contenidas en un Tratado.-

 

El art. 75 inc. 22, aclara que ellos poseen jerarquía constitucional, lo que nos permite situarlos con claridad en el llamado "bloque de constitucionalidad", ergo, están ubicados fuera de la Constitución textual, aunque compartiendo su status.-

 

De ello debemos interpretar que las clausulas constitucionales y las de los tratados tienen igual jerarquía, son complementarias, y por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.-

 

Toda colisión de un instrumento internacional de los enunciados en el artículo 75 inciso 22 C.N., con el propio texto supremo, deberá resolverse por medio de la aplicación del principio "pro homine" propugnada por el Dr. German Bidart Campos.-

 

Klaus Tiedemann, nos dice respecto de su país: "...que las disposiciones surgentes de Tratados de Derechos Humanos suscriptos y ratificados por Alemania implican un sistema de valores y principios de carácter Universal que ofrece mandatos constitucionales expresos hacia los Poderes Políticos.  

 

La Constitución Española, en su artículo 10, ofrece una pauta similar de interpretación, que ha sido utilizada por su Tribunal Constitucional, siempre en sentido "pro homine" (Cf. en este sentido Sentencias STC 14/7/81, 15/6/81,23/11/81).-

 

Los instrumentos incluidos en el art. 75 inc. 22 C.N. no solo generan pautas de interpretación para los Poderes Públicos, de carácter obligatorio, sino que son normas de aplicación obligatoria, en razón de poseer la mentada jerarquía constitucional que la propia Constitución les concedió.-

 

Al respecto el Dr. Roberto García Martínez, afirmaba, estas normas habían venido a complementar la constitución, lo que expresaba en los siguientes términos:

"No se trata pues, de subordinación, sino de complemento, es decir de lo que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta, para llegar a la plenitud”.-  

 

A todo ello se agrega que el Estado Argentino se ha hecho parte de un Sistema Internacional de Derechos Humanos, que ahora, además, ha convertido en derecho interno al que dió jerarquía constitucional, por lo que el incumplimiento de las obligaciones contraídas en Convenciones y Tratados -a través del accionar de sus funcionarios- genera responsabilidad internacional.-

 

Los tratados concluidos con las organizaciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes.

 

Cabría preguntarse si los convenios de la OIT, la que constituye una organización internacional, participan de la condición de tratados.

 

Más allá de toda disquisición semántica o, aún, ontológica que pudiera plantearse, se debe señalar que la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1.968, emplea unívocamente las palabras tratado o convención desde su propio título.-

 

Nos parece entonces razonable sostener que si la convención internacional sobre los derechos de los tratados utiliza en forma indistinta ambos vocablos, no cabe hacer diferenciación alguna sobre ellos, entendiendo que ambos se refieren a una sola y misma cosa; y, consecuentemente, que las convenciones de la OIT se encuentran incorporadas en la norma del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional y tienen jerarquía superior a las leyes.

 

Ello determina que la ratificación de un convenio internacional torna inconstitucional a la norma, anterior o posterior a su ratificación, que se le oponga por contradecir una norma de jerarquía superior.-

 

En cuanto a su vigencia como derecho interno, y más allá de la definición monista de nuestra Constitución Nacional, en lo referente a su operatividad positiva, es necesario que las disposiciones del convenio sean lo suficientemente detalladas y precisas y no se encuentren condicionadas, de modo de poder ser aplicadas directamente y sin necesidad de una transposición legislativa.

 

En cuanto a su operatividad negativa es de señalar que nuestro país al adherir a la Organización Internacional del Trabajo asumió los compromisos establecidos en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, la que en su punto V, declara que “los principios enunciados en esta Declaración son plenamente aplicables a todos los pueblos,… y su aplicación progresiva interesa a todo el mundo civilizado”.

 

En síntesis, el Estado Nacional ha adquirido frente a la O.I.T. obligaciones de desarrollar y aplicar políticas progresivas en general en materia de progreso económico y desarrollo social de los trabajadores y particularmente en materia de igualdad de trato, que como se vio incluyen las condiciones de trabajo.-

 

La incorporación del bloque constitucional ha traído como consecuencia que el principio protectorio se haya reforzado por las Declaraciones, Convenciones y Tratados sobre Derechos Humanos, lo que reafirma -desde el plano constitucional- la preocupación por el legislador constituyente de lograr la paz social en base al reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de la persona humana.-

 

 En este marco, consideramos que, el principios protectorio - y sus reglas in dubio pro operario, de la selección de la norma más beneficiosa, subsistencia de la condición más favorable, el de no discriminación- como el de progresividad han sido reafirmados y enriquecidos por la reforma de 1994. Dado que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos deberán interpretarse "pro homine" y conforme el principio -a su vez derecho- de no discriminación.  

  

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA NUEVA DOCTRINA DE LA CSJN.:

 

“el art. 14 bis ha tenido por finalidad hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio:

"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", y al precisar que éstas "asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor". [15]

 

Esto a su vez se ha visto fortalecido y agigantado por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).-

 

Nos recuerda el fallo que el hombre es un ser humano integral, y no solo un elemento del mercado, del que solo se tiene en consideración parte del valor de lo que produce con su trabajo, llegando a la conclusión de que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos; y que la concepción materialista que así lo concibe debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana.-

 

Esta concepción integral del hombre, con derechos por el solo hecho de ser hombre, hace que tenga el derecho humano de propiedad sobre su integridad física, el valor económico de su trabajo, los bienes del espíritu, los bienes materiales; de allí que si padece la privación de los mismos las normas deben prever la posibilidad de que sea reparado en forma integral, razón por la que la CSJN declaró la inconstitucionalidad de la LRT., que cerraba el camino a los trabajadores a la reparación integral.-

 

Cuando el fallo habla de que debe repararse la pérdida de chance del trabajador, o sea la posibilidad de ascender en su carrera, o elegir otra perspectiva laboral o de otro orden;  hace referencia al derecho humano a tener su propio proyecto de vida.-

 

Todo esto es confirmado cuando el fallo afirma: que

“el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental".-

 

De esta afirmación podemos deducir que los elementos económicos de las relaciones de los trabajadores con sus empleadores, son solo instrumentales y posteriores al   principal objeto del contrato de trabajo que es la actividad productiva y creadora del hombre en sí; o sea que el elemento principal de esta relación humana es el hombre, con lo que adquieren importancia principios tales como el de cooperación, solidaridad y justicia.-

 

El fallo se hace eco del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), cuando trata de las condiciones dignas y equitativas de labor; condiciones de existencia dignas para los trabajadores y para sus familias; asegurar dentro de estas condiciones  todo lo referente a la  seguridad e higiene en el trabajo, y amen de ello, establece que

"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias", con lo que estos estados quedan obligados a llevar a cabo conductas tanto positivas como negativas respecto a este tema.-

 

También señala que la Corte Interamericana de Derechos Humanos falló que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización".

 

Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima".-

 

También se encuentra dentro del análisis jurídico del fallo el problema la dignidad de la persona humana que constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional, que se encuentran relacionados con el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

 

Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida".-

 

La dignidad del ser humano no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo.-

 

Por ello, es el fundamento y fuente de los derechos Humanos, pues, según lo expresa el PIDESC (y los otros 10 tratados introducidos por el art. 75 inc 22 C.N.), los derechos en él enunciados "se desprenden" de la dignidad inherente a la persona humana, lo que se encuentra en abierta contraposición con la afirmación de la razón económica imperante respecto a que el trabajo es una mercancía y su análisis meramente económico del mismo.-

 

Otro Derecho Humano tratado es el de la justicia social -parte de nuestro derecho positivo-, que se encuentra inserto desde principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.-

 

La Justicia Social, por su propia naturaleza y Declaración de la OIT., tiene por finalidad:

1] Ser un medio idóneo para establecer la paz universal,

2] pero también como un fin propio, a lograrse a si misma.-

 

La Justicia Social estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al establecerse en el preámbulo el objetivo del logro del "bienestar general", se encuentra inserta en nuestra LCT. y en muchos instrumentos internacionales.-

 

La CSJN afirma que la justicia social es "la justicia en su más alta expresión", y que "consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización".-

 

EL DESPIDO DISCRIMINATORIO ES VIOLATORIO DE LOS DERECHOS HUMANOS:

 

PORQUE VIOLA LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR YA QUE:

 

1°- ] El contrato de trabajo es un contrato antrópico debido a que la prestación del trabajador es su actividad humana que es inseparable e indivisible de su hominidad, de la que emana su dignidad como tal, que hace a su esencia y a la incidencia en la regulación jurídica de las relaciones entre las partes.-

 

Al respecto Tomás de Aquino afirmaba “homo per manum”, o sea que no es la mano la que trabaja sino el hombre.-

 

En la actividad del obrero existe una preeminencia del trabajo como expresión de la persona humana sobre el capital.-

 

La Constitución Nacional que tiene la misma jerarquía de los tratados sobre Derechos Humanos introducidos a ella por el art. 75-inc.22, y establece en su art. 14 bis que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; o sea el basamento al ius laboral se encuentra en la constitución y los tratados de D.H. incorporados a ella.-

 

De allí emana que la dignidad humana es fuente y fundamento definitivo del derecho de los trabajadores, y la explicación y justificación de las interdependencia de todos los derechos de los trabajadores, que dimanan de la interdependencia de los D.H..-

 

2°-] El Derecho Internacional de los Derechos Humanos [D.I.D.H.] es una advertencia perentoria de que el derecho a secas es un instrumento de liberación de todo lo que niega su dignidad - como el despido por la sola voluntad omnipotente del empleador- y no de sometimiento del hombre de trabajo.-

 

3°-] El D.I.D.H. coloca como eje de todo el sistema de derechos, libertades y garantías la dignidad del hombre y en este caso del hombre que trabaja, o sea del hombre según su naturaleza propia, la esencia que le es propia y el despido arbitrario no se condice con estos parámetros imperativos en un contrato antrópico.-

 

4°-] Los D.H. tienen como objeto y fin allanar los caminos a las personas, trabajadores hacia su plenitud, removiendo, invalidando y prohibiendo, en este caso la decisión unilateral del empleador que cercena las posibilidades de realización de su dependiente.-

 

5°-] Otro de los paradigmas de los D.H.  es liberar a las personas del temor y en ese caso la posibilidad del despido sin causa es una espada de Damocles que permite la sumisión de este por el temor a la miseria, otro de los males que cercenan los D.H.; impidiendo u obstaculizando así el disfrute del progreso espiritual y el alcance de la felicidad al obrero.-

 

6°-] Debe tenerse en consideración que la dignidad no es una condición que la persona humana deba alcanzar o merecer por una conducta particular o una condición social, no es un obsequio ni una recompensa; la posee el ser humano y por ello el trabajador por su sola hominidad ya que es intrínseca, inherente al hombre.-

 

Luego esta esencialidad de los D.H. fue reconocida expresamente por el P.I.D.E.S.C., P.I.D.C.P. Y C.A.D.H..-

 

Todos los D.H. son anteriores a toda organización política y social, si bien los estados los reconocen formalmente estos se encuentran fundados en un principio de orden superior, que es de moral universal, de respeto debido a la persona humana y es el fundamento de todos los sistemas de derecho internacional.-

 

De allí dimana que el respeto a los D.H., el que no puede menoscabarse ni por las mayorías aunque pretendan fundarse en el interés general y amen de ello, son un límite al ejercicio de la función pública, ya que son atributos inherentes a la dignidad humana; ergo, superiores al poder del Estado.-

 

La D.U.D.H. señala que el desconocimiento y menosprecio de los D.H.  han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad.-

 

El despido arbitrario, sin causa justificada, asentado solo en la voluntad del empleador, menoscaba la libertad y dignidad del trabajador.-

 

7°-] La dignidad en su calidad de D.H. rechaza su división o fraccionamiento de derechos que de ella se desprenden so riesgo de mutilar, desgarrar a su titular como sucede cuando se permite el despido arbitrario que cosifica al trabajador, negando su humanidad; ya que los derechos humanos son interdependientes e indivisibles.-

 

8°-] La dimensión plena e indivisible del hombre emanada de su naturaleza ontológica y reconocida por el texto de los D.H., nos conduce a considerar el costado laboral del ser humano a modo continuo como actividad humana; en consecuencia actividad digna y por ello sujeta al amparo de estos derechos.-

 

Ello es así también, porque la dignidad humana es causa de los D.H. y de ella se desprenden o derivan; algo se indica sin rebozos el P.I.D.E.S.C., P.I.D.C.P., y es así por ser anteriores y superiores al derecho positivo y la sociedad civil, razón por la que fueron reconocidos como principio de los derechos por las naciones civilizadas

 

9°-] El “derecho al trabajo” que es uno de sus D.H., comprende desde su integración al mundo del trabajo, el derecho a condiciones de dignas, equitativas y satisfactorias de labor para un hombre digno -todos los hombres son dignos por su propia hominidad-, entre las que está la de permanecer en su empleo  hasta que exista una justa causa para la rescisión del contrato de naturaleza antropocéntrica -contrato de trabajo-, o sea de una relación en la que se encuentra involucrado tiempo de vida y proyecto de vida de un ser humano; por ello, el despido discriminatorio viola este Derecho Fundamental.-

 

10°-] La Convención Americana de Derechos Humanos [C.A.D.H.] tiene señalado que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos del ser humano, especialmente la dignidad humana, así:

 

“Art.5. Derecho a la integridad personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral….”

 

“Art. 6. Prohibición de la esclavitud y servidumbre:

1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre,…

“2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. …”

 

“Art. 29. Normas de interpretación Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: …

--- c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y….

 

Se busca salvaguardar la dignidad humana de toda forma de degradación ya que se trata del reconocimiento de todo derecho que permita al hombre progresar espiritual y materialmente hasta lograr su felicidad.-

 

El respeto a la dignidad humana se une al logro del pleno desarrollo de la persona humana, que lo permite esta fuerza expansiva y creadora en el universo jurídico de la dignidad humana asentada en la impronta del art. 29c. de C.A.D.H. con una imperatividad significativa en el orden nacional.-

 

Así, las imperfecciones del derecho positivo no afectan los atributos del ser, ya que la dignidad humana es inviolable y debe ser respetada y protegida; amen de ello, todos los derechos fundamentales deben ser interpretados y llegado el caso completados a la luz de la intangibilidad de la dignidad humana.-

 

La dignidad humana da lugar a una tabla de derechos siempre abierta que es incompatible con un “numerus clausus”.-

 

11°-] El ejercicio de los poderes de la empresa en las relaciones de trabajo se encuentra limitado por normas generales y convencionales de D.H., y todo acto que suponga un menoscabo de los D.H. del obrero está prohibido, como en el caso del despido arbitrario, ya que sale al cruce de todo intento de reificar la trabajador considerándolo un factor de producción del mercado de trabajo.-

 

Los derechos fundamentales del trabajador traen como correlativos deberes del empleador y como los determinara la S.C.J.N. Argentina:

“El hombre es el Sr. de todo mercado y el mercado tiene sentido si y solo si tributa a la realización del trabajador”.-

 

12°-] La dignidad intrínseca de la persona humana constituye el fundamento ontológico y definitivo de los derechos humanos. Estos responden a un orden que precede en el tiempo y supera en jerarquía, al derecho positivo. Sólo el debido respeto de la dignidad humana confiere autoridad al legislador, nacional o internacional, y validez a su obra.

 

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DISCREPANTE:

 

Con motivo de la judicialización del estatuto del bancario y una convención colectiva de trabajo que establecían la estabilidad en el empleo de los empleados bancarios, se dió este debate.-

 

En el año 1969 la S.C.J.N. en un fallo muy corto y poco fundado in-re "De.Luca c/ Banco Francés", afirmó que la estabilidad absoluta carece de razonabilidad, amen de ser lesiva de la propiedad del empleador que ante un despido injustificado lo condenen, si se niega a reponer en el cargo a la víctima del acto anti-jurídico, a pagar una indemnización y salarios caídos hasta la jubilación del despedido, tal como lo fijaba la norma aplicable.-

 

Se afirmó también que limitaba la libertad de contratación la carga de pagar salarios sin trabajar; o sea el pago una renta vitalicia de naturaleza gratuita, equiparable a una jubilación.-

 

Al respecto el Dr. Bidart Campos señaló que la estabilidad propia del estatuto del bancario no es inconstitucional, ni por arbitrariedad del sistema, ni por lesión al derecho de propiedad, ni por violación de la igualdad legal.-

 

El Dr. Justo Lopez, por su parte escribió el artículo:  "¿Es Inconstitucional un sistema  así?

 

Su respuesta fue rotundamente no a menos que pueda resultar inconstitucional un art. de la C. Nacional; el que introduce limitaciones a la libertad absoluta del sujeto económico al introducir garantías sociales.-

 

No solo es contrario a la C.Nacional la derogación del estatuto de los bancarios, sino que disminuye la intensidad en la tutela de la estabilidad en el empleo; violando el principio de progresividad al legitimar la regresividad de los derechos adquiridos por el dependiente, con una transferencia de poderes legítimos del trabajador a favor del patrimonio del empleador.-

 

En igual sentido la S.C.J.N. in-re "Figueroa c/ Loma Negra", caso en que la empresa por Convenio Colectivo de Trabajo había acordado la estabilidad en el empleo, resolvió:

 

*] que la estabilidad absoluta surgida de un C. Colectivo de trabajo está reñida con los arts. 14, 17 y 18 de la C.Nacional

 

*] que es irrazonable ya que suprime el poder discrecional e imprescindible del empleador para la integración de su personal

 

*] viola art. 14 C.N. que consagra la libertad de comercio

 

*] lesiona la garantía de propiedad ordenando el pago de remuneraciones sin contraprestación de trabajo, lo que no es una indemnización de daños por falta de trabajo;

 

*] lo común es que la persona capaz logre emplear su tiempo en otra labor retributiva.-

 

En este caso la Corte liberó a los patrones de la obligación a la que se habían comprometido, personalmente, -mediante un instrumento público realizado ante el estado nacional, con fuerza de ley y de orden público-, de respetar la estabilidad absoluta de los trabajadores.-

 

Este fallo convalidó el poder discrecional del empleador, [haciendo de la discrecionalidad y la resistencia al mandato judicial una virtud], de la propiedad de  la empresa un poder arbitrario, el poder de despedir contra la ley y los convenios colectivos por ellos firmados.-

 

Con estas decisiones judiciales, la ilicitud del despido arbitrario se relativizó y se consagró el derecho a despedir, retardando la democratización de las empresas, al no tener el trabajador la propiedad de su puesto de labor.-   [16]

 

Se sostiene también, que el hecho de usar dos clausulas diferentes respecto a la ruptura de la relación de empleo como protección contra el despido arbitrario y estabilidad del empleado público no tienen el mismo significado ni intensidad.-

 

Afirman la primera clausula referida al empleado privado lo protege porque sufre, padece el despido, mientras que en el empleo público hay que garantizarle estabilidad.-

 

De allí deducen que deben distinguir estabilidad propia y absoluta de la impropia y relativa.-

 

La estabilidad propia trae consigo el impedimento de despedir, salvo justa causa y en su caso la obligación de reintegrar al dependiente.-

 

La estabilidad impropia no impide el despido y en caso de no justificarse surge la obligación de indemnizar.-

 

Agregan que el despido del trabajador privado puede ser sin causa, inmotivado [no es arbitrario] o bien "arbitrario", irrazonable por agraviante e injurioso.-

 

Se preguntan si el despido sin causa no tiene protección, para afirmar que la ley debe distinguirlo del arbitrario y que no deben tener la misma protección solo una diferente intensidad de amparo.-

 

Afirman la estabilidad absoluta en el empleo privado cohibe la decisión patronal de rescindir el contrato de trabajo, porque le acarrea la obligación de reinstalar y de abonar los salarios hasta la jubilación del cesanteado, lo que restringe la libertad de contratar debido a que debe asumir las graves obligaciones frente al trabajador; amen de ello agregan es violatorio del art. 14 Constitución Nacional que consagra la libertad de comercio e industria, y adicionan que no se puede obligar al empleador y menos en empresas personalizadas a que reincorpore alguien que no desea en su empresa, lo que produce una incomodidad y en todo caso que la estabilidad propia sea permitida cuando la índole de la relación lo permita.- [17]

 

Además desde una perspectiva auto-referencial del sujeto empresario se asevera, el despido sin causa es una derecho, una potestad, surgida de la libertad de contratar, la que otorga el derecho a descontratar, ya que el despido es una función del poder empresarial.-

 

Se contempla la regulación del despido desde una perspectiva económica, valorando solo la producción, competitividad, negocios, mayores ganancias, y desde allí la conveniencia de despedir o no el dependiente.-

 

Afirman, es un derecho del empleador despedir donde, cuando y como quiera, asumiendo solo un resarcimiento indemnizatorio, ya que consideran posee la libertad de descontratar por desición unilateral sin causa que justifique la rescisión, ya que se trata de un mero intercambio sinalagmático de naturaleza comercial.-

 

Al respecto debe señalarse:

 

*** que el trabajador y sus derechos no son tenidos encuenta en este razonamiento y menos de que se trata de una relación contractual asimétrica y no paritaria, el trabajador no contrata una cosa sino su tiempo de vida que pone al disposición del empleador junto a su proyecto de vida y el de su familia;

 

*** el despido sin causa es un despido ilegítimo, anti-jurídico y por ello mismo arbitrario;

 

*** se trata de una obligación contractual y quien no cumple paga las consecuencias de sus incumplimientos, uno de ellos el reintegro del trabajador y que no es un problema de comodidad, sino un problema contractual-laboral de naturaleza antropocéntrica y sus consecuencias por el incumplimiento y la ilegitimidad de su decisión;

 

*** No valoran la relevancia humana y social del despido, los derechos conculcados, la posición subjetiva del trabajador, su derecho al trabajo y a mantenerlo.-

 

*** El art. 14 bis C.N.  descalifica jurídicamente el derecho a despedir, ya que no se trata de un derecho, sino de un acto ilícito.-

 

*** El Derecho del Trabajo, el Constitucionalismo Social y los Derechos Humanos insertos en nuestra Carta Magna, imponen una nueva racionalidad, ajena a la mercantilización de las relaciones de trabajo, donde la readmisión del trabajador frente a un despido sin causa, es algo natural, aunque ajeno a la racionalidad mercantilista-negocial.-

 

*** `Frente al poder empresarial y los negocios globalizados oponemos el ritmo universal de los derechos humanos en clave laboral.-

 

*** "En ese enfoque unidireccional lo que queda al margen y torpemente subestimada es nada menos que la situación del trabajador, como sujeto pasivo de ese acto caprichoso y antifuncional, quien debiera ser el sujeto de preferente atención, como lo ha sostenido la actual integración de la CSJN ( Caso Vizzoti.) ...

 

*** "... el enfoque axiológico, de vertiente empresarial, se manifiesta sosteniendo como propuesta la sola monetización del acto descomunal de despedir sin causa, recurriendo a todo tipo de trabas argumentales, con la exclusiva finalidad de sustentar el poder segregatorio irreversible del empleador, como soberano omnipotente. Sólo se le exige que pague por discriminar." ...

... "No puede olvidarse que al derecho civil tradicional se le opuso un derecho social cuyo paradigma no es el “individuo” y,  por eso, impuso una racionalidad material frente a la racionalidad formal. Un derecho social, con aportes colectivos, para que en lugar de individuos cosificados como objetos, permita desarrollar como Sujetos a las “personas”, para lo cual su razón de ser es la desmercantilización de las relaciones de trabajo. . [18]

 

*** no viola el art. 14 Constitución Nacional porque:

+ no limita la libertad de comercio e industria ya que el derecho argentino tutela tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal, como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer industria lícita.-

+ la libertad de industria y comercio debe desarrollarse sin obstáculos ni privilegios dentro del estado de derecho que fija la estabilidad en el empleo en su Constitución Nacional, lo contrario sería subordinar el Estado de Derecho a sus intereses comerciales.-

+ la esfera de la subordinación contractual marca consiguientemente las fronteras de la autonomía empresarial y permite restringir no sólo sus poderes, sino que desde el derecho constitucional o público y aún desde el derecho civil, se fijan los deberes del empleador respecto de la persona del trabajador Y desde el derecho del trabajo se receptan además esas y otras libertades del trabajador dentro de la empresa.

+ el poder empresarial está circunscripto al ámbito de la ejecución contractual, regido por la Constitución Nacional,  la ley de contrato de trabajo que es de orden público y en subsidio por el Código Civil y Comercial, en tanto no vulneren la naturaleza y orden público del derecho del trabajo.-

+ Trabajador y empleador se encuentran vinculados  mediante un contrato de trabajo, el que tiene por objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí y solo después media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.- [art. 4 L.C.T.]

 

LEGISLACIÓN INFRA-CONSTITUCIONAL

 

La LCT -art. 90- determina que el contrato de trabajo se entenderá celebrado tiempo indeterminado, salvo que su término de duración resulte fijado en forma expresa y por escrito; o bien que las modalidades, tareas o actividades razonablemente apreciadas así lo justifiquen.-

 

Agrega que la formalización de contratos a plazo determinado en forma sucesiva que exceda las exigencias legales de justificación lo convierten en contrato por tiempo indeterminado.-

 

El factor tiempo es trascendente en este tipo de negocios jurídicos, ya que, no solo determina su duración, sino, también los derechos que se adquieren, y la ley presume que el efecto querido por las partes se extiende  en forma indeterminada, o sea hasta que el trabajador goce de los beneficios de la seguridad social, por los años trabajados y su límite de edad; salvo que se conviniese  por escrito el momento de extinsión.-

 

La indeterminación del plazo es un instrumento de vigencia del principio de la estabilidad contractual, en concordancia con el art. 14 bis de la Const. Nacional.-

 

La L.C.T. privilegia que los vínculos contractuales  perduren en el tiempo, por sobre las decisiones que las partes interpongan.-

 

O sea, que se privilegia normativamente la relación por tiempo indeterminado como modalidad principal del contrato de trabajo; ergo, lo relaciona con la estabilidad en  el empleo, acorde con la naturaleza de la actividad productiva del empleador.-

 

Los contratos por tiempo determinado son la excepción y para tener valor deben serlo por escrito, por tiempo determinado y estar la excepción justificada objetivamente en la naturaleza  de las tareas a realizar, de las que debe surgir la temporalidad.-

 

La modalidad temporaria se sustrae del ámbito de disponibilidad negocial individual de las partes, no responde a necesidades permanentes de la empresa, por el contrario se trata de necesidades transitorias.-

 

La forma escrita y la justificación objetiva se deben dar conjuntamente al efecto de permitir la excepción temporal.-

 

PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

 

[reiteramos] Trabajador y empleador se encuentran vinculados  mediante un contrato de trabajo, el que tiene por objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí y solo después media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.- [art. 4 L.C.T.]

 

Esta norma introduce en nuestro derecho positivo el carácter antropológico del Derecho del Trabajo, al determinar que "tiene por objeto la actividad productiva y creadora del hombre"; su objeto no es un elemento económico, material, relación comercial, un inmueble o su uso; por el contrario es tiempo, energía, actividad vital de un ser humano.-

 

El trabajador dependiente queda así  en el centro de todos los derechos emanados del mismo y con ello la preservación, respeto y amparo del Ser Humano, evitando su concreta cosificación.-

 

Frente a las desigualdades fácticas entre el poder económico del empleador, su objetivo de lucro y el estado de necesidad, hiposuficiencia del trabajador, hace preponderar la condición humana sobre la materialidad económica.-

 

El contrato de trabajo es bilateral en una relación no paritaria, lo es entre sujetos desiguales ya que el trabajador contrata en estado de necesidad, que es permanente en el.-

 

El despido arbitrario es una forma de disolución de este contrato por decisión unilateral e inmotivado del empleador, que expulsa, destituye  al trabajador de su puesto.-

 

Existe arbitrariedad cuando se actúa según el arbitrio y voluntad individual, sin atender las razones e imperativos legales, siendo una decisión injusta y parcial que solo depende de la determinación de un individuo.-

 

El hecho arbitrario es inmotivado, ilegal e inicuo, ya que carece de equidad y justicia.-

 

La resolución del contrato de trabajo no fundada en la ley y hechos que justifiquen su aplicación, y tan solo asentada en la voluntad, capricho de una decisión del empleador, es una decisión jurídicamente arbitraria.-

 

Amen de ello, contraría al contenido que surge de los perentorios significantes jurídicos en la redacción del art. 14 bis C.Nacional, los que ordenan la "protección contra el despido arbitrario" afianzada mediante el imperativo categórico del "garantizarán"; que específicamente protegen y amparan la estabilidad en el empleo.-

 

La Constitución Nacional no regula el despido libre y barato para empresarios; si admite un sistema de relaciones laborales fundado en la contratación y apropiación del trabajo y en la estabilidad y permanencia en el, a lo que aneja el derecho a participar en las ganancias con control en la producción y colaboración en la dirección.-

 

También sostiene un órden jurídico asentado en el principio "alterun nom laedere" que sanciona en virtud del fundamento "de responsabilidad" todos los daños provocados por ilicitudes.-

El despido arbitrario es un acto no-jurídico, contra legem agere, en consecuencia anulable ya que permite a la víctima accionar por reinstalación en el cargo; esta posiblidad permite una menor flexibilidad en la salida del contrato de trabajo, lo que evita una desarticulación de la relación laboral y que el hombre que trabaja bajo relación de dependencia se convierta en una cosa que pueda ser descartada.-

 

Las causales que pueden permitir el aniquilamiento del contrato de trabajo por el empleador deben tratarse de incumplimientos contractuales concretos y  contemporáneos al hecho del despido.-

 

Existe una contradicción lógico-jurídica y conceptual entre la vigencia del principio de estabilidad en el empleo [amparo de la ley ante el despido arbitrario], sustentado por la Constitución Nacional, y la legitimación de la monetización y libre rescisión del contrato de trabajo en forma unilateral y discrecional.-

 

El despido de un contrato por tiempo indeterminado, es un acto jurídico rescisorio, recepticio que debe estar sustentado en una justa causa.-

 

Para el caso de que sea incausado, el contratante perjudicado, que padece la decisión puede optar por la declaración de nulidad de la rescisión y su reinstalación con más la reparación de daños y perjuicios; o bien por las indemnizaciones y también los daños y perjuicios soportados; puede accionar la nulidad y reparación -de los distintos regímenes de responsabilidad- en forma conjunta o subsidiaria.-

 

Al respecto el art. 1737 del CCyC determina que hay daño cuando se lesiona un derecho o interés, reprobado por el ordenamiento jurídico, daño que padece la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva; circunstancia que se encuentra presente en el despido sin justa causa, atento la rescisión irregular del contrato que amen de ello viola el derecho a la estabilidad de amparo constitucional.-

 

A su vez el art. 1738 CCyC establece que la indemnización por daños y perjuicios comprende toda pérdida o disminución del patrimonio, lucro cesante, chances, violación de derechos personalísimos, interferencia en el proyecto de vida, etc.-

 

Los justificativos de purgar el daño del acto ilícito laboral del despido surgen de la teoría general del contrato, que no tiene un nicho desprotectorio en el Contrato de los obreros que trabajan bajo relación de dependencia

 

La nulidad del despido sin causa es absoluta ya que se trata de actos que contravienen el orden público, la moral y buenas costumbres que no pueden ser saneados por voluntad de las partes y que incluso el Juez debe declararlos de oficio, apenas se percata de la misma, o alegarla el MInisterio Público o cualquier interesado, salvo quien cometió la torpeza; no puede sanearse confirmando el acto, ni por prescripción.- [art. 386-387 CCyC]

 

NOTAS:

1] Tratado Práctico de Derecho del Trabajo - de Juan Carlos Fernández Madrid - 3a. edic -T.I, fs. 418.-

2]CS "Berçaitz, Miguel Angel c/Instituto Municipal de Previsión Social", 13.10.1974

3] Reforma Laboral Análisis crítico - Aportes para una Teoría General del Derecho del Trabajo en la Crisis - fs133/36

4]Reflexiones sobre el despido como acto ilícito nulo. Por Ricardo J. Cornaglia.  En Doctrina Laboral. Errepar. Julio del 2004, T. XVIII, No. 227, p. 599 y ss.

5] Ver: Cornaglia, Ricardo J: “Reforma Laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, Capítulo 10 “El principio de estabilidad” y Capítulo 11 “El ataque al principio de estabilidad”.  

6] Alain Supiot - "Crítica del derecho del trabajo" - fs. 111

7] Helios Sarthou - Trabajo, Derecho y Sociedad - T.II. - Estudios de Derecho Individual de Trabajo - fs. 56

8] Derecho del Trabajo - Rodolfo Capón Filas - N° 16 - fs. 34

9]  Rodolfo Capón Filas - Protección del Mundo del Trabajo - Rev. Equipo Federal del Trabajo - 11.11.2007

10] ‘Sentido del despido arbitrario’ (El Dial, DC9B5),

11] Néstor de Buen L. - Derecho del Trabajo - Editorial Porrúa - fs. 597-600.-

12] Derecho al Trabajo - Rodolfo Capón Filas - N° 795 - fs. 820

13] Helios Sarthou - Trabajo, Derecho y Sociedad - TII - fs. 49/50.-

14] Modorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación - Expediente 7.827/97, 18 de agosto del 2000 - voto DR. Rodolfo Capón Filas

15] A. 2652. XXXVII I - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004

16] Ricardo Cornaglia - op. cit. fs. 138.-

17] Germán Bidart Campos - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - T.I - fs. 578/79

18] *] Moisés Meik - dixit -  “En el veneno está el antídoto”