Tinkunaco 0178 - CORTE IDH CASO GELMAN (2)

E.     Las amnistías y la jurisprudencia de tribunales de Estados Parte en la Convención

215.         De igual modo, diversos Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, por medio de sus más altos tribunales de justicia, han incorporado los estándares mencionados, observando de buena fe sus obligaciones internacionales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina resolvió, en el Caso Simón, declarar sin efectos las leyes de amnistía que en ese país constituían un obstáculo normativo para la investigación, juzgamiento y eventual condena de hechos que implicaban violaciones a derechos humanos:

[E]n la medida en que [las amnistías] se orientan al “olvido” de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables.

[L]a traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en “Barrios Altos” al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir [el caso argentino del Caso Barrios Altos], pero tales distinciones serían puramente anecdóticas.

[E]n la medida en que [las leyes de amnistía] obstaculizan el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrarios a los derechos reconocidos en los tratados mencionados, impiden el cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino y resultan inadmisibles.

Del mismo modo, toda regulación de derecho interno que, invocando razones de “pacificación”[,] disponga el otorgamiento de cualquier forma de amnistía que deje impunes violaciones graves a los derechos humanos perpetradas por el régimen al que la disposición beneficia, es contraria a claras y obligatorias disposiciones de derecho internacional y debe ser efectivamente suprimida.

[A] fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de [amnistía] resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada. [L]a sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de “irretroactividad” de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos[264].

216.         En Chile, la Corte Suprema de Justicia concluyó que las amnistías respecto de desapariciones forzadas abarcarían sólo un período determinado de tiempo y no todo el lapso de duración de la desaparición forzada ni sus efectos[265]:

[S]i bien el Decreto Ley en comento ha señalado expresamente que se encuentran amnistiados los hechos cometidos entre el once de septiembre de mil novecientos setenta y tres y el diez de marzo de mil novecientos setenta y ocho, el delito de autos comenzó a perpetrarse el siete de enero de mil novecientos setenta y cinco […], existiendo certeza de que al diez de marzo de mil novecientos setenta y ocho, fecha de la expiración del plazo contemplado en el artículo 1º del D.L. 2191, Sandoval Rodríguez no había aparecido y no se tenían noticias de él, ni del lugar donde se encontrarían sus restos, en el evento de haberse producido su muerte […], lo que torna inaplicable la amnistía alegada, ya que el secuestro continuaba perpetrándose una vez que expiró el período de tiempo cubierto por esta causal de extinción de responsabilidad criminal[266].

[E]l Estado de Chile se impuso, al suscribir y ratificar [tratados internacionales], la obligación de garantizar la seguridad de las personas […], quedando vedadas las medidas tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. [Esa] Corte Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberanía interna del Estado […] reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos[267].

217.         Recientemente, la misma Corte Suprema de Justicia de Chile, en el caso Lecaros Carrasco, anuló una sentencia absolutoria anterior e invalidó la aplicación de la amnistía chilena prevista en el Decreto Ley No. 2.191 de 1978, a través de una Sentencia de reemplazo en los siguientes términos[268]:

[E]l delito de secuestro […] tiene el carácter de delito de lesa humanidad y, por ende, no procede invocar la amnistía como una causal extintiva de la responsabilidad penal[269].

[L]a ley de amnistía dictada por la autoridad de facto que asumió el “Mando Supremo de la Nación”, […] ha de ser interpretad[a] en un sentido conforme a los convenios protectores de los derechos fundamentales del individuo y sancionatorios de los graves atentados cometidos en su contra durante la vigencia de ese cuerpo legal[270].

[L]a referida prohibición de autoexoneración no atañe únicamente a situaciones obvias, en las que los detentadores del poder se han valido de la situación ventajosa en que se encontraban para consagrar extinciones de responsabilidad, como ocurre con las amnistías autoconcedidas, sino que implica también una suspensión de la vigencia de instituciones preexistentes, como […] la prescripción de la acción penal, concebidas para operar en un estado de paz social al cual estaban llamadas a servir, pero no en situaciones de vulneración de todas las instituciones sobre las cuales el Estado se erigía, y en beneficio precisamente de quienes provocaron ese quebrantamiento[271].

218.         Por otra parte, el Tribunal Constitucional de Perú, en el Caso de Santiago Martín Rivas, al resolver un recurso extraordinario y un recurso de agravio constitucional, precisó el alcance de las obligaciones del Estado en esta materia[272]:

[E]l Tribunal Constitucional considera que la obligación del Estado de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violación de los derechos humanos declarados en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se hubiese[n] aplicado las leyes de amnistía […], tras haberse declarado que dichas leyes no tienen efectos jurídicos, sino también toda práctica destinada a impedir la investigación y sanción por la violación de los derechos a la vida e integridad personal[273].

Las obligaciones asumidas por el Estado peruano con la ratificación de los tratados sobre derechos humanos comprenden el deber de garantizar aquellos derechos que, de conformidad con el Derecho Internacional, son inderogables y respecto de los cuales el Estado se ha obligado internacionalmente a sancionar su afectación. En atención al mandato contenido en el […] Código Procesal Constitucional, se recurre a los tratados que han cristalizado la proscripción absoluta de aquellos ilícitos que, de conformidad con el Derecho Internacional, no pueden ser amnistiados, en tanto contravienen los estándares mínimos de protección a la dignidad de la persona humana[274].

[L]a expedición de leyes de amnistía constituye una competencia jurídico-constitucional del Congreso de la República, de modo que las resoluciones judiciales que se dictan en aplicación de leyes de amnistía constitucionalmente legítimas dan lugar a la configuración de la cosa juzgada constitucional. El control de las leyes de amnistía, sin embargo, parte de la presunción de que el legislador penal ha querido actuar dentro del marco de la Constitución y el respeto de los derechos fundamentales[275].

No opera [dicha presunción] cuando se comprueba que mediante el ejercicio de la competencia de dictar leyes de amnistía, el legislador penal pretendió encubrir la comisión de delitos de lesa humanidad. Tampoco cuando el ejercicio de dicha competencia se utilizó para “garantizar” la impunidad por graves violaciones de derechos humanos[276].

En mérito[,] el Tribunal considera que las leyes de amnistía [en cuestión] son nulas y carecen, ab initio, de efectos jurídicos. Por tanto, también son nulas las resoluciones judiciales dictadas con el propósito de garantizar la impunidad de la violación de derechos humanos cometida por [agentes estatales][277].

219.         En el mismo sentido se pronunció la Suprema Corte de Justicia de Uruguay respecto de la Ley de Caducidad, considerando que:

[nadie] niega que, mediante una ley dictada con una mayoría especial y para casos extraordinarios, el Estado puede renunciar a penalizar hechos delictivos. [S]in embargo, la ley es inconstitucional porque, en el caso, el Poder Legislativo excedió el marco constitucional para acordar amnistías[278] [porque] declarar la caducidad de las acciones penales, en cualquier supuesto, excede las facultades de los legisladores e invade el ámbito de una función constitucionalmente asignada a los jueces, por lo que, por los motivos que fueren, el legislador no podía atribuirse la facultad de resolver que había operado la caducidad de las acciones penales respecto de ciertos delitos[279].

[…] ningún acuerdo político ni su consecuencia lógica puede invertir la representación original o delegada de la soberanía y, por lo tanto, resulta absolutamente inidóneo para emitir norma jurídica válida, vigente o aceptable. […] De esta forma, cuando el art. 1º de la Ley Nº 15.848 reconoce otra fuente de normativa jurídica, se aparta ostensiblemente de [su] organización constitucional. […] [El artículo 3 de la ley Nº 15.848] condiciona la actividad jurisdiccional a una decisión del Poder Ejecutivo, con eficacia absoluta, lo cual colide ostensiblemente con las facultades de los Jueces de establecer quiénes son o no son responsables de la comisión de delitos comunes […]

[L]a regulación actual de los derechos humanos no se basa en la posición soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condición de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado[280].

En tal marco, [la ley de amnistía] en examen afectó los derechos de numerosas personas (concretamente, las víctimas, familiares o damnificados por las violaciones de derechos humanos mencionadas) que han visto frustrado su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos, determine sus responsables e imponga las sanciones penales correspondientes; a tal punto que las consecuencias jurídicas de la ley respecto del derecho a garantías judiciales son incompatibles con la Convención [A]mericana [sobre] Derechos Humanos[281].

A modo de síntesis, la ilegitimidad de una ley de amnistía dictada en beneficio de funcionarios militares y policiales que cometieron [graves violaciones de derechos humanos], gozando de impunidad durante regímenes de facto, ha sido declarada por órganos jurisdiccionales, tanto de la comunidad internacional como de los Estados que pasaron por procesos similares al vivido por el Uruguay en la misma época. Tales pronunciamientos, por la similitud con la cuestión analizada y por la relevancia que han tenido, no podrían soslayarse en el examen de constitucionalidad de la Ley [No.] 15.848 y han sido tenidos en cuenta por la Corporación para dictar el presente fallo[282].

220.         La Corte Suprema de Justicia de Honduras determinó que los decretos 199-87 y 87-91 de amnistía eran inconstitucionales y consideró que el artículo 205.16 de la Constitución hondureña otorga al Congreso Nacional facultades para conceder amnistía por delitos políticos y comunes conexos; sin embargo, dicha disposición no otorga las facultades para conceder este beneficio por delitos que llevan como fin “atentar contra la existencia y seguridad interior del Estado, el sistema de gobierno y los derechos del ciudadano”. Para la Corte Suprema, así, el Decreto 199-87 y el Decreto 87-91 “sirve[n] únicamente para incorporar la conducta de los militares en la figura de un delito político, siendo en verdad que los supuestos crímenes cometidos por los militares fueron realizados despojándose del manto cobertor de ser un acto de servicio o con ocasión de él […]”. Con ello la Corte Suprema hondureña declaró la inconstitucionalidad por razón de fondo, y por tanto, la inaplicabilidad de los Decretos Número 199-87 promulgado el 11 de diciembre 1987, y Número 87-91 promulgado el 24 de junio de 1991 que preveían amnistías incondicionales.[283]  

221.         Asimismo, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador decretó la imposibilidad jurídica de aplicar la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz en casos de violaciones graves a los derechos humanos, y así se abrió la posibilidad para que los jueces penales, en el conocimiento de casos concretos de violaciones a los derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno, consideren la inaplicación de la Ley de Amnistía.[284]

222.         La Corte Constitucional de Colombia, en diversos casos, ha tenido en cuenta las obligaciones internacionales en casos de graves violaciones de derechos humanos y el deber de evitar la aplicación de disposiciones internas de amnistía:

Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistías en blanco para cualquier delito, las auto amnistías (es decir, los beneficios penales que los detentadores legítimos o ilegítimos del poder se conceden a sí mismos y a quienes fueron cómplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propósito impedir a las víctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la protección de los derechos humanos[285].

223.         Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia señaló que “las normas relativas a los [d]erechos [h]umanos hacen parte del gran grupo de disposiciones de Derecho Internacional General, las cuales son reconocidas como normas de [j]us cogens, razón por la cual, aquellas son inderogables, imperativas […] e indisponibles”[286]. La Corte Suprema de Colombia recordó que la jurisprudencia y las recomendaciones de los organismos internacionales sobre derechos humanos deben servir de criterio preferente de interpretación tanto en la justicia constitucional como en la ordinaria y citó la jurisprudencia de este Tribunal respecto a la inaceptabilidad de las disposiciones de amnistía para casos de violaciones graves a derechos humanos[287].

224.         Como se desprende de lo contenido en los párrafos precedentes, todos los órganos internacionales de protección de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales de la región que han tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del alcance de las leyes de amnistía sobre graves violaciones de derechos humanos y su incompatibilidad con las obligaciones internacionales de los Estados que las emiten, han concluido que las mismas violan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar dichas violaciones.

F.      Las amnistías y la jurisprudencia de esta Corte

225.         Esta Corte ha establecido que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”[288].

226.         En ese sentido, las leyes de amnistía, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu del Pacto de San José, pues infringen lo dispuesto por sus artículos 1.1.y 2, es decir, en cuanto impiden la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos y, consecuentemente, el acceso de las víctimas y sus familiares a la verdad de lo ocurrido y a las reparaciones correspondientes, obstaculizando así el pleno, oportuno y efectivo imperio de la justicia en los casos pertinentes, favoreciendo, en cambio, la impunidad y la arbitrariedad, afectando, además, seriamente el estado de derecho, motivos por los que se ha declarado que, a la luz del Derecho Internacional ellas carecen de efectos jurídicos.

227.         En especial, las leyes de amnistías afectan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos al impedir que los familiares de las víctimas sean oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención Americana y violan el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 del mismo instrumento precisamente por la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo el artículo 1.1 de la Convención.

228.         A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Parte tienen el deber de adoptar providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención y, una vez ratificada la Convención Americana corresponde al Estado, de conformidad con el artículo 2 de la misma, adoptar todas las medidas para dejar sin efecto las disposiciones legales que pudieran contravenirla, como son las que impiden la investigación de graves violaciones a derechos humanos puesto que conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, además que impiden a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad de los hechos.

229.         La incompatibilidad respecto de la Convención incluye a las amnistías de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas “autoamnistías” y ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas[289]. La incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención.

           

G.     La investigación de los hechos y la Ley de Caducidad

230.         La forma en la que, por lo menos durante un tiempo, ha sido interpretada y aplicada la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay, por una parte, ha afectado la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos referidas a la desaparición forzada de María Claudia García y de María Macarena Gelman, y respecto de la segunda en razón de su sustracción y ocultamiento de identidad, al impedir que los familiares de las víctimas en el presente caso fueran oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención Americana y recibieran protección judicial, según el derecho consagrado en el artículo 25 del mismo instrumento, precisamente por la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los artículos 1.1 y 2 de la Convención, referida esta norma a la obligación de adecuar su derecho interno a lo previsto en ella[290].

231.         La falta de investigación de las graves violaciones de derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sistemáticos, revelan un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, establecidas por normas inderogables[291].

232.         Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad que impiden la investigación y sanción de graves violaciones de derechos humanos carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos consagrados en la Convención Americana que puedan haber ocurrido en el Uruguay[292].

233.         La obligación de investigar los hechos en el presente caso de desaparición forzada se ve particularizada por lo establecido en los artículos III, IV, V y XII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en cuanto a la investigación de la desaparición forzada como delito continuado o permanente, el establecimiento de la jurisdicción para investigar dicho delito, la cooperación con otros Estados para la persecución penal y eventual extradición de presuntos responsables y el acceso a la información sobre los sitios de detención.

234.         Igualmente, por tratarse no solo de un patrón sistemático en que múltiples autoridades pudieron estar implicadas sino también de una operación transfronteriza, el Estado ha debido utilizar y aplicar en este caso las herramientas jurídicas adecuadas para el análisis del caso, las categorías penales correspondientes con los hechos por investigar y el diseño de una adecuada investigación capaz de recopilar y sistematizar la diversa y vasta información que ha sido reservada o que no puede fácilmente accederse a ella y que contemple la necesaria cooperación inter-estatal.

235.         En ese mismo sentido, el proceso iniciado por Juan Gelman y reabierto en 2008 por gestiones de María Macarena Gelman, lo ha sido bajo la figura del homicidio, excluyendo otros delitos como la tortura, desaparición forzada y sustracción de identidad, con la que se hace posible que la causa sea declarada prescrita, por los tribunales nacionales.

236.         Es necesario reiterar que este es un caso de graves violaciones de derechos humanos, en particular desapariciones forzadas, por lo que es ésta la tipificación que debe primar en las investigaciones que corresponda abrir o continuar a nivel interno. Como ya se ha establecido, por tratarse de un delito de ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su aplicación retroactiva[293]. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta jerarquía de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en casos relativos a hechos cuyo principio de ejecución comenzó antes de la entrada en vigor del tipo penal respectivo[294].

237.         Para que, en el presente caso, la investigación sea efectiva, el Estado ha debido y debe aplicar un marco normativo adecuado para desarrollarla, lo cual implica regular y aplicar, como delito autónomo en su legislación interna, la desaparición forzada de personas, puesto que la persecución penal es un instrumento adecuado para prevenir futuras violaciones de derechos humanos de esta naturaleza[295] y, asimismo, el Estado debe garantizar que ningún obstáculo normativo o de otra índole impida la investigación de dichos actos y, en su caso, la sanción de sus responsables.[296]

238.         El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia –recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de la Constitución del Uruguay)- en 1989 y –plebiscito (literal A del artículo 331 de la Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley- el 25 de octubre del año 2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la responsabilidad internacional de aquél.

239.         La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana[297]. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”[298]. Otros tribunales nacionales se han referido también a los límites de la democracia en relación con la protección de derechos fundamentales[299].

240.         Adicionalmente, al aplicar la Ley de Caducidad (que por sus efectos constituye una ley de amnistía) impidiendo la investigación de los hechos y la identificación, juzgamiento y eventual sanción de los posibles responsables de violaciones continuadas y permanentes como las desapariciones forzadas, se incumple la obligación de adecuar el derecho interno del Estado, consagrada en el artículo 2 de la Convención Americana.

H.    Conclusión

241.         La interpretación del Poder Ejecutivo en cuanto a que, a partir del 23 de junio de 2005, el caso objeto de este proceso se encuentra expresamente excluido del ámbito subjetivo de la Ley de Caducidad, significa que, en lo que respecta específicamente al caso de María Claudia García de Gelman, dicha Ley no es en la actualidad un obstáculo que impida la investigación y eventual sanción de los responsables. Sin embargo, el principal obstáculo para las investigaciones en este caso ha sido la vigencia y aplicación de la Ley de Caducidad. Según lo manifestado por varias autoridades internas, aunque el Estado no contiende la necesidad de dejarla sin efecto, no ha procedido a hacerlo.

242.         Con todo, es evidente que las investigaciones en el Estado relativas a este caso han sobrepasado cualquier parámetro de razonabilidad en la duración de los procedimientos, aunado a que, pese a tratarse de un caso de graves violaciones de derechos humanos, no ha primado el principio de efectividad en la investigación de los hechos y determinación y en su caso sanción de los responsables[300].

243.         Toda persona, incluyendo los familiares de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos, tiene, de acuerdo con los artículos 1.1, 8.1, 25, así como en determinadas circunstancias al artículo 13 de la Convención[301], el derecho a conocer la verdad, por lo que aquéllos y la sociedad toda deben ser informados de lo sucedido[302], derecho que también ha sido reconocido en diversos instrumentos de Naciones Unidas y por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos[303] y cuyo contenido, en particular en casos de desaparición forzada, es parte del mismo un “derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos”[304] y que se enmarca en el derecho de acceso a la justicia y la obligación de investigar como forma de reparación para conocer la verdad en el caso concreto[305].

244.         La Corte Interamericana concluye que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, previstos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y los artículos I.b y IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por la falta de una investigación efectiva de la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena y la sustracción, supresión y sustitución de identidad y entrega a terceros de María Macarena Gelman, en perjuicio de Juan y María Macarena Gelman.

246.         En particular, debido a la interpretación y a la aplicación que se ha dado a la Ley de Caducidad, la cual carece de efectos jurídicos respecto de graves violaciones de derechos humanos en los términos antes indicados (supra párr. 232), ha incumplido su obligación de adecuar su derecho interno a la Convención, contenida en el artículo 2 de la misma, en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 del mismo tratado y los artículos I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

VII

REPARACIONES

(Aplicación del artículo 63.1 de la Convención Americana)

247.         Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Convención, la Corte ha indicado que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente[306] y que esa disposición “recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado”[307].

248.         Este Tribunal ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados, así como con las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo tanto, la Corte deberá observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho[308].

A.        Parte lesionada

249.         Se considera parte lesionada en este caso a María Claudia García, María Macarena Gelman y Juan Gelman. Así lo ha reconocido el Estado y así se declara en esta Sentencia.

B.                Obligación de investigar los hechos e identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables y adecuar la legislación interna para estos efectos

B.1     Investigación, enjuiciamiento y, en su caso, sanción de los responsables

250.         Tanto la Comisión como los representantes solicitaron que se ordene al Estado la realización de una investigación completa, imparcial, efectiva y pronta de los hechos con el objeto de establecer y sancionar la responsabilidad intelectual y material de todas las personas que participaron en los hechos.

251.         Al respecto, además de lo señalado en su reconocimiento de responsabilidad, en sus alegatos finales el Estado manifestó que actualmente hay una contundente interpretación administrativa y judicial que ha llevado a la rotunda desaplicación de la Ley de Caducidad en este caso y, en general, por las decisiones de la Suprema Corte que evidencian “el cambio radical que […] ha operado con relación a los efectos y alcance” de dicha Ley. Manifestó que la Cámara de Representantes aprobó en octubre de 2010 un proyecto de ley interpretativa de la Ley de Caducidad, que “suprime los efectos” de la misma y que estaría “siendo tratado por la Cámara de Senadores”.

252.         La Corte determina, en vista de los hechos probados y de conformidad con las violaciones declaradas, que el Estado debe investigar los hechos, identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la desaparición forzada de María Claudia García, la de María Macarena Gelman, esta última como consecuencia de la sustracción, supresión y sustitución de su identidad, así como de los hechos conexos.

253.         Para ello, dado que la Ley de Caducidad carece de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir la investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, el Estado deberá asegurar que aquélla no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia del presente caso ni para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay.

254.         En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra norma análoga, como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la obstrucción del proceso investigativo.

255.         El Estado debe conducir la mencionada investigación eficazmente, de modo que se lleve a cabo en un plazo razonable, disponiendo al respecto la indispensable celeridad de la actual causa incoada o la instrucción de una nueva, según sea más conveniente para ello y asegurando que las autoridades competentes realicen las investigaciones correspondientes ex officio, contando al efecto de las facultades y recursos necesarios y permitiendo que las personas que participen en la investigación, entre ellas los familiares de las víctimas, los testigos y los operadores de justicia, cuenten con las debidas garantías de seguridad[309].

256.         Particularmente, la Corte considera que, con base en su jurisprudencia[310], el Estado debe asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de los familiares de las víctimas en todas las etapas de la investigación y el juzgamiento de los responsables. Adicionalmente, los resultados de los procesos correspondientes deberán ser publicados para que la sociedad uruguaya conozca los hechos objeto del presente caso, así como a sus responsables[311].

B.2     Determinación del paradero de María Claudia

257.         La Comisión y los representantes solicitaron que se ordene al Estado emplear todos los medios para determinar el paradero de María Claudia García de Gelman, o sus restos mortales según fuera el caso. Los representantes solicitaron, adicionalmente, poner “a disposición de la justicia, así como de los familiares y la sociedad uruguaya en su conjunto”, la documentación en su poder relativa a las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el gobierno de facto.

258.         La aspiración de los familiares de las víctimas de identificar el paradero de los desaparecidos y, en su caso, conocer donde se encuentran sus restos, recibirlos y sepultarlos de acuerdo a sus creencias, cerrando así el proceso de duelo que han estado viviendo a lo largo de los años, constituye una medida de reparación y, por lo tanto, genera el deber correlativo para el Estado de satisfacer esa expectativa[312], además de proporcionar con ello información valiosa sobre los autores de las violaciones o la institución a la que pertenecían[313].

259.         En consecuencia, como una medida de reparación del derecho a conocer la verdad que tienen las víctimas[314], el Estado debe continuar con la búsqueda efectiva y localización inmediata de María Claudia García, o de sus restos mortales, ya sea a través de la investigación penal o mediante otro procedimiento adecuado y efectivo. La realización de dichas diligencias debe ser efectuada acorde a los estándares internacionales[315].

260.         Las referidas diligencias deberán ser informadas a sus familiares y en lo posible procurar su presencia. En el evento que se encuentren los restos mortales de María Claudia García, éstos deberán ser entregados a sus familiares a la mayor brevedad posible, previa comprobación genética de filiación. Además, el Estado deberá asumir los gastos fúnebres, en su caso, de común acuerdo con sus familiares[316]. Los gastos que todo lo anterior ocasione deberán ser asumidos por el Estado.

            C. Otras medidas de satisfacción y garantías de no repetición

C.1.    Satisfacción

i.        Acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y recuperación de la memoria de María Claudia García de Gelman    

261.         La Comisión solicitó que se ordene al Estado adoptar las medidas necesarias para “reconocer su responsabilidad internacional por los hechos denunciados en el caso”, para lo cual propuso “la realización de un acto público y de desagravio de la víctima y sus familiares, […] destinado a la recuperación de la memoria histórica”. Adicionalmente, la Comisión solicitó en sus alegatos finales escritos: a) “la celebración de ciertos actos de importancia simbólica que garanticen la no reiteración de los delitos cometidos en el presente caso, y b) “actos que sólo puedan ser determinados con negociaciones entre los peticionarios y el Estado, como la celebración de un día anual de conmemoración y memoria de las víctimas del gobierno de facto”.

262.         En el mismo sentido, los representantes solicitaron a la Corte “orden[ar] al Estado la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad en la sede del SID, en el que la máxima autoridad –en representación del Estado-, haga referencia a los hechos del presente caso y a las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la etapa autoritaria del pasado reciente, dando a conocer las partes relevantes de esta Sentencia y reconociendo expresamente la responsabilidad de la República de Uruguay por su participación en el Plan Cóndor […] y solicite disculpas a los familiares de María Claudia García”. Agregaron que “[e]l acto se deberá difundir a través de un medio de comunicación pública de amplia cobertura nacional, y en horario de alta audiencia”, y que las características del evento deberán ser consensuadas con los familiares de la víctima, asegurando su participación.

263.         Los representantes solicitaron asimismo: a) que se ordene al Estado la colocación de una placa recordatoria en la sala donde María Claudia García estuvo detenida ilegalmente junto con su hija, con varios datos de las personas que estuvieron allí detenidas, previo consentimiento de los involucrados, y que se garantice el acceso público a esa sala, y b) que el predio del SID, donde actualmente funciona el Centro de Altos Estudios Nacionales para la formación de militares, “sea afectado a un destino funcional relacionado con las políticas estatales de derechos humanos”.

264.         El Estado indicó que el “21 de mayo de 2009 el Intendente de Montevideo declaró ciudadanos visitantes ilustres de la ciudad de Montevideo a 11 jóvenes uruguayos y argentinos víctimas de las dictaduras de ambos países”, entre quienes se encuentra María Macarena Gelman. Precisó que este “reconocimiento honorífico del Gobierno de Montevideo procura fortalecer la memoria de la sociedad y contribuir en la reparación a su persona, a la de sus padres y a todas las víctimas de graves violaciones de los Derechos Humanos ocurridas en el pasado reciente”. Además, el Estado resaltó que el Poder Ejecutivo declaró de interés nacional el proyecto del Memorial en Recordación de los Detenidos-Desaparecidos que se erigió en el Parque Vaz Ferreira en el Cerro de Montevideo. En cuanto a la placa conmemorativa en el SID, señaló que “el Poder Ejecutivo asume el compromiso de garantizar el acceso público al sector del SID en que estuvo detenida María Claudia y Macarena y colocar una placa recordatoria en dichas instalaciones”.

265.         En anteriores oportunidades, la Corte ha valorado favorablemente aquellos actos realizados por los Estados que tienen como efecto la recuperación de la memoria de las víctimas, el reconocimiento de su dignidad y el consuelo de sus deudos[317], tales como los mencionados en el párrafo precedente.

266.         En razón de lo anterior, como lo ha hecho en otros casos[318], el Tribunal estima que el Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional en relación con los hechos del presente caso, refiriéndose a las violaciones establecidas en esta Sentencia. El acto deberá llevarse a cabo mediante una ceremonia pública conducida por altas autoridades nacionales y con presencia de las víctimas del presente caso. El Estado deberá acordar con las víctimas o sus representantes la modalidad de cumplimiento del acto público de reconocimiento, así como las particularidades que se requieran, tales como el lugar y la fecha para su realización. Dicho acto deberá ser difundido a través de medios de comunicación y, para su realización, el Estado cuenta con el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia.

267.         Asimismo, según su compromiso y en el plazo de un año, el Estado deberá develar, en un lugar con acceso público del edificio del SID, una placa con la inscripción de los nombres de las víctimas y el período en que estuvieron allí detenidas ilegalmente.

268.         La Corte no considera que la afectación del SID, donde actualmente funciona el Centro de Altos Estudios Nacionales para la formación de militares, a un destino funcional relacionado con las políticas estatales de derechos humanos tenga relación con los hechos del caso y las violaciones declaradas, por lo cual no corresponde atender lo solicitado por los representantes.

269.         En cuanto a otras solicitudes de la Comisión, la Corte observa que no fueron presentadas en el momento procesal oportuno, esto es, al someter el caso ante este Tribunal. Tales solicitudes son, por ende, extemporáneas y no serán consideradas.

ii.       Publicación de la Sentencia

270.         Los representantes solicitaron que “se ordene al Estado la publicación de las partes pertinentes de la sentencia en el Diario Oficial y en un medio de prensa escrita de amplia circulación nacional, así como la totalidad de la sentencia en el sitio web de la presidencia de la República”. El Estado no se refirió al respecto.

271.         La Corte estima, como lo ha dispuesto en otros casos[319], que el Estado deberá publicar, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia:

a)     por una sola vez, en el Diario Oficial, la presente Sentencia, con los respectivos títulos y subtítulos, sin las notas al pie de página;

b)     en otro diario de amplia circulación nacional, y por un sola vez, el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, y

c)     el resumen oficial y el presente Fallo íntegramente en un sitio web oficial, que deberá estar disponible por un período de un año.

C.2.    Garantías de no repetición

i.        Creación de unidades especializadas para investigación de denuncias de graves violaciones de derechos humanos y elaboración de protocolo para recolección e identificación de restos

272.         Los representantes solicitaron a la Corte que ordene al Estado “la creación de unidades especializadas en el Ministerio Público y en el Poder Judicial, para la investigación de denuncias sobre graves violaciones de derechos humanos”, para lo cual debería “reorganizar administrativamente los recursos financieros, técnicos y administrativos” para garantizar su funcionamiento. Fundamentaron su solicitud en que el Ministerio Público Fiscal y el Poder Judicial no están organizados para responder eficientemente a causas de este tipo, en su falta de estrategias integrales de investigación, en su carga de trabajo y en la falta de especialización y dedicación exclusiva a estos temas.

273.         El Estado informó que se “ha elaborado un proyecto de ley por el cual se crean unidades especializadas en el Ministerio Público [y] en el Poder Judicial con jurisdicción para [participar] en ‘la investigación de denuncias de graves violaciones de derechos humanos’”. Asimismo señaló que “se ha elaborado un proyecto por el cual se crea una Comisión Interministerial con el cometido específico de continuar las investigaciones has esclarecer el destino de los desaparecidos entre los años 1973 a 1895 [sic] así como la de ‘Elaborar un Protocolo para recolección e información de restos de personas desaparecidas’”. En sus alegatos finales, el Estado destacó la creación de la Institución Nacional de Derechos Humanos, órgano dependiente del Poder Legislativo de la República y agregó que la organización de la justicia penal en Uruguay se trata de un tema en permanente discusión y que el Poder Ejecutivo remitió al Poder Legislativo un proyecto de nuevo Código del Proceso Penal que implantaría, entre otros, el proceso oral, público y con participación de los fiscales como responsables de coordinar y dirigir las indagatorias.

274.         El Tribunal valora que el Estado haya iniciado actividades para continuar las investigaciones destinadas a determinar el paradero de los desaparecidos durante la época de la dictadura militar en Uruguay, así como la medida ofrecida por el Estado para crear una Comisión Interministerial que se encargue de dar impulso a las investigaciones para esclarecer el destino de los desaparecidos entre los años 1973 a 1985, por lo cual la Corte dispone que en dicha instancia el Estado debe asegurar la participación de una representación de las víctimas de dichos hechos, si éstas así lo determinan, la que podrá canalizar la aportación de información relevante. El actuar de la Comisión interministerial estará sujeto a la confidencialidad que la información requiere y contará con una representación del Ministerio Público que sirva de contacto para recopilar dicha información.

275.         El Tribunal estima de manera positiva la disposición del Estado para establecer un “Protocolo para la recolección e información de restos de personas desaparecidas” y ordena al Estado que efectivamente lo adopte y lo ponga en conocimiento de las autoridades encargadas para su inmediata ejecución.

ii.       Capacitación a funcionarios judiciales

276.         Los representantes solicitaron que la Corte ordene “la capacitación permanente en derechos humanos a los operadores de justicia, incluyendo la elaboración de un Protocolo de trabajo específico para la recolección e identificación de restos de personas desaparecidas”.

277.         El Estado presentó en su contestación a la demanda información que refleja que desde el 2007 ha realizado actividades de capacitación en “formación de Derechos Humanos en tanto marco ético y normativo que hace, entre otros aspectos, a la accesibilidad de todos los ciudadanos a la Administración de Justicia y a la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley”. En tal sentido, indicó que el Centro de Estudios Judiciales del Uruguay impartió diversos seminarios donde se aborda la temática de derechos humanos.

278.         En mérito de lo constatado en el expediente, el Tribunal establece que, sin perjuicio de los programas de capacitación para funcionarios públicos en materia de derechos humanos que ya existan en Uruguay, el Estado debe implementar, en el Centro de Estudios Judiciales del Uruguay, en un plazo razonable y con la respectiva disposición presupuestaria, programas permanentes sobre Derechos Humanos dirigidos a los agentes del Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial del Uruguay, que contemplen cursos o módulos sobre la debida investigación y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparición forzada de personas y de sustracción de niños y niñas.

iii.      Acceso público a los archivos estatales

279.         Los representantes solicitaron que se ordene al Estado garantizar “el acceso público a los archivos que se encuentran bajo dependencias del Estado y establezca un mecanismo de identificación, mantenimiento, actualización, sistematización y ordenamiento de los mismos, [que] permit[a] un efectivo acceso y uso responsable [y] que asegure el pleno acceso a los mismos a las autoridades a cargo de las investigaciones penales para esclarecer las violaciones a los derechos humanos” y para que “todo el pueblo uruguayo pueda conocer la verdad de los hechos ocurridos durante la época del terrorismo de Estado”.

280.         El Estado enfatizó que debe considerarse la Ley 18.381 de 17 de octubre de 2008, la cual: a) tiene por objeto promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo público, sea o no estatal, y garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública; b) reconoce el derecho de acceso a la información pública; c) establece criterios de clasificación de la información; y d) crea una agencia especializada y ya fue reglamentada. Además indicó que “con la ley [señalda] se da cumplimiento a lo solicitado por las víctimas”.

281.         En relación con lo indicado por el Estado, los representantes señalaron que, luego de un estudio de 2007 en el Archivo General de la Universidad de la República Oriental del Uruguay se detectaron 32 repositorios con documentación sobre violaciones de derechos humanos (cinco privados y 27 públicos) y que, “[e]n relación al acceso, el 30% es de libre acceso, sin ninguna restricción[, mientras que e]n el 50% de los casos, el acceso es restringido, es decir, hay que pedir permiso y justificar el pedido, que puede ser denegado”. Puntualizaron que en la gran mayoría de estos casos, no es claro el criterio que se usa para habilitar algunos pedidos y negar otros”. Observaron que el marco jurídico existente (Ley del Sistema Nacional de Archivos de 2007, Ley sobre la Protección de datos personales de 2008 y Ley de Acceso a Información Pública de 2008) “no ha sido reglamentado y no se ha diseñado una política pública que cumpla con estándares internacionales”. Por ello, consideraron que el Estado debe “habilitar sin restricciones el acceso a los archivos y otras informaciones en poder de instituciones y funcionarios, o ex funcionarios del Estado, con el objeto de colaborar con las investigaciones penales para esclarecer las violaciones a los derechos humanos”.

282.         La Corte valora positivamente que exista una ley en Uruguay que proteja el derecho al acceso a la información pública, como lo ha informado el Estado. Si bien en el presente caso no se ha constatado la aplicación de dicha norma a favor de las víctimas, el Tribunal ha observado que una de las limitaciones para avanzar en la investigación es que la información acerca de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura reposa en diferentes archivos de seguridad nacional que se encuentran disgregados y cuyo control no es adecuado[320]. Puesto que tal información puede ser útil para los funcionarios que realizan las investigaciones judiciales al respecto, el Estado deberá adoptar las medidas pertinentes y adecuadas para garantizar el acceso técnico y sistematizado a esa información, medidas que deberá apoyar con las asignaciones presupuestarias adecuadas.

                   iv.      Otras solicitudes

283.         La Comisión solicitó que se ordene al Estado “[c]rear un mecanismo interno efectivo, con poderes jurídicos vinculantes y autoridad sobre todos los órganos del Estado, para asegurar el cumplimiento cabal de lo que ordene la Corte en su sentencia”.

284.         El Estado expresó que, de conformidad al sistema constitucional del Uruguay la Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana; que los poderes a los que hace referencia la Constitución son el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, cada uno de los cuales ejerce, a su vez, una función jurídica de manera predominante sean estas administrativa, legislativa o jurisdiccional, lo que implica conceptualmente la separación de poderes entre los distintos sistemas orgánicos y las consecuencias que de una organización de este tipo conlleva”. Además, el Uruguay es un país que se precia de ser respetuoso del Derecho Internacional así como de los fallos jurisdiccionales, lo cual se encuentra en consonancia con su mejor tradición por lo que se encuentra fuera de toda duda posible su compromiso a dar cumplimiento al fallo de la Corte en el presente caso sin necesidad de crear ‘mecanismos interno’[s] a dicho efecto.

285.         La Corte constata que la Comisión no fundamentó en alguna necesidad específica su solicitud atingente al establecimiento de un mecanismo de cumplimiento de esta Sentencia, ni en términos generales ni por las particularidades de este caso. Por lo anterior, y en atención al compromiso del Estado de cumplir con este Fallo, el Tribunal declara que no ha lugar tal solicitud.

D.        Indemnizaciones, costas y gastos

286.         Los representantes comunicaron que el señor Juan Gelman manifestó su decisión de ser excluido como beneficiario de reparaciones referidas a indemnizaciones compensatorias, razón por la cual el Tribunal se abstiene de hacer cualquier determinación en ese sentido.

287.         El Estado citó varias disposiciones de la referida Ley 18.596 de 18 de septiembre de 2009 y manifestó que “es de conformidad a las pautas establecidas en la misma que se procederá a indemnizar a las víctimas”. 

D.1     Daño material

288.         La Comisión solicitó a la Corte que, sin perjuicio de las pretensiones de los representantes, “fije en equidad el monto de la indemnización correspondiente al daño emergente y lucro cesante”.

289.         Los representantes incluyeron en este concepto los gastos en que María Macarena Gelman ha incurrido para obtener justicia y la verdad de lo ocurrido, así como para cubrir los gastos médicos y psicológicos desde que se enteró de lo ocurrido. Alegaron que desde hace diez años, María Macarena Gelman viene realizando gastos en concepto de viajes, hospedajes, transporte, llamadas telefónicas, gastos administrativos y judiciales y, en razón de que fueron realizados a través de los años, y agregaron que ella no conserva los recibos de los mismos. Por eso, los representantes solicitaron que el Tribunal fije en equidad la cantidad que el Estado debe abonar a María Macarena por los gastos incurridos. Agregaron que María Macarena Gelman ha “deci[dido] donar a la organización no gubernamental ‘Aldeas Infantiles SOS’” el monto que, eventualmente, fije la Corte por este rubro.

290.         La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de daño material y los supuestos en que corresponde indemnizarlo. Este Tribunal ha establecido que el daño material supone “la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso” [321].

291.         La Corte fija en equidad la cantidad de $ 5,000.00 (cinco mil dólares de los Estados Unidos de América) a favor de María Macarena Gelman por los gastos incurridos en la búsqueda del paradero de su madre.  

292.         En cuanto los ingresos dejados de percibir, los representantes indicaron que María Claudia García tenía 19 años al momento de su desaparición y que, de acuerdo a los datos disponibles, la expectativa de vida para la época en Argentina era de 72 años, por lo que le restaban por vivir aproximadamente 53 años. Estimaron que de no haber sido desaparecida, habría culminado su carrera universitaria aproximadamente en 1982, cuando habría iniciado su carrera profesional. Indicaron que el salario mínimo en Argentina en 1976 era de US$ 200, pero realizaron el cálculo hasta la fecha actualizando el monto al valor actual y aplicaron una fórmula con varios criterios y datos consultados en Argentina, para llegar a la cifra de US$ 312.512,02. Sostuvieron que esa cantidad debe incrementarse en un 50%, teniendo en cuenta que María Claudia García habría percibido ingresos superiores debido a su formación profesional en filosofía y letras, y que también se le debe sustraer un 25% por concepto de gastos personales. Finalmente, solicitaron que el Estado pague a María Macarena, en su calidad de heredera, el monto de US$ 385.326,02, en concepto de lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por María Claudia García.

293.         Atendiendo a los ingresos que habría probablemente percibido María Claudia García durante su vida, de no haber acontecido su desaparición forzada, el Tribunal decide fijar, en equidad y por concepto de la correspondiente por lucro cesante, la cantidad de US $300.000,00 (trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda uruguaya, la que deberá ser distribuida en partes iguales entre sus derechohabientes conforme al derecho aplicable.

D.2.    Daño inmaterial

294.         La Comisión alegó que el daño inmaterial a raíz de la desaparición de María Claudia García resulta evidente, como también lo son las consecuencias lesivas de la denegación de justicia a sus familiares. Agregó que es presumible que sus familiares hayan tenido un sufrimiento psicológico intenso, angustia, pena y alteración de sus proyectos de vida en razón de las acciones estatales y la falta de justicia en un plazo razonable y la sanción respectiva de los involucrados en los hechos.

295.         Los representantes solicitaron el pago por concepto de “daño moral” a María Claudia García, la suma de US$ 100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América), que deberá ser entregada a su heredera, María Macarena Gelman. Respecto de María Macarena Gelman García, alegaron que Uruguay violó su integridad personal en “dos dimensiones”: por la desaparición de su madre y por las condiciones de su nacimiento y supresión de su identidad. Arguyeron que esto cambió “drásticamente el curso de [su] vida”, “imponiéndole circunstancias vitales distintas que modificaron [los] planes y proyectos que hubiera formulado ante condiciones ordinarias de existencia”, por lo cual el Estado violó su proyecto de vida, lo cual persiste hasta la actualidad, ya que María Macarena Gelman dedica todos sus esfuerzos a la búsqueda de la verdad sobre el destino de su madre y los primeros días de su vida, así como a la búsqueda de justicia. Por ello, los representantes solicitaron que el Estado pague a María Macarena Gelman US$ 250.000,00 (doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América).

296.         La jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la sentencia puede constituir per se una forma de reparación[322]. No obstante, el daño inmaterial comprende “tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia”[323]. Además, es necesario considerar las circunstancias del caso sub judice, por los sufrimientos que las violaciones cometidas causaron a las víctimas, dada la profunda afectación que los hechos ocasionaron en el caso de María Claudia García, especialmente por su estado de embarazo[324]. Por otra parte, es particularmente relevante el cambio en las condiciones de vida y las restantes consecuencias de orden inmaterial o no pecuniario que sufridas por María Macarena Gelman. En consecuencia, la Corte estima pertinente fijar una cantidad, en equidad, como compensación por concepto de daños inmateriales[325], las cantidades de:

a)     US $100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América) a favor de la señora María Claudia García de Gelman; y

b)     US $80,000.00 (ochenta mil dólares de los Estados Unidos de América) a favor de María Macarena Gelman García.

297.         La Corte toma en cuenta la decisión expresa del señor Juan Gelman de ser excluido como beneficiario de indemnizaciones compensatorias (supra párr. 286). No obstante, el Tribunal reconoce la profunda afectación que los hechos del caso han tenido en su vida y su incesante búsqueda de justicia en Uruguay y Argentina, expresada en su activo impulso a las investigaciones, lo cual sin duda ha tenido importante impacto económico y ha alterado su vida y la de su familia.

D.3     Costas y gastos

298.         Como ya lo ha señalado la Corte en oportunidades anteriores, las costas y gastos están comprendidos dentro del concepto de reparación consagrado en el artículo 63.1 de la Convención Americana[326].

299.         La Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado el pago de las costas y gastos debidamente probados por los representantes.

300.         Los representantes indicaron que CEJIL ha actuado como representante de las víctimas desde que se presentó la petición inicial ante la Comisión en mayo de 2006. Por tal razón, desde septiembre de 2005 hasta la actualidad, CEJIL ha incurrido en gastos que se concentran principalmente en el proceso de investigación y recolección de pruebas, tramitación del caso ante la Comisión y luego ante la Corte. Dentro de los gastos incurridos, se encuentran viajes efectuados en su mayoría a Montevideo o hacia Buenos Aires con el fin de concretar reuniones con las contrapartes, así como los viáticos correspondientes. Igualmente incluyeron gastos de correspondencia y fotocopias y un estimativo de lo incurrido en gastos de telefonía e Internet y suministros utilizados. En su escrito de solicitudes y argumentos solicitaron US$ 7.626,33. Luego, en sus alegatos finales, los representantes precisaron que los gastos relativos a la audiencia celebrada en Quito, a la producción de afidávits, correspondencia, impresiones, copias, viáticos, llamadas e Internet, entre otros, ascienden a un total de US$ 26.986,53. Además, solicitaron que el Estado cancele directamente a los representantes la suma que corresponda por concepto de costas y gastos.

301.         Por último, los representantes hicieron una solicitud por “gastos futuros”, “a ser incurridos por CEJIL en lo que resta del trámite del caso ante la Corte y que comprenden aquellos necesarios para la difusión, conocimiento e impulso adecuado del cumplimiento de la sentencia”. Por ello, solicitaron que, “en la etapa procesal correspondiente”, se les otorgue la oportunidad de presentar cifras y comprobantes actualizados sobre los gastos en los que se incurrirá.

302.         Los gastos y costas comprenden los generados tanto ante las autoridades de la jurisdicción interna, como ante el Sistema Interamericano. Al respecto, el Tribunal reitera que las pretensiones de las víctimas o sus representantes en materia de costas y gastos, y las pruebas que las sustentan, deben presentarse en el primer momento procesal que se les concede, esto es, en el escrito de solicitudes y argumentos, sin perjuicio de que tales pretensiones se actualicen en un momento posterior, conforme a las nuevas costas y gastos en que se haya incurrido con ocasión del procedimiento[327]. Asimismo, no es suficiente la remisión de documentos probatorios, sino que se requiere que las partes hagan una argumentación que relacione la prueba con el hecho que se considera representado, y que, al tratarse de alegados desembolsos económicos, se establezcan con claridad los rubros y la justificación de los mismos[328].

303.         La Corte observa que de los comprobantes enviados respecto de algunos gastos no se desprende claramente su relación con erogaciones vinculadas al presente caso. Sin embargo, también constata que los representantes incurrieron en diversos gastos ante ella, relativos, entre otros aspectos, a recolección de prueba, transporte, servicios de comunicación en el trámite interno e internacional del presente caso. El Tribunal reitera que le corresponde apreciar prudentemente tales gastos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de la jurisdicción internacional de protección de los derechos humanos, apreciación que puede realizar con base en el principio de equidad y tomando en cuenta los gastos señalados por las partes, siempre que su quantum sea razonable[329], disponiendo el reembolso por parte del Estado a las víctimas o sus representantes de aquellos que considere razonables y debidamente comprobados.

304.         La Corte determina, en equidad, que el Estado debe entregar, por concepto de gastos y costas, la cantidad de US$ 28.000,00 (veintiocho mil dólares de los Estados Unidos de América) a los representantes de María Macarena Gelman y Juan Gelman. Igualmente, señala que en el procedimiento de supervisión del cumplimiento de la presente sentencia, podrá disponer el reembolso a las víctimas o sus representantes, por parte del Estado, de los gastos razonables en que incurran en dicha etapa procesal.

D.4     Modalidad de cumplimiento de los pagos ordenados

305.         El Estado deberá efectuar el pago de las indemnizaciones por concepto de daño material e inmaterial y el reintegro de costas y gastos, directamente a las personas indicadas en la misma, dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente Fallo, en los términos de los párrafos siguientes.

306.         En caso de que los beneficiarios hayan fallecido o fallezcan antes de que les sea entregada la indemnización respectiva, ésta se efectuará directamente a sus derechohabientes, conforme al derecho interno aplicable.

307.         El Estado debe cumplir sus obligaciones monetarias mediante el pago en dólares de los Estados Unidos de América o en un equivalente en moneda uruguaya, utilizando para el cálculo respectivo el tipo de cambio que esté vigente en la bolsa de Nueva York, el día anterior al pago.

308.         Si por causas atribuibles a los beneficiarios de las indemnizaciones o a sus derechohabientes no fuese posible el pago de las cantidades determinadas dentro del plazo indicado, el Estado consignará dichos montos a su favor en una cuenta o certificado de depósito en una institución financiera uruguaya solvente, en dólares estadounidenses, y en las condiciones financieras más favorables que permitan la legislación y la práctica bancaria.

309.         Si no se reclama la indemnización correspondiente una vez transcurridos diez años, las cantidades serán devueltas al Estado con los intereses devengados.

310.         Las cantidades asignadas en la presente Sentencia como indemnización y como reintegro de costas y gastos deberán ser entregadas a las personas y organizaciones indicadas en forma íntegra, conforme a lo establecido en esta Sentencia, sin reducciones derivadas de eventuales cargas fiscales.

311.         En caso de que el Estado incurriera en mora, deberá pagar un interés sobre la cantidad adeudada correspondiente al interés bancario moratorio en Uruguay.

VIII.

PUNTOS RESOLUTIVOS

312.         Por tanto,

LA CORTE

DECLARA,

por unanimidad, que:

1.                 Acepta el reconocimiento parcial de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los términos de los párrafos 25 a 31 de la Sentencia.

2.                 El Estado es responsable por la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman, por lo cual violó sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal, reconocidos en los artículos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en los términos de los párrafos 44 a 63 y 79 a 101 de la Sentencia.

3.                 El Estado es responsable por la supresión y sustitución de identidad de María Macarena Gelman García, ocurrida desde su nacimiento hasta que se determinó su verdadera identidad y expresada como una forma de desaparición forzada, por lo cual, en ese período, violó sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la familia, al nombre, a los derechos de los niños y niñas y a la nacionalidad, reconocidos en los artículos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en los términos de los párrafos 106 a 132 y 137 de la Sentencia.

4.                 El Estado es responsable por la violación de los derechos a la integridad personal y a la protección de la familia, reconocidos en los artículos 5.1 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio del señor Juan Gelman, en los términos de los párrafos 133 a 135 y 138 de la Sentencia.

5.                 El Estado es responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, previstos en los artículos 8.1 y 25.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con los artículos I.b y IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por la falta de investigación efectiva de los hechos del presente caso, así como del juzgamiento y sanción de los responsables, en perjuicio del señor Juan Gelman y de María Macarena Gelman García, de conformidad con los párrafos 225 a 246 de la Sentencia.

6.                 El Estado ha incumplido la obligación de adecuar su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contenida en su artículo 2, en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artículos I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como consecuencia de la interpretación y aplicación que le ha dado a la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado respecto de graves violaciones de derechos humanos, de conformidad con los párrafos 237 a 241 y 246 de la Sentencia.

7.                 No procede emitir un pronunciamiento sobre las alegadas violaciones del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y del derecho a la honra y dignidad, reconocidos en los artículos 13 y 11 de la Convención, ni de las normas de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará”) cuya violación fue alegada.

Y DISPONE

por unanimidad, que:

8.                 Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación.

9.                 En un plazo razonable, el Estado debe conducir y llevar a término eficazmente la investigación de los hechos del presente caso, a fin de esclarecerlos, determinar las correspondientes responsabilidades penales y administrativas y aplicar las consecuentes sanciones que la ley prevea, de conformidad con los párrafos 252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia.

10.             El Estado debe continuar y acelerar la búsqueda y localización inmediata de María Claudia García Iruretagoyena, o de sus restos mortales y, en su caso, entregarlos a sus familiares, previa comprobación genética de filiación, de conformidad con los párrafos 259 y 260 de la Sentencia.

11.             El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos, de conformidad con los párrafos 253 y 254 de la Sentencia.

12.             El Estado debe realizar, en el plazo de un año, un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso, de conformidad con el párrafo 266 de la Sentencia.

13.             El Estado debe colocar en un espacio del edificio del Sistema de Información de Defensa (SID) con acceso al público, en el plazo de un año, una placa con la inscripción del nombre de las víctimas y de todas las personas que estuvieron detenidas ilegalmente en dicho lugar, de conformidad con el párrafo 267 de la Sentencia.    

14.             El Estado debe realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas en el párrafo 271 de la Sentencia.

15.             El Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asignación presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido a los agentes del Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial de Uruguay, de conformidad con el párrafo 278 de la Sentencia.

16.             El Estado debe adoptar, en el plazo de dos años, las medidas pertinentes para garantizar el acceso técnico y sistematizado a información acerca de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa en archivos estatales, de conformidad con los párrafos 274, 275 y 282 de la Sentencia.

17.             El Estado debe pagar, dentro del plazo de un año, las cantidades fijadas en los párrafos 291, 293, 296 y 304 de la presente Sentencia, por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, según corresponda, de conformidad con los párrafos 305 a 311 de la misma.

18.             Conforme a lo establecido en la Convención, la Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal ejecución a lo dispuesto en la misma, debiendo el Estado rendirle, dentro del plazo de un año a partir de la notificación de esta Sentencia, un informe sobre las medidas adoptadas para tal efecto.

El Juez Vio Grossi hizo conocer a la Corte su Voto Concurrente, el cual acompaña la presente Sentencia.

Redactada en español y en inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el día 24 de febrero de 2010.

Diego García-Sayán 

Presidente

Leonardo A. Franco                                                     Manuel E. Ventura Robles

Margarette May Macaulay                                             Rhadys Abreu Blondet

Eduardo Vio Grossi

Pablo Saavedra Alesandri

Secretario

Comuníquese y ejecútese,

Diego García-Sayán

Presidente

Pablo Saavedra Alessandri

         Secretario

VOTO CONCURRENTE DE JUEZ EDUARDO VIO GROSSI

CASO GELMAN VS.URUGUAY

SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2011

(Fondo y Reparaciones)

Formulo el presente voto concurrente con la citada sentencia llamando la atención con respecto a ciertos aspectos abordados en ella.

El primero dice relación con la estrecha relación entre la situación de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman y la de su hija, María Macarena Gelman García, las que, en definitiva, podrían configurar una unidad. Así, la desaparición forzada de la primera y, en ese contexto, el nacimiento de la segunda y su posterior separación, sustracción y entrega a terceros, se explicarían conjunta y recíprocamente. Una no lo sería al margen de la otra. Considerar de ese modo los hechos de la causa conllevaría, entonces, a estimar lo acontecido a María Macarena Gelman también como una desaparición forzada, por lo que su esclarecimiento estaría íntimamente unido al relativo de lo ocurrido a de su madre, María Claudia García. En tal sentido, la situación en cuestión sería precisamente una de las que contempla el artículo II de CISDFP al considerar, entre los elementos del concepto de desaparición forzada de personas, “la privación de la libertad de una o más personas”,” la falta de información sobre el paradero de la persona” y que con ello “se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”

[330]. Sería evidente, por ende, que, en el presente caso, se trataría de la privación de libertad de dos personas y que la falta de información acerca del paradero de una de ellas le impediría a la otra ejercer los recursos legales y garantías procesales pertinentes. Por lo mismo, entonces, ambas realidades constituirían fundamentalmente un solo ilícito internacional, aunque evidentemente afectaría a varios derechos consagrados en la Convención y las víctimas de la violación de éstos serían varias, principalmente, María Macarena Gelman y su abuelo Juan Gelman. Y de allí, pues, que igualmente se podría estimar que mientras la desaparición forzada de María Claudia García no cese, tampoco finalizaría la de María Macarena Gelman, aún cuando actualmente no se encuentre privada de su libertad y su identidad haya sido establecida. Tal vez lo señalado se podría haber apreciado mejor si en la sentencia se hubiese contado con una única relación de los hechos de la causa expuesta en forma previa a los fundamentos de derecho invocados para determinar cada una de las correspondientes  violaciones de las pertinentes disposiciones convencionales.

Un segundo aspecto del fallo en comento que valdría la pena destacar, es el reconocimiento parcial formulado por el Estado. Ciertamente, ese hecho, que se valora, posibilitaba un tratamiento del caso en forma más precisa, puesto que, en mérito del mismo, los hechos de la causa podrían dividirse en dos etapas. La primera incluyendo aquellos acontecidos durante la dictadura militar, vale decir, hasta febrero de 1985 y la segunda, los que han tenido lugar desde entonces a la fecha. Por tanto, dicho reconocimiento permitiría distinguir con mayor claridad los hechos no controvertidos de la causa y, por ende, darlos por probados, máxime cuando algunos de ellos, particularmente los referidos al contexto en que se desarrollaron los pertinentes a María Claudia García de Gelman y María Macarena Gelman García, son, a estas alturas del desarrollo histórico, “hechos públicos y notorios” y, por tanto, sin necesidad de ser demostrados ni reiterados o desarrollados en autos. Probablemente también una única relación de los hechos en la sentencia en comento y, además, efectuada en forma previa a ese reconocimiento parcial formulado por el Estado, habría permitido precisar más exactamente aquellos acontecidos antes del mes indicado como efectivamente reconocidos, ponderando mejor el alcance de tal acto unilateral.

Lo anterior conduce a la tercera observación, a saber, que ese reconocimiento centraría la discusión básicamente en lo ocurrido durante los gobiernos democráticos que el Estado ha tenido desde 1985 a la actualidad y, en especial, en cuanto a la aplicación, en el caso en cuestión y en parte de esa época, de la Ley de Caducidad. En esta perspectiva, es que se deber tener presente que, con respecto al origen de las leyes y a su eventual ilicitud internacional, determinada conforme al Derecho Internacional y, en consecuencia, con prescindencia de lo que disponga el Derecho Nacional[331], el Estado incurre en responsabilidad internacional por todo hecho que le sea atribuible y que constituya una violación de una de sus obligaciones internacionales y a tales propósitos se considera hecho del Estado según el Derecho Internacional, en especial, la costumbre internacional[332], el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas ejecutivas, judiciales o de otra índole[333]. De ello se desprende, en consecuencia, que para que un hecho considerado internacionalmente ilícito sea atribuible al Estado, se atiende únicamente a que corresponda al comportamiento de uno de sus órganos, contemplando entre éstos a los que ejercen funciones legislativas, por lo que los pronunciamientos directos de la ciudadanía relativos a la aprobación o ratificación de una ley podrían ser estimados como parte de esas funciones y, por ende, que aquella, en el ejercicio de esa facultad, integra el órgano legislativo pertinente. A mayor abundamiento y siempre a que, a los efectos de atribuir el respectivo comportamiento al Estado, el órgano pertinente puede incluso ejercer funciones de “cualquier otra índole”, esto es, distintas, por tanto, a las ejecutivas, legislativas o judiciales, con lo que podría incluirse entre aquellas funciones, entre otras, las que corresponden a la democracia directa. Por tanto, también la ciudadanía toda, en el ejercicio sea de ésta sea de la función legislativa, podría infringir una norma de Derecho Internacional y, consecuentemente, comprometer la responsabilidad internacional del Estado[334]. Es por tal razón que se estima que la sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así ha sido, por lo demás, considerado por la propia Carta Democrática Interamericana[335], la que si bien señala en su artículo 3º que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia y en su artículo 7º, que ésta es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, igualmente reitera en su artículo 8º, el derecho de toda persona que considere que sus derechos humanos han sido violados a interponer las denuncias o peticiones pertinentes ante el sistema interamericano de derechos humanos, con lo que excluiría, para estos casos, el recurso ante los órganos políticos interamericanos encargados de velar por el ejercicio efectivo de la democracia representativa.

Relacionado con lo precedente y que asimismo merece la pena resaltar, es la actitud asumida por el Estado, a partir del 23 de junio de 2005, de excluir el presente caso de la aplicación de la Ley de Caducidad. En ese día el gobierno del Presidente Sr. Tabaré Vázquez informó a la Corte Suprema de Uruguay que los hechos concernientes a la causa en comento no estaban comprendidos por la referida Ley, permitiendo, de ese modo, la reanudación del procedimiento judicial tendiente a investigar los hechos y eventualmente la sanción de los responsables. Así, este cuerpo normativo dejó de ser, a partir de esa fecha y como se señala en la sentencia, un obstáculo para ello. De manera, por ende, que dicho acto del Estado generó una nueva situación consistente en que, al menos en lo relativo al presente caso, dejó de estar violando la correspondiente obligación internacional de investigar y ajustó, en ese aspecto, su conducta al Derecho Internacional, quedando pendiente, empero, la oportunidad del ejercicio de la justicia y su resolución definitiva en la especie.

Igualmente un comentario aparte merece la referencia que autos se hace a la participación de la República Argentina en los hechos en cuestión. Si bien es cierto que la demanda el presente caso fue presentada única y exclusivamente con relación a la República Oriental del Uruguay y que, en los alegatos, la Comisión reiteró lo anterior, excluyendo a aquél de la acción entablada, por lo que la Corte carece de competencia sobre el particular[336], no es menos cierto que el Derecho Internacional contempla la situación en que un tercer Estado ha cooperado con el autor del hecho ilícito[337], por lo que tal vez hubiese sido más conveniente dejar expresa circunstancia de esta circunstancia a los efectos que las instituciones correspondientes tomasen, si lo tuviesen a bien, las acciones que consideraran adecuadas a fin de permitir el total esclarecimientos de los hechos de autos y se exigieran todas las responsabilidades que eventualmente procedieren. 

Vale la pena asimismo subrayar, finalmente, el tratamiento que en la sentencia en comento se le da a la violación de los derechos de María Macarena Gelman García referentes a la supresión y sustitución de su identidad, consagrados en el Pacto de San José. En la resolución se alude al “Derecho a la Identidad”, aunque expresamente reconoce que no se encuentra expresamente contemplado en esa Convención. Tal vez por tal motivo es que en su parte resolutiva, la sentencia  no expresó que el Estado había violado ese derecho. Y es que aunque él incluiría los derechos previstos en dicho texto normativo, asimismo comprendería otros no contemplados en el mismo. El Derecho a la Identidad sería, por tanto, más amplio que la suma de los derechos a la familia, al nombre, a la nacionalidad y a los de los niños y niñas aludidos en la Convención Americana de Derechos Humanos[338]. Por eso es que la alusión que hace la sentencia en cuestión al referido derecho se debería entender o insertar precisamente con relación a la función de la jurisprudencia de la Corte, que, como fuente auxiliar del Derecho Internacional, no es crear derecho, sino interpretar el sentido y alcance del establecido por una fuente autónoma, sea tratado, costumbre, principio general de derecho o acto jurídico unilateral[339]. Y en tal sentido, lo que ella hace con esa alusión debería ser entendido como un estímulo para que los órganos competentes de la Organización de los Estados Americanos (OEA) o aún los propios Estados partes de la Convención, si así lo estiman, expresa y convencionalmente consagren y desarrollen tal derecho, posibilitando, entonces, que en el futuro y siempre que la norma pertinente presente un aspecto oscuro o dudoso y, por tanto, sea susceptible de varias alternativas de aplicación en el concreto caso de que se trate, la jurisprudencia de la Corte la interprete, fijando su verdadero sentido y alcance. En suma, se debe tener presente, al respecto, que a la Corte no le corresponde fallar exclusiva ni principalmente conforme a su propia jurisprudencia, sino de acuerdo a lo que se establezca en la correspondiente norma jurídica internacional, establecida por un tratado, la costumbre, un principio general de derecho o un acto jurídico unilateral, vigente para el Estado parte de la pertinente causa. De allí se deduce, consecuentemente, la relevancia de citar y aún reproducir, en los fallos de la Corte, las normas aplicables y que son objeto de su interpretación.

EVG.

Eduardo Vio Grossi

Juez

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

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*           De conformidad con el artículo 19.1 del Reglamento de la Corte Interamericana aplicable al presente caso (infra nota 1), que establece que “[e]n los casos a que hace referencia el artículo 44 de la Convención, los Jueces no podrán participar en su conocimiento y deliberación, cuando sean nacionales del Estado demandado”, el Juez Alberto Pérez Pérez, de nacionalidad uruguaya, no participó en la tramitación del presente caso ni en la deliberación y firma de esta Sentencia.

[1]           El Reglamento de la Corte aplicado en el presente caso es el aprobado en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009 y que entró en vigor el 1 de enero de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del mismo. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 79.1 del Reglamento, el cual establece que “[c]uando la Comisión hubiese adoptado el informe al que se refiere el artículo 50 de la Convención con anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento, la presentación del caso ante la Corte se regirá por los artículos 33 y 34 del Reglamento anteriormente vigente”. El Informe de Fondo en el presente caso fue emitido por la Comisión Interamericana el 18 de julio de 2008 (infra nota 4).

[2]           También mencionada como María Macarena Tauriño Vivian, en función de los hechos del caso.

[3]           La Comisión designó como delegados a la señora Luz Patricia Mejía, Comisionada, y al señor Santiago A. Canton, Secretario Ejecutivo; y como asesoras legales a las señoras Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Ejecutiva Adjunta, Christina Cerna y Lilly Ching, abogadas de la Secretaría Ejecutiva.

[4]           En este informe, la Comisión concluyó que el Estado es responsable por la violación de los artículos 3, 4, 5 y 7, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, con los artículos I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y con los artículos 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de los artículos I, XVIII y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en perjuicio de María Claudia García; de los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana, los artículos I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y los artículos 1, 6, 8 y 11 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en perjuicio de los familiares de María Claudia García; los artículos 5.1 y 1.1 de la Convención en perjuicio de Juan Gelman, su familia y María Macarena Gelman; los artículos 3, 11, 17, 18, 19, 20 y 1.1 de la Convención Americana, el artículo XII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y los artículos VI, VII, y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en perjuicio de Juan Gelman y su familia y de María Macarena Gelman. En este Informe, la Comisión hizo las siguientes recomendaciones al Estado: a) llevar adelante una investigación completa e imparcial con el fin de identificar y sancionar a todos los responsables de las violaciones de derechos humanos en el caso; b) adoptar las medidas legislativas y de otra índole necesarias para que quede sin efecto la Ley 15.848 o Ley De Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado; c) crear un mecanismo interno efectivo, con poderes jurídicos vinculantes y autoridad sobre todos los órganos del Estado, para supervisar dichas recomendaciones; y d) otorgar una reparación plena a los familiares que incluya una indemnización y actos de importancia simbólica que garanticen la no reiteración de los hechos cometidos.

[5]           El señor José Luis González ha sido representante desde el inicio del caso y las señoras Viviana Krsticevic, Ariela Peralta, Liliana Tojo, Alejandra Arancedo y Martine Lemmens, del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), han actuado como representantes en el proceso ante la Corte.

[6]           El Estado designó como su Agente al señor Carlos Mata Prates.

^[7]           Inicialmente la audiencia fue convocada para octubre de 2010, según consta en la Resolución del Presidente, pero el 1 de octubre de 2010 la Secretaría informó a las partes que el XLII Período Extraordinario de Sesiones de la Corte en Ecuador había sido reprogramado, por lo que la audiencia se celebraría los días 15 y 16 de noviembre de ese año. Comparecieron: a) por la Comisión Interamericana, las señoras María Silvia Guillén, delegada, el señor Santiago Canton, Secretario Ejecutivo, y las señoras Silvia Serrano y Lilly Ching, asesoras; b) por los representantes, las señoras Viviana Krsticevic, Ariela Peralta, Liliana Tojo, Alejandra Vicente y Martine Lemmens, de CEJIL, y c) por el Estado, el señor Carlos Mata Prates, Agente, y la señora María Amelia Bastos Peirano, asesora legal. Por esa misma razón, el plazo inicialmente señalado para la presentación de alegatos y observaciones finales escritos fue modificado y, ante una solicitud verbal de los representantes previa a la audiencia pública, y la no oposición del Estado y la Comisión, el plazo fue fijado para el 10 de diciembre de 2010.

[8]           Ley Nº 18.596 de 18 de setiembre de 2009: “CAPÍTULO I RECONOCIMIENTO POR PARTE DEL ESTADO.

Artículo 1º.- Reconócese el quebrantamiento del Estado de Derecho que impidiera el ejercicio de derechos fundamentales a las personas, en violación a los Derechos Humanos o a las normas del Derecho Internacional Humanitario, en el período comprendido desde el 27 de junio de 1973 hasta el 28 de febrero de 1985.

Artículo 2º.- Se reconoce la responsabilidad del Estado uruguayo en la realización de prácticas sistemáticas de tortura, desaparición forzada y prisión sin intervención del Poder Judicial, homicidios, aniquilación de personas en su integridad psicofísica, exilio político o destierro de la vida social, en el período comprendido desde el 13 de junio de 1968 hasta el 26 de junio de 1973, marcado por la aplicación sistemáticas de las Medidas Prontas de Seguridad e inspirado en el marco ideológico de la Doctrina de la Seguridad Nacional.

Artículo 3º.- Reconócese el derecho a la reparación integral a todas aquellas personas que, por acción u omisión del Estado, se encuentren comprendidas en las definiciones de los artículos 4º y 5º de la presente ley. Dicha reparación deberá efectivizarse –cuando correspondiere- con medidas adecuadas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición”.

[9]           Cfr. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 105; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C No. 216, párr. 21, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217, párr. 33.

[10]          Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párr. 24; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 22, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 34.

[11]          Cfr. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 17.

[12]          Cfr.  Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de 2000. Serie C No. 64, párr. 42; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 25, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 37.

[13]          Cfr. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párrs. 176 a 180; Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, párr. 21, y Caso Kimel Vs. Argentina, supra nota 10, párrs. 23 a 25. Ver también, Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 11, párr. 18.

[14]          Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 69; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 26, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 38.

[15]          Los familiares mencionados indirectamente en algunas partes de la demanda son únicamente Juan Antonio García Irureta-Goyena y Alejandro Martín García Cassinelli, padre y hermano, respectivamente, de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman.

[16]          Cfr. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C No. 76, párr. 50; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 51, y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220, párr. 24.

[17]          Cfr. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 76; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 51, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 24.

[18]          Según lo ordenado en la referida Resolución de la Presidencia, se admitió como testigo ofrecido por los representantes al señor Eduardo Galeano. No obstante, el 15 de septiembre de 2010 los representantes solicitaron la sustitución del testigo Eduardo Galeano por el testimonio de la señora Sara Méndez para que compareciera ante la Corte, debido a que el primero no podría declarar en esta causa por “situaciones personales de fuerza mayor”. En vista de lo anterior, el Presidente dictó una resolución el 23 de septiembre de 2010, admitiendo la sustitución del testimonio que habían solicitado los representantes y ordenando que se recibiera la declaración testimonial de Sara Méndez en la audiencia pública por celebrarse en el presente caso.

[19]          Cfr. Resolución de convocatoria dictada por la Presidencia de la Corte el 10 de septiembre de 2010, punto resolutivo sexto, y Resolución de sustitución de testigo dictada por la Presidencia de la Corte el 23 de septiembre de 2010, punto resolutivo primero.

[20]          Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 140; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 54, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 27.

[21]          Cfr. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, párr. 43; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 67, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 37.

[22]          Cfr. Caso Loayza Tamayo. Fondo, supra nota 21, párr. 43; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 69, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 39.

[23]          La existencia de la “doctrina de seguridad nacional” y del Plan Cóndor ya ha sido reconocida por el Tribunal. Cfr. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párrs. 61.5 a 61.8. Asimismo, cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007 Tomo I, Págs. 21, 73, 283 y ss (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, anexo 10, CD 1); Nunca Más. Informe Final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, Buenos Aires, Eudeba, 1984, capítulo 1.K; La coordinación represiva en Latinoamérica, disponible en: http://www.desaparecidos.org/arg/conadep/nuncamas/, último acceso el 23 de febrero de 2011; Juzgado de Primera instancia en lo Penal de 7º turno de Montevideo, autos caratulados: “Bordaberry Arocena, Juan Maria- Diez delitos de homicidio muy especialmente agravados en reiteración real a título de co-autor”, IUE 1-608/2003, Sentencia de 9 de febrero de 2010, disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/01042010/latinoamerica06.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011; Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, Informe, Santiago de Chile, Capítulo III, “Contexto”, 2004 págs. 175 y 196, disponible en: http://www.comisionvalech.gov.cl/InformeValech.html, último acceso el 23 de febrero de 2011; Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, Volumen I, Tomo I, Segunda Parte, Capítulo I.B.1, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, reedición 1999, Santiago de Chile, págs. 37 y 38, disponible en: http://www.ddhh.gov.cl/filesapp/tomo1.zip , último acceso el 23 de febrero de 2011; Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul - Escola do Legislativo, Archivo Nacional de Brasil. “A ditadura de seguranca nacional no rio grande do sul (1964-1985): História e Memória. Conexão Repressiva e Operação Condor”, organizadores Enrique Serra Padrós, Vânia M. Barbosa, Vanessa Albertinence Lopez, Ananda Simões Fernandes. – Porto Alegre, Corag, 2009. Volume 3, págs. 35 y ss. Disponible en:  http://www.portalmemoriasreveladas.arquivonacional.gov.br/media/Ditadura-3-Golpe.pdf, último acceso el 31 de enero de 2011; House of Lords, Judgments - Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others EX Parte Pinochet (on appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division), 25 de noviembre de 1998, Disponible en: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd981125/pino01.htm, último acceso el 23 de febrero de 2011; Audiencia Nacional de Madrid, Juzgado Central de Instrucción Número Cinco; Auto de procesamiento contra Augusto Pinochet Ugarte, Sumario 19/97, 10 de diciembre de 1998 Disponible en http://www.archivochile.com/Dictadura_militar/pinochet/juicios/DMjuiciopino80030.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011

[24]          Uruguay, 1973; Chile, 1973; Argentina, 1976; Brasil, 1964; Bolivia, 1971; Paraguay, 1954 y Perú, 1968 y 1975.

[25]          Los “pueblos de las Naciones Unidas resueltos […] a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas […] a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto”. (Preámbulo)

[26]          “Los Estados americanos consagran en esta Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia” (Artículo 1).

[27]          Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párrs. 61.5,  61.6, 62, 72 y 73.

[28]          Cfr. Artículo 2º de la Ley Nº 18.596 de 18 de setiembre de 2009, supra nota 8, folio 5004.

[29]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota, 23, pág. 106; Juzgado de Primera instancia en lo Penal de 7º turno, autos caratulados: “Bordaberry Arocena, Juan Maria”, supra nota 23; Juzgado de Primera instancia en lo Penal 11º turno de Montevideo. Sentencia de 16 de noviembre de 2006, que decreta el procesamiento con Prisión de los imputados (dentro de los cuales se encuentra Juan María Bordaberry), disponible en http://memoriaviva5.blogspot.com/2008/12/sentencia-del-juez-roberto-timbal.html, Último acceso el 23 de febrero de 2011.

[30]          Cfr. Demasi, C., Marchesi, A., Markarian, V., Rico, A. y Yaffé, J, La Dictadura Cívico Militar Uruguay 1973-1985, Montevideo, Ediciones de la Banda Oriental (Expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, Anexo 17, folios 2417 a 2563); Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, Supra nota 23, Pág. 15.

[31]          Cfr. Proyecto y exposición de motivos del Poder Ejecutivo para la creación de la Ley 18.596 (expediente de anexos a la demanda, apéndice III, folios 1320- 1325); Artículo 1º de la Ley 18.596, supra nota 8; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé; La Dictadura Cívico Militar Uruguay 1973-1985, supra nota 30, folios 2417 a 2563.

[32]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos, supra nota 23, pág. 73. La investigación agrega “la vigilancia, el control, el seguimiento fue ejercido contra todos los partidos políticos bajo la dictadura”, pág. 74.

[33]          Según su texto básico, la Carta de la Conferencia de los Ejércitos Americanos declaraba, entre otras cosas, que la misión de los ejércitos era “proteger el continente de las acciones agresivas del Movimiento Comunista Internacional”. Al respecto, Cfr.  J.P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina (edición en castellano, Uruguay, Ediciones de la Banda Oriental, 2009), pág. 88 (Expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, Anexo 19, folio 2867).

[34]          Cfr. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, pág. 109, supra nota 33, folio 2877.  

[35]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos, supra nota 23, Sección 2, págs. 281 y ss; U.S Department of State, “AmEmbassy Buenos Aires to SecState”, 12 de febrero de 1975; Embajada Uruguaya de Buenos Aires al Ministerio de Relaciones Exteriores, telex C654/20, 12 de marzo de 1975, C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, pág. 280, supra nota 30, folio 2547; McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, págs. 126 y 127, supra nota 33, folio 2886.

[36]          Cfr. CIA, The National Intelligence Daily, June 23, 1976; CIA, “Classified Reading Material re: Condor for Ambassador Landau and Mr. Propper”, 22 de agosto de 1978; Henry Kissinger Cable, “South America: southern Cone Security Practices” July 20, 1976; en McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, pág. 121, supra nota 33, folios 2883 y 2884; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, pág. 279 supra nota 30, folio 2546; John Dinges, Operación Cóndor. Una década de terrorismo internacional en el Cono Sur, Ediciones B. Chile, 2004, Santiago de Chile, pág.109 (Expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, Anexo 18, folio 2661). 

[37]          Cfr. C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, pág. 279 supra nota 30, folio 279.

[38]          Cfr.  Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párrs. 61.6- 61.8. Ver también Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, Informe, Santiago de Chile, Capítulo III, “Contexto” supra nota 23; Central Intelligence Agency CIA, General Report. CIA Activities in Chile, 18 de septiembre de 2000, Disponible en:  https://www.cia.gov/library/reports/general-reports-1/chile/index.html#10, último acceso el 23 de febrero de 2011: “Knowledge of “Operation Condor.” Within a year after the coup, the CIA and other US Government agencies were aware of […] cooperation among regional intelligence services to track the activities of and, in at least a few cases, kill political opponents.  This was the precursor to Operation Condor, an intelligence-sharing arrangement among Chile, Argentina, Brazil, Paraguay and Uruguay established in 1975”. Además, Juzgado de Primera instancia en lo Penal de 7º turno, autos caratulados: “Bordaberry Arocena, Juan Maria”, supra nota 23; Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul - Escola do Legislativo, Archivo Nacional de Brasil. “A ditadura de seguranca nacional no rio grande do sul (1964-1985): História e Memória. Conexão Repressiva e Operação Condor”, supra nota 23, y; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, supra nota 30, p. 281, folio 2547, y J.P. McSherry, McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra nota 33, p.146, folio 2896.

[39]          Cfr. Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 036 de 26 de marzo de 2009, “Gavazzo Pereira, Jose Nino. Arab Fernandez, Jose Ricardo- un delito de privación de libertad”, ficha 98-247/2006, (Expediente de anexos a la Demanda, Apéndice III Vol 3, folio 1243); Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 037 de 26 de marzo de 2009, “Silveira Quesada, Jorge Alberto.- Ramas Pereira, Ernesto Avelino.- Medina Blanco, Ricardo Jose.- Vazquez Bisio, Gilberto Valentin.- Maurente, Luis Alfredo.- Sande Lima, Jose Felipe- un delito de privación de libertad”, ficha 2-43332/2005, (Expediente de anexos a la Demanda, Apéndice III Vol 3, folio 1101); Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 0159 de 21 de octubre de 2009, “Alvarez Armellino, Gregorio Conrado.- Larcebeau Aguirregaray, Juan Carlos.- Reiterados Delitos de Homicidio muy especialmente agravados”, ficha 2- 20415/2007, (Expediente de anexos a la Demanda, Apéndice III Vol 3, folio 1537)

[40]          Cfr. Cámara federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, “González Fausto, M. y otros” Causa 37.299, Sentencia de 21 de julio de 2006. Considerando III.a Disponible en: http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00004/00036756.Pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 036 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folio 1243; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 037 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folio 1101; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 0159 de 21 de octubre de 2009, supra nota 39, folio 1537; Audiencia Nacional de Madrid, Juzgado Central de Instrucción Número Cinco, Auto pidiendo Extradición de Pinochet al Gobierno de Inglaterra, Sumario 19/97-J, 3 de Noviembre de 1998. Disponible en http://www.archivochile.com/Dictadura_militar/pinochet/juicios/DMjuiciopino80039.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011; Auto de procesamiento contra Augusto Pinochet Ugarte, Sumario 19/97, 10 de diciembre de 1998, supra nota 23; Central Intelligence Agency CIA, General Report. CIA Activities in Chile, 18 de septiembre de 2000, supra nota 38.

[41]          J.P. McSherry, McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra nota 33, p. 146, folio 2896; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, supra, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, nota 30, p 281, folio 2547.

[42]          El documento fue firmado por representantes de Chile, Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia. Cfr. Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 036 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1100 a 1101; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 037 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1242 a 1243; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 0159 de 21 de octubre de 2009, supra nota 39, folio 1537; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, supra nota 30, p. 281, folio 2547.

[43]          Cfr. Audiencia Nacional de Madrid, Juzgado Central de Instrucción Número Cinco, Auto pidiendo Extradición de Pinochet al Gobierno de Inglaterra, supra nota 40; Auto de procesamiento contra Augusto Pinochet Ugarte, Sumario 19/97, 10 de diciembre de 1998, supra nota 23; Cámara federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, “González Fausto, M. y otros” Causa 37.299, supra nota 40; ARA Monthly Report (July) “The ‘Third World War’ and South America” August 3, 1976. Harry Shlaudeman, Secretario Adjunto para Latinoamérica, dirigido al Secretario de Estado de los EEUU. Disponible en: http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB125/condor05.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011. Da cuenta del alto grado de coordinación en la Operación Cóndor, así como de las acciones consensuadas para vigilar y ejecutar objetivos dentro y fuera de sus territories, J.P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra nota 33, p. 209, folio 2896; Estados Unidos, The National Security Archive, August 12, 1976. Disponible en: http://www.gwu.edu/~nsarchiv/news/20010306/condortel.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011. .

[44]          Cfr. Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 036 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1100 a 1102; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 037 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1242 1244; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 0159 de 21 de octubre de 2009, supra nota 39, folios 1538 a 1540 y J.P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra, nota 33, p. 151, folio 2898.

[45]          Cfr. Nunca Más. Informe Final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas; capítulo 1.D: Centros Clandestinos de Detención (C. C.D), supra nota 23; Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota, 23, págs. 105, 292, 384 a 388; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 036 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1254; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 037 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1111 a 1112; Tribunal de Apelaciones TAP 2° Turno de Montevideo, Sentencia  Interlocutoria No 24 de 28 de febrero de 2007, ficha 98/247/200, Ministro Relator Dr. Alfredo Gómez Tedeschi. Uruguay. Disponible en: http://www.espectador.com/1v4_contenido_print.php?id=90016, último acceso el 23 de febrero de 2011;  J. P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra, nota 33, p. 37, folio 2841; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, supra, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, supra nota 30, p 284, folio 2549; Cámara Nacional de Casación Penal, Buenos Aires, “Guillamondegui, Néstor Horacio y otros s/competencia - Registro 12.014 - Sala IV - Causa 10.983”, de 30 de julio de 2009, Conexidad. Causas "Automotores Orletti" y "Plan Cóndor". Art. 42 inc. 4 CPPN, Disponible en: http://magisneuquen.org/index.php?option=com_content&view=article&id=122:jurisprudencia&catid=58:penal&Itemid=132, último acceso el 23 de febrero de 2011; John Dinges, Operación Cóndor. Una década de terrorismo internacional en el Cono Sur, pág. 281, supra nota 36, folio 2747.

[46]          Cfr. Declaración indagatoria de Eduardo Rodolfo Cabanillas ante el Juzgado Nacional en  lo Criminal y Correccional Federal No 3, el 4 de septiembre de 2006, (expediente de prueba, Tomo 8, anexos a la contestación de la demanda, folios 4492 y 4493). Testimonio de Roger Rodríguez, rendido ante fedatario público el 23 de septiembre de 2010, prueba, folio 5111; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, supra, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, supra nota 30, pág. 284, folio 2549, y Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo I, pág. 293.

[47]          Cfr. J.P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra, nota 33, pág. 32, folio 2838; John Dinges, Operación Cóndor. Una década de terrorismo internacional en el Cono Sur, págs. 282 y 337, supra nota 36, folio 2748; Nunca Más. Informe Final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas; capítulo 1.K: Centros Clandestinos de Detención (C. C.D), supra nota 23; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 036 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1244; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 037 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1102.

[48]          Cfr. J.P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra, nota 33, págs. 151, 152 y 155, folios 2898, 2899 y 2900; U.S Department of State, “UNHCR discusses Chilean, Uruguayan refugee matter”, 26 de diciembre de 1984, Collection: State Argentina Declassification Project (1975-1984), págs. 3 y 4, párr. 6. Disponible en: http://foia.state.gov/documents/Argentina/0000A8AD.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011.

[49]          Cfr. John Dinges, Operación Cóndor. Una década de terrorismo internacional en el Cono Sur, págs. 148 y 193, supra nota 36, folios 2681 y 2703; J.P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra, nota 33, pág. 174, folio 2910.

[50]          Un telegrama confidencial de 2 de noviembre de 1976 del embajador estadounidense en Argentina, Robert Hill, revela que fuerzas uruguayas y argentinas actuaron en común acuerdo para detener a refugiados uruguayos en Argentina: “[...] the kidnappings of Uruguayan refugees in July and September were carried out by Argentine and Uruguayan security forces, acting clandestinely and in cooperation.” Cfr. U.S Department of State “Subject: GOA Silent on Uruguay Revelation of Terrorist Plot”, Párr. 3. Disponible en: http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB73/761102dos.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011; U.S Department of State, “UNHCR discusses Chilean, Uruguayan refugee matter”, 26 de diciembre de 1984, supra nota 48; J.P. McSherry, Los Estados Depredadores: la Operación Cóndor y la Guerra Encubierta en América Latina, supra nota 33, p.155, folio 2900.

[51]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo IV, Informe de la Fuerza Áerea Uruguaya, 8 de agosto de 2005, págs. 76 a 105.

[52]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo IV, Informe de la fuerza Áerea Uruguaya, 8 de agosto de 2005, págs. 93; Sentencia 036 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folios 1244; Juzgado penal de Primera instancia en lo penal de 19° turno de Montevideo, Sentencia 037 de 26 de marzo de 2009, supra nota 39, folio 1102.

[53]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo I, pág. 293;  Testimonio de Roger Rodríguez, rendido ante fedatario público el 23 de septiembre de 2010, prueba, folio 5111; C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, supra, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, supra nota 30, pág. 284, folio 2549.

[54]          Aunque en menor escala, las operaciones conjuntas continuaron, durante los años posteriores. Según señalan varios analistas, a pesar de que las actividades conjuntas fueron disminuyendo, las redes de colaboración e intercambio de información continuaron funcionando incluso en etapas post-dictatoriales. Cfr. C. Demasi, A. Marchesi, V. Markarian, A. Rico y J. Yaffé, supra, La Dictadura Cívico-Militar, Uruguay 1973-1985, supra nota 30, pág. p 291, folio 2552.

[55]          Cfr. Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Misión a la Argentina, A/HRC/10/9/Add.1, 5 de enero de 2009, Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, párrafo 10: “Un fenómeno específico que se dio en el país durante la época de la dictadura militar de 1976 a 1983 en la República Argentina fue la desaparición forzada de niñas y niños, y de niños y niñas nacidos en cautiverio. Los niños y niñas eran sustraídos, despojados de su identidad y arrebatados de sus familiares. Asimismo, era frecuente la apropiación de niños y niñas por parte de jefes militares quienes los incluían en sus senos familiares como hijos”;  Investigación Histórica sobre Detenidos Desaparecidos, en cumplimiento del artículo 4° de la ley 15.848, supra nota 23, tomo I, pág. 22; Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 6 de la Capital Federal, Buenos Aires, Argentina, Causa nro. 1278 caratulada "REI, Víctor Enrique s/sustracción de menor de diez años", disponible en http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/rei1.html, último acceso el 23 de febrero de 2011; CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina, OEA/Ser.L/V/II.49, doc. 19, 11 de abril de 1980, Recomendaciones de la CIDH al Gobierno de Argentina, I.b); Juzgado Federal No 4, Secretaría No 7. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional, Sala II, Argentina, Causa 17.890 "Del Cerro J. A. s/queja", 9 de noviembre de 2001, disponible en http://www.desaparecidos.org/nuncamas/web/investig/menores/fallos2_069.htm, último acceso el 23 de febrero de 2011; Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos. Cuestión de los derechos humanos de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención prisión y en particular: cuestión de las personas- desaparecidas cuyo paradero se desconoce. Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de 22 de enero de 1981, E/CN.4/1435, párrafos 170 y 171.

[56]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos Desaparecidos, en cumplimiento del artículo 4° de la ley 15.848, supra nota 23, tomo I, pág. 22, tomo III, págs. 681 y ss; Informe Final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, supra nota 23, Capítulo II, A. Niños desaparecidos y embarazadas. La normatividad interna de Uruguay reconoce también esa realidad al referirse a los niños y niñas sustraídos y desaparecidos durante la dictadura militar: Ley No. 15.848 o Ley de Caducidad, Artículo 4.- […] el Juez de la causa remitirá al Poder Ejecutivo testimonios de las denuncias presentadas […] referentes a […] menores [de edad…] secuestrados en similares condiciones; Ley 18.596, supra nota 8, Artículo 9.- El Estado uruguayo […] expedirá un documento que acredite la condición de víctima y la responsabilidad institucional que le cabe al haber afectado la dignidad humana de quienes hubiesen: […] G) Nacido durante la privación de libertad de su madre, o que siendo niños o niñas, hayan permanecido detenidos con su madre o padre. H) Los que siendo niñas o niños hayan permanecido desaparecidos. Artículo 10.- Las víctimas definidas en los artículos 4º y 5º de la presente ley […] que siendo niños o niñas hayan sido secuestrados o hayan permanecido en cautiverio con sus padres, tendrán derecho a recibir en forma gratuita y vitalicia, si así lo solicitaren, prestaciones médicas que incluyan la asistencia psicológica, psiquiátrica, odontológica y farmacológica que garanticen su cobertura integral de salud en el marco del Sistema Nacional Integrado de Salud. Artículo 11.- Percibirán una indemnización, por única vez: […] C) Las víctimas que siendo niños o niñas hayan permanecido desaparecidas por más de treinta días, recibirán […]. D) Las víctimas, que habiendo nacido durante la privación de libertad de su madre, o que siendo niños o niñas hayan permanecido detenidas con su madre o padre […]. Además, la Resolución de la Presidencia de la República No. 858/2000 de 9 de agosto de 2000, Creación de la Comisión para la Paz, en Investigación Histórica sobre Detenidos Desaparecidos, en cumplimiento del artículo 4° de la ley 15.848, supra nota 23, tomo IV, pág. 320, VISTO: que se entiende necesario para consolidar la pacificación nacional y sellar para siempre la paz entre los uruguayos, dar los pasos posibles para determinar la situación de los detenidos - desaparecidos durante el régimen de facto, así como de los menores desaparecidos en similares condiciones. El informe contiene asimismo las carpetas personales de casos de niños apropiados y/o nacidos en cautiverio, Informe final de la Comisión para la Paz, 10 de abril del 2003, anexo 5.2 (Expediente de Prueba al Escrito de Solicitudes Argumentos y Pruebas, Folios 2115 y ss.); Testimonio de Roger Rodríguez, rendido ante fedatario público el 23 de septiembre de 2010, prueba, folio 5112.

[57]          Cfr. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 10, Morón, Argentina, "Mónaco de Gallicchio, Darwinia Rosa c/Siciliano, Susana s/nulidad de adopción". Expte. 275. Sentencia, 9 de agosto 1991.

[58]          Cfr. en la sentencia por crímenes contra la humanidad en el caso Adolfo Scilingo, la Audiencia Nacional española menciona que los niños y niñas eran sustraídos para ser educados lejos de la “ideología de sus entornos familiares naturales’”, Audiencia Nacional de Madrid, Sección Tercera, c de 19 de abril de 2005, Juzgado Central de Instrucción Número Cinco, disponible en http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentencia.html, último acceso el 23 de febrero de 2011; en el informe final de la Comisión Nacional sobre Desaparición Forzada de Personas en Argentina (CONADEP), se menciona que los bebés, “una vez nacidos eran usualmente “insertados en otro medio familiar elegido según una concepción ideológica de ‘lo que conviene a su salvación’", cfr. Informe Final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, Capítulo II, A. Niños desaparecidos y embarazadas, supra nota 23; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.74, Doc. 10 rev. 1, 16 septiembre 1988, Capitulo V.

[59]          Cfr. Sentencia por crímenes contra la humanidad en el caso Adolfo Scilingo, supra nota 58. : “Respecto a los niños que nacían en la E.S.M.A. las familias de marinos que quisieran tener en adopción alguno de ellos debía conectar con el grupo operativo. Esto se transmitió entre la oficialidad, en la cámara de Oficiales se comentaba cuando se producía algún nacimiento y si era varón o niña”.

[60]          Cfr. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional, Sala II, Causa 17.890, supra nota 55: “de acuerdo a los testimonios y constancias incorporados a la causa se podía establecer un patrón, […] en los casos en que los niños fueron apropiados o no se devolvieron a la familia de sangre, los padres de esos menores fueron asesinados o desaparecidos”; Investigación Histórica sobre Detenidos Desaparecidos, en cumplimiento del artículo 4° de la ley 15.848, supra nota 23, tomo III, sección 6, págs. 679 y ss; Informe Final de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, Capítulo II, A. Niños desaparecidos y embarazadas, supra nota 23; Ley 15.848, supra nota 23; Ley 18.596, supra nota 8; Resolución de la Presidencia de la República No. 858/2000, supra nota 23; Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional No 1, Secretaría 2, San Isidro, Argentina, Causa Nro. 1284/85, caratulada "Videla, Jorge Rafael y otros s/ presunta infracción a los arts. 146, 293 y 139, inc. 2do. del Código Penal", disponible en http://www.desaparecidos.org/nuncamas/web/investig/menores/fallos2_06.htm, último acceso el 23 de febrero de 2011.  

[61]          Cfr. Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional No 1, Secretaría 2, San Isidro, Argentina, Causa Nro. 1284/85, supra nota 60; Sentencia por crímenes contra la humanidad en el caso Adolfo Scilingo, supra nota 58.

[62]          Cfr.  CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, supra nota 58.

[63]          Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 84; Caso Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 86, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61.

[64]          Cfr. artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de diciembre de 2006; artículo 7, numeral 2, inciso i) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, y Grupo de Trabajo sobre la Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas, Observación General al artículo 4 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 15 de enero de 1996. Informe a la Comisión de Derechos Humanos. U.N. Doc. E/CN. 4/1996/38, párr. 55.

[65]          Cfr. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 97; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 85, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 60.

[66]          Cfr. T.E.D.H., Case of Kurt v. Turkey, Application No. 15/1997/799/1002, Judgment of 25 May 1998, paras. 124 a 128; T.E.D.H., Case of Çakici v. Turkey, Application No. 23657/94, Judgment of 8 July 1999, paras. 104 a 106; T.E.D.H., Case of Timurtas v. Turkey, Application No. 23531/94, Judgment of 13 June 2000, paras. 102 a 105; T.E.D.H., Case of Tas v. Turkey, Application No. 24396/94, Judgment of 14 November 2000, paras. 84 a 87, y Case of Cyprus v. Turkey, Application No. 25781/94, Judgment of 10 May 2001, párrs. 132 a 134 y 147 a 148.

[67]          Cfr. C.D.H. Caso de Ivan Somers Vs. Hungría, Comunicación No. 566/1993, Dictamen de 23 de julio de 1996, párr. 6.3; Caso de E. y A.K. Vs. Hungría, Comunicación No. 520/1992, Dictamen de 5 de mayo de 1994, párr. 6.4, y Caso de Solórzano Vs. Venezuela, Comunicación No. 156/1983, Dictamen de 26 de marzo de 1986, párr. 5.6.

[68]          Cfr. Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Caso Marco Antonio Monasterios Pérez, sentencia de 10 de agosto de 2007 (declarando la naturaleza pluriofensiva y permanente del delito de desaparición forzada); Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Tesis: P./J. 87/2004, “Desaparición forzada de personas. El plazo para que opere su prescripción inicia [cuando] aparece la víctima o se establece su destino” (afirmando que las desapariciones forzadas son delitos permanentes y que la prescripción se debe comenzar a calcular a partir de que cesa su consumación); Sala Penal de la Corte Suprema de Chile, Caso Caravana, sentencia de 20 de julio de 1999; Pleno de la Corte Suprema de Chile, Caso de desafuero de Pinochet, sentencia de 8 de agosto del 2000; Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, Caso Sandoval, sentencia de 4 de enero del 2004 (todos declarando que el delito de desaparición forzada es continuo, de lesa humanidad, imprescriptible y no amnistiable); Cámara Federal de Apelaciones de lo Criminal y Correccional de Argentina, Caso Videla y otros, sentencia de 9 de septiembre de 1999 (declarando que las desapariciones forzadas son delitos continuos y de lesa humanidad); Tribunal Constitucional de Bolivia, Caso José Carlos Trujillo, sentencia de 12 de noviembre del 2001; Tribunal Constitucional del Perú, Caso Castillo Páez, sentencia de 18 de marzo de 2004 (declarando, en razón de lo ordenado por la Corte Interamericana en el mismo caso, que la desaparición forzada es un delito permanente hasta tanto se establezca el paradero de la víctima).

[69]          Cfr. Caso Goiburú, supra nota 23, párr. 83; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 85, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 60.

[70]          Cfr. Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 82, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 58. Cfr. además, Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Comisión de Derechos Humanos, 37º período de sesiones, U.N. Doc. E/CN.4/1435, de 22 de enero de 1981, párr. 4, e Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Comisión de Derechos Humanos, 39º período de sesiones, U.N. Doc. E/CN.4/1983/14, de 21 de enero de 1983, párrs. 130 a 132.

[71]          Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, General Comment on the definition of enforced disappearance. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/issues/disappear/docs/disappearance_gc.doc, último acceso el 23 de febrero de 2011. Traducción libre de la Secretaría de la Corte. Texto original en inglés:

3. The Working Group has stated, in its General Observation on article 4 of the Declaration that, although States are not bound to follow the definition contained in the Declaration strictly in their criminal codes, they shall ensure that the act of enforced disappearance is defined in a way that clearly distinguishes it from related offences such as abduction and kidnapping.

5. In accordance with article 1.2 of the Declaration, any act of enforced disappearance has the consequence of placing the persons subjected thereto outside the protection of the law.  […].

6. […] Indeed, under the Methods of Work clarification occurs when the whereabouts of the disappeared persons are clearly established irrespective of whether the person is alive or dead.  However,s this does not mean that such cases would not fall within the definition of enforced disappearance included in the Declaration, if (i) the deprivation of liberty took place against the will of the person concerned, (ii) with involvement of government officials, at least indirectly by acquiescence, and (iii) state officials thereafter refused to acknowledge the act or to disclose the fate or whereabouts of the person concerned.  […]

7.  Under the definition of enforced disappearance contained in the Declaration, the criminal offence in question starts with an arrest, detention or abduction against the will of the victim, which means that the enforced disappearance may be initiated by an illegal detention or by an initially legal arrest or detention.  That is to say, the protection of a victim from enforced disappearance must be effective upon the act of deprivation of liberty, whatever form such deprivation of liberty takes, and not be limited to cases of illegitimate deprivations of liberty.

[72]          Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, General Comment on Enforced Disappearance as a Continuous Crime. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/issues/disappear/docs/GC-EDCC.pdf, último acceso el 23 de febrero de 2011. Traducción libre de la Secretaría de la Corte. Texto original en inglés:

1. Enforced disappearances are prototypical continuous acts. The act begins at the time of the abduction and extends for the whole period of time that the crime is not complete, that is to say until the State acknowledges the detention or releases information pertaining to the fate or whereabouts of the individual.

2. Even though the conduct violates several rights, including the right to recognition as a person before the law, the right to liberty and security of the person and the right not to be subjected to torture or other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment and also violates or constitutes a grave threat to the right to life, the Working Group considers that an enforced disappearance is a unique and consolidated act, and not a combination of acts. Even if some aspects of the violation may have been completed before the entry into force of the relevant national or international instrument, if other parts of the violation are still continuing, until such time as the victim’s fate or whereabouts are established, the matter should be heard, and the act should not be fragmented.

3. Thus, when an enforced disappearance began before the entry into force of an instrument or before the specific State accepted the jurisdiction of the competent body, the fact that the disappearance continues after the entry into force or the acceptance of the jurisdiction gives the institution the competence and jurisdiction to consider the act of enforced disappearance as a whole, and not only acts or omissions imputable to the State that followed the entry into force of the relevant legal instrument or the acceptance of the jurisdiction.

4. The Working Group considers, for instance, that when a State is recognized as responsible for having committed an enforced disappearance that began before the entry into force of the relevant legal instrument and which continued after its entry into force, the State should be held responsible for all violations that result from the enforced disappearance, and not only for violations that occurred after the entry into force of the instrument.

[73]          Aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992, A/RES/47/133.

[74]          Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 138, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 57.

[75]          Cfr. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 59; Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 139, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 59.

[76]          Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 158; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 86, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61.

[77]          Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 84; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 86, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61.

[78]          Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán , supra nota 14, párrs. 111 y 113; Caso Anzualdo Castro supra nota 75, párr. 62, y Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 142.

[79]          Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 175; Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 252, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 63.

[80]          Cfr. Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 63, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 63. En el mismo sentido Cfr. Artìculo XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

[81]          Cfr. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 63.

[82]          Cfr. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 112; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 87, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 67.

[83]          Cfr. Caso Heliodoro Portugal, supra nota 82, párr. 150; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 87, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 68.

[84]          Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 85; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 87, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 68.

[85]          Cfr. Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 146, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 68.

[86]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, Tomo II, Fichas personales de Detenidos-Desaparecidos, Uruguay, supra nota 23, Sección 1, pág. 195 (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, anexo 10, CD 1).

[87]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, Tomo II, Fichas personales de Detenidos-Desaparecidos, Uruguay, Sección 1, pág. 196, supra nota 23.

[88]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo I, págs. 116, Tomo II, Fichas personales de Detenidos-Desaparecidos, Uruguay, Sección 1, pág. 196, Tomo III, pág. 714; Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2201.

[89]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, Tomo II, Fichas personales de Detenidos-Desaparecidos, Uruguay, supra nota 23, Sección 1, pág. 196; Declaración indagatoria de Eduardo Rodolfo Cabanillas (expediente de prueba, Tomo 8, anexos a la contestación de la demanda, folio 4496).

[90]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo II, Fichas personales de Detenidos-Desaparecidos, Uruguay, Sección 1, pág. 196, Tomo III pág. 714; Declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública; Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2201. 

[91]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo II, pág. 196; Declaración indagatoria de Eduardo Rodolfo Cabanillas Sánchez de 21 de marzo de 2003 ante el Juez de 1ra Instrucción en lo Penal de 2do Turno. (expediente de prueba, Tomo 8, anexos a la contestación de la demanda, folio 4495).

[92]          Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo II, Fichas personales de Detenidos-Desaparecidos, Uruguay, Sección 1, pág. 197; declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública; testimonio rendido por Sara Méndez durante la audiencia pública.

[93]          Cfr. Declaración indagatoria de Eduardo Rodolfo Cabanillas Sánchez de 21 de marzo de 2003 ante el Juez de 1ra Instrucción en lo Penal de 2do Turno. (expediente de prueba, Tomo 8, anexos a la contestación de la demanda, folio 4495).

[94]          Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2201; Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de2007, supra nota 23, Tomo I pág. 293, Tomo II pág. 195 y 199, Tomo III Pág. 648, Tomo IV, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, págs. 82.

[95]          Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2201; Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo I, pág. 293, Tomo II, págs. 195 y 200, Tomo IV, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, págs. 82.

[96]          Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2201; Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo I, pág. 370, Tomo IV, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, págs. 82; Declaración de Alicia Raquel Cadena Revela (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, anexo 2, Pieza 1, CD 1) Hoja 125 S/ PDF; sobre el transporte de María Claudia García en el segundo vuelo, Cfr. Testimonio de Roger Rodríguez, rendido ante fedatario público el 23 de septiembre de 2010, prueba, folio 5107.

[97]          Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2201; Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo III, pág. 714, Tomo IV, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, págs. 82.

[98]          Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2201; Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo IV, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, págs. 82.

[99]          Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2202; Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo III pág. 714; Otros detenidos en el centro clandestino dieron testimonio de algunas de las circunstancias que rodearon a su embarazo y el nacimiento de su hija, Cfr. Declaración de Alicia Raquel Cadena Revela, supra nota 96 hojas 125 y 126.

[100]         Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo III,  pág. 714; Tomo I págs. 370 y 371; Testimonio de María del Pilar Nores Montedónico a Juan Gelman; Testimonios de los sobrevivientes uruguayos de los centros de detención ilegales de Orletti y del SID, proveídos por Juan Gelman, quien mantuvo conversaciones con ellos en Montevideo.

[101]         Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo III pág. 714; Testimonios de los sobrevivientes uruguayos de los centros de detención ilegales de Orletti y del SID, proveídos por Juan Gelman, quien mantuvo conversaciones con ellos en Montevideo; Declaración de Alicia Raquel Cadena Revela, supra nota 96 hojas 125 y 126.

[102]         Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2202.

[103]         Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2202; Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo IV, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, págs. 82.

[104]         Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, párr. 1b, folio 2202.

[105]         Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, Tomo II págs. 205 y siguientes; declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública; Rodríguez: “El caso Gelman. Periodismo y derechos humanos” (ediciones Cruz del Sur, Uruguay, 2006), prueba, folios 2987 y ss.

[106]         Cfr. Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 101, y Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 157.

[107]         Cfr. Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 90; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 98, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 98.

[108]         Cfr.  Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 20, párrs. 156 y 187; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 171, y Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 85.

[109]         Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 20, párr. 175; Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191, párr. 59, y Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 85.

[110]      Cfr., en tal sentido, artículos 1 y 2 de la Convención de Belém do Pará. Como ha sido señalado anteriormente por este Tribunal, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha sostenido que la definición de la discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer [i] porque es mujer o [ii] porque la afecta en forma desproporcionada”. Asimismo, también ha señalado que “[l]a violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”. Cfr., al respecto, Caso González y otras (“Campo Algodonero”), supra nota 79, párr. 395; Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, párr. 129, y Caso Rosendo Cantú y otra supra nota 9, párr. 120.

[111]         Testimonio de Sara Méndez. rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública.

[112]         Cfr., mutatis mutandi, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 103.

[113]         Por ende puede ser calificada como un crimen de lesa humanidad.

[114]         En numerosos casos la Corte ha analizado, o declarado la violación, de las disposiciones de la referida Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada. Al respecto, ver los siguientes casos: Caso Blanco Romero y otros vs. Venezuela, arts. I, X y XI; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. arts. I y II; Caso Tiu Tojín vs. Guatemala, art. I; Caso Ticona Estrada vs. Bolivia, arts. I, III y XI; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, arts. I y II; Caso Radilla Pacheco vs. México, arts. I y II; Caso Ibsen Cárdenas vs. Bolivia, arts. I y XI; y Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala.

[115]         Cfr. Declaración rendida por María Macarena Gelman durante la audiencia pública, y declaración de Juan Gelman durante la audiencia pública.

[116]         Cfr. Declaración de María Macarena Gelman ante la Comisión Interamericana, prueba, folio 245.

[117]         Cfr. Certificado de bautismo de María Macarena Tauriño Vivian, expedido el17 de diciembre de 1999, prueba, folios 243 y 3310, y registro civil de nacimiento No. 1568, prueba, folios 3311 y 3714.

[118]         Cfr. Testimonio de Mara La Madrid, rendido ante fedatario público el 13 de marzo de 2003, prueba, folio 3658 y ss.

[119]         Cfr. Declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública, y testimonio de Mara La Madrid, supra nota 118, prueba, folios 3360 y ss.

[120]         Cfr. Declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública, y testimonio de Mara La Madrid, supra nota 118, prueba, folio 3677.

[121]         Cfr. Declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública, y testimonio de Mara La Madrid, supra nota 118, prueba, folios 3380.

[122]         Cfr. Declaración rendida por María Macarena Gelman durante la audiencia pública. Sobre este hecho Juan Gelman expresó que lo interpretó como un “acto de amor”. Al respecto, cfr. declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública.

[123]         Cfr. Denuncia original presentada por María Macarena Gelman y Juan Gelmanante la Comisión Interamericana , prueba, folios 98 y 150; observaciones adicionales al fondo presentadas por los representantes de María Macarena Gelman y Juan Gelman durante el trámite ante la Comisión, prueba, folio 1916, y Mauricio Rodríguez: “El caso Gelman. Periodismo y derechos humanos” (ediciones Cruz del Sur, Uruguay, 2006), prueba, folios 2989 y 3002.

[124]         Cfr. Sentencia definitiva de primera instancia del 8 de marzo de 2005. Juzgado Letrado de Familia de 17° Turno, en autos caratulados “Tauriño Vivian María Macarena Vs. Vivian Esmeralda- Gelman Burichson Juan- Schubaroff Berta- García Iruretagoyena Juan A. Acciones de Estado Civil”, prueba, folios 363, 373 y 374.

[125]          Cfr. Sentencia definitiva de primera instancia de 8 de marzo de 2005, supra nota 124, prueba, folios 362 a 381.

[126]         Cfr. Declaración rendida por María Macarena Gelman durante la audiencia pública; declaración de María Macarena Gelman ante la Comisión Interamericana, prueba, folio 246.

[127]         En el Caso De la Masacre de la Dos Erres Vs. Guatemala, la Corte señaló “la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de sustracciones y retenciones ilegales de menores”, pero no se calificaron los hechos como desaparición forzada. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 177 y 199.

[128]         Las evidencias científicas señalan que la alimentación, las tensiones, la presión psicológica y física experimentada por la madre durante el embarazo tiene efectos sistémicos que inciden sobre los hijos […], pudiendo incluso alterar su posterior desarrollo físico. Cfr. Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, supra nota 23, Cap. V, pág. 255.

[129]         Cfr. Declaración rendida por María Macarena Gelman durante la audiencia pública.

[130]         Cfr. Dictamen pericial de Ana Deutsch rendido ante fedatario público el 17 de noviembre de 2010, prueba, folio 5130.

[131]         Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr.  24. También véase: CIDH, Informe: La infancia y sus derechos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, segunda edición, OEA/Ser. L/V/II.133 Doc. 34, Washington, 29 de Octubre 2008, párrs. 43 y 44.

[132]        El derecho a la identidad está previsto en las legislaciones nacionales de varios Estados de las Américas, como por ejemplo en el Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay que establece el derecho a la identidad como uno de los derechos esenciales de los niños. Igualmente ha sido reconocido por jurisprudencia interna de algunos Estados, como son:

a)      los casos de la Corte Constitucional Colombiana, en el sentido que la “identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba otros derechos […y que]  supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad” (al respecto, ver la sentencia de tutela T-477/1995, de 23 de octubre de 1995); y

b)      el Tribunal Constitucional de Perú, que señaló que “toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre –conocer a sus padres y conservar sus apellidos–, el relativo a tener una nacionalidad y  la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica” (al respecto, ver, Segunda Sala, sentencia de recurso de agravio constitucional de 25 de julio de 2005).

[133]         Cfr. OEA, “Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y ‘Derecho a la Identidad’”, , resolución AG/RES. 2286 (XXXVII-O/07) de 5 de junio de 2007; resolución AG/RES. 2362 (XXXVIII-O/08) de 3 de junio de 2008 y, y resolución AG/RES. 2602 (XL-O/10), sobre seguimiento al programa, de 8 de junio de 2010. Sobre ese aspecto el Comité Jurídico Interamericano consideró que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si bien no consagra el derecho a la identidad bajo ese nombre expresamente, sí incluye, como se ha visto, el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho relativo a la protección de la familia. Al respecto, cfr. Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada mediante resolución CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010.

[134]         Cfr. OEA, Resoluciones AG/RES. 2286 (XXXVII-O/07); 2362 (XXXVIII-O/08), y 2602 (XL-O/10), supra nota 133.

[135]         Cfr. Comité Jurídico Interamericano, Opinión, supra nota 133, párr. 12.

[136]         Cfr. Tribunal Oral en lo Criminal Federal No. 6 de la Capital Federal de Argentina, autos caratulados "REI, Víctor Enrique s/sustracción de menor de diez años", supra nota 55.

[137]         Cfr. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Argentina, Sala Tercera, en autos caratulados "C., O.O. s/infracción artículos 139 inciso 2° y 293 del Código Penal", causa No. 08.787, de 9 de diciembre de 1988,voto minoritario del juez Leopoldo Schiffrin.

[138]         Cfr. Tribunal Oral en lo Criminal Federal No. 6 de la Capital Federal de Argentina, autos caratulados " Zaffaroni Islas, Mariana s/ av. circunstancias de su desaparición - FURCI, Miguel Ángel-González de FURCI, Adriana", causa No. 403, de 5 de agosto de 1994, voto del Juez Mansur en la posición mayoritaria.

[139]         Cfr. Opinión Consultiva OC-17, supra nota 131, párr.  66; Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 141, y Caso Chitay Nech, supra nota 63, párr. 157.

^[140]         Cfr. Opinión Consultiva OC-17, supra nota 131, párrs. 71 y 72; y 72; Caso De la Masacre de las Dos Erres, supra nota 127, párr. 187, y Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 157.

[141]         Cfr. Opinión Consultiva OC-17, supra nota 131, párr. 77.

[142]         Cfr. entre otros, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 24.2; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7.1; African Charter on the Rights and Welfare of the Child, artículo 6.1, y Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, artículo 29. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que el derecho al nombre se encuentra protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, aunque este no esté específicamente mencionado, cfr. T.E.D.H., Stjerna v. Finland, Application No. 18131/91, Judgment of 25 November 1994, para. 37, y T.E.D.H., Case of Burghartz v. Switzerland, Application No. 16213/90Judgment of 22 February 1994, para. 24.

[143]         Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 182, y Caso De la Masacre de las Dos Erres, supra nota 127, párr. 192.

[144]         Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico, supra nota 143, párr. 184, y Caso De la Masacre de las Dos Erres, supra nota 127, párr. 192.

[145]         Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico, supra nota 143, párr. 137.

[146]         Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico, supra nota 143, párr. 136. Sobre este tema, el Tribunal ha reconocido a los derechos no susceptibles de suspensión como un núcleo inderogable de derechos, al respecto, cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 119, y Caso González y otras (“Campo Algodonero”), supra nota 79, párr. 244. La Corte recuerda que su jurisprudencia considera el derecho a la nacionalidad como no susceptible de ser suspendido, al respecto, cfr. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 23.

[147]         Cfr. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 34; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 100, y Caso de las Niñas Yean y Bosico, supra nota 143, párr. 139.

[148]         Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 16.

[149]         Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 11, y Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, artículo 4º.

[150]         Cfr. Comité de los Derechos del Niño. Observación General 7: Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 40° período de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006. párr. 17.

[151]         Cfr. Opinión Consultiva OC-17, supra nota 131, párrs. 66 y 71. En el mismo sentido, el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales “Protocolo de San Salvador” dispone que “[t]odo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre”.

[152]         Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, Artículo 25:

1. Los Estados Partes tomarán las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente:

a) La apropiación de niños sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparición forzada.

[153]         Cfr.  Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias en su Misión a El Salvador, Consejo de Derechos Humanos, 7° período de sesiones, U.N. Doc. A/HRC/7/2/Add.2, de 26 de octubre de 2007, párr. 23: “Un fenómeno que se dio en el país durante la época del conflicto armado […] fue la desaparición forzada de niñas y niños. […]. Según dichas fuentes, los niños y niñas eran sustraídos durante la ejecución de operativos militares después de que sus familiares fueran ejecutados u obligados a huir para proteger sus vidas. Asimismo, era frecuente la apropiación de niños y niñas por parte de jefes militares quienes los incluían en sus senos familiares como hijos”; Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias en su Misión a Argentina, Consejo de Derechos Humanos, 10° período de sesiones, U.N. Doc. A/HRC/10/9/Add.1, de 29 de diciembre de 2008, párr. 10: “Un fenómeno específico que se dio […] durante la época de la dictadura militar […] fue la desaparición forzada de niñas y niños, y de niños y niñas nacidos en cautiverio. Los niños y niñas eran sustraídos, despojados de su identidad y arrebatados de sus familiares. Asimismo, era frecuente la apropiación de niños y niñas por parte de jefes militares quienes los incluían en sus senos familiares como hijos”, y Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Consejo de Derechos Humanos, 10° período de sesiones, U.N. Doc. A/HRC/10/9, de 25 de febrero de 2009, párr. 456: “los niños también son víctimas de las desapariciones, tanto directa como indirectamente”. La desaparición de un niño, su traslado ilícito y la pérdida de un progenitor debido a su desaparición son violaciones graves de los derechos del niño”. Sobre el reconocimiento del fenómeno de la desaparición forzada de niños en contextos de conflicto armado o dictaduras militares, consultar Comité de los Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 44 de la Convención, respecto de: Argentina, 31° período de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/15/Add.187, de 9 de octubre de 2002, párrs. 34 y 35; El salvador, 36° período de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/15/Add.232, de 30 de junio de 2004, párrs. 31 y 32; El Salvador, 53° período de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/SLV/CO/3-4, 17 de febrero de 2010, párrs. 37 y 38, y Guatemala, 55° período de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/GTM/CO/3-4, de 25 de octubre de 2010, párr. 87. Finalmente, ver también Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Cuestión de las desapariciones forzadas o involuntarias, resoluciones: 53ª sesión, U.N. Doc. E/CN.4/RES/1995/38, de 3 de marzo de 1995, párr. 23; 57ª sesión, U.N. Doc. E/CN.4/RES/1997/26, de 11 de abril de 1997, párr. 2.d; 51ª sesión, U.N. Doc. E/CN.4/RES/1998/40, de 17 de abril de 1998, párr. 2.d; 55ª sesión, U.N. Doc. E/CN.4/RES/1999/38, de 26 de abril de 1999, párr. 2.d; 60ª sesión, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2000/37, de 20 de abril de 2000, párr. 2.d, y 51ª sesión, U.N. Doc. E/CN.4/RES/2002/41, de 23 de abril de 2002, párr. 2.d.

[154]         Cfr. Ley 18.596 sobre reconocimiento y reparación a las víctimas de la actuación ilegítima del Estado entre el 13 de junio de 1968 y el 28 de febrero de 1985, cuyo artículo 9, inciso G, reconoce “la condición de víctima y la responsabilidad institucional que le cabe al [Estado por] haber afectado la dignidad humana de quienes hubiesen […] [n]acido durante la privación de libertad de su madre, o que siendo niños o niñas hayan permanecido desaparecidos”, supra nota 8, folios 5006 y 5007, y Resolución de la Presidencia de la República No. 858/2000, supra nota 23, la cual destaca la necesidad de “dar los pasos posibles para determinar la situación de los detenidos-desaparecidos durante el régimen de facto, así como de los menores desaparecidos en iguales condiciones”, folio 277.

[155]         Cfr. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, Punto Resolutivo cuarto; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 126, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 235.

[156]         Cfr Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 114;   Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 126, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 241.

[157]         Cfr. Caso Trujillo Oroza, supra nota 12, párr. 114; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 130, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 240.

[158]         Cfr. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, párr. 119; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 127, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 235.

[159]         Esos hechos son:

a) el 25 de agosto de 1976 la señora María Teresa Laura Moreira presentó una denuncia ante la Policía de la República Argentina y el 12 de septiembre de 1977 el señor Juan Antonio García Iruretagoyena denunció también los hechos ante un Juzgado Instructor;

b) el 20 de mayo de 1987, Nora Eva Gelman, quien había sido detenida con el matrimonio Gelman García, volvió a denunciar el secuestro y la detención ilegal de María Claudia García Iruretagoyena y su esposo;

c.) en octubre de 2005 el Gobierno argentino anunció que solicitaría la extradición de militares implicados en la desaparición de María Claudia García y la supresión de identidad de María Macarena Gelman García;

d) el 10 de noviembre de 2005, el Gobierno argentino, a través del Secretario de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, presentó una querella criminal ante el Juez Federal No. 7, Secretaría No. 14, dentro de la causa conocida como “Megacausa Plan Cóndor”, caratulada “Videla Jorge Rafael y otros s/ privación ilegal de la libertad personal”, en la cual se investiga, entre otros hechos, la desaparición forzada de María Claudia García;

e) en la querella, la Secretaría de Derechos Humanos identificó a los miembros de las fuerzas armadas uruguayas que habrían participado en los hechos y solicitó las extradiciones de José Ricardo Arab Fernández, Juan Manuel Cordero Piacentini, José Nino Gavazzo Pereira, Ricardo José Medina Blanco, León Tabaré Pérez Alegre, Ernesto Avelino Ramas Pereira, Juan Antonio Rodríguez Buratti, Jorge Alberto Silveira Quesada y Gilberto Valentín Vásquez;

f) aproximadamente en el mes de mayo de 2006, el Gobierno argentino remitió las referidas solicitudes al Uruguay;

g) con posterioridad, las autoridades uruguayas, en aplicación del Tratado de Extradición vigente entre Argentina y Uruguay, dispusieron la detención de los militares José Ricardo Arab Fernández, Juan Manuel Cordero Piacentini, José Nino Gavazzo Pereira, Ricardo José Medina Blanco, León Tabaré Pérez Alegre, Ernesto Avelino Ramas Pereira, Juan Antonio Rodríguez Buratti, Jorge Alberto Silveira Quesada y Gilberto Valentín Vásquez, detenciones que comenzaron a hacerse efectivas a partir del 5 de mayo de 2006;

h) el 1 de diciembre de 2006 el Juez Penal del 1º Turno de Uruguay, Juan Carlos Fernández Lecchini, resolvió declarar con lugar las extradiciones de Gilberto Valentín Vásquez, Ernesto Avelino Ramas Pereira, Jorge Alberto Silveira Quesada, Ricardo José Medina Blanco, José Nino Gavazzo Pereira y José Ricardo Arab Fernández, bajo una serie de condiciones entre las que se indica que solo podrán ser trasladados a la Argentina una vez que cumplan con sus condenas en el marco de los procesos penales instaurados en Uruguay;

i) luego de los recursos interpuestos, aproximadamente en noviembre de 2008, la Suprema Corte de Justicia uruguaya confirma parcialmente la sentencia del Juez Lecchini y concediò la extradición de cuatro militares, quedando pendiente la decisión sobre dos recursos interpuestos; y

j) por otra parte, en lo que respecta a Manuel Cordero –indicado como uno de los autores de la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena y prófugo en Brasil– fue extraditado por Brasil a la Argentina en el marco de la causa del Plan Cóndor y fue procesado por la justicia argentina el 9 de febrero de 2010.

[160]         Según manifestó la Comisión en su demanda, cuando se volvió a llamar elecciones, que se celebraron en noviembre de 1984, Julio María Sanguinetti fue electo Presidente del Uruguay y comenzó a ejercer su mandato el 1 de marzo de 1985. Entre las medidas adoptadas, reinstituyó la Constitución de 1967, restableció la independencia de la justicia civil y ciertos órdenes en lo laboral, lo político y administrativo; indultó a todas las personas en espera de juicio ante los tribunales militares y obtuvo la aprobación parlamentaria de la Ley de Pacificación Nacional, que, con excepción de 65, indultaba a los 800 presos políticos que quedaban, aunque incluyendo una disposición que excluía expresamente de la amnistía a los miembros de las fuerzas armadas y policía responsables de abusos de los derechos humanos durante el período dictatorial. Como antecedente de la Ley de Caducidad se señala la crisis política derivada de las denuncias judiciales por las violaciones de derechos humanos cometidas durante los gobiernos de facto en Uruguay. Ante la interposición de denuncias en sede penal y la apertura de investigaciones correspondientes, la Suprema Corte de Justicia dictaminó que la justicia ordinaria era competente para conocer de esas denuncias y se comenzaron a realizar las primeras citaciones a los implicados. Ante esta situación, los militares se negaban a comparecer ante las citaciones en sede penal y el Ministro de Defensa ordenó a muchos oficiales que no comparecieran personalmente ante los tribunales civiles. Según la Comisión, a partir de 1986 el Presidente Sanguinetti “empezó a buscar en el Parlamento una solución política a la cuestión de la rendición de cuentas de los militares”. En el ámbito jurisdiccional, en noviembre de 1986 la Suprema Corte uruguaya sostuvo la reivindicación de los tribunales civiles de jurisdicción en dos casos clave que implicaban a integrantes de las fuerzas armadas uruguayas en las desapariciones. La decisión abrió el camino para que estos casos avanzaran en la justicia civil y se esperaba que la Suprema Corte dictaminara análogamente en los casos restantes. El 1 de diciembre de 1986 el Presidente Sanguinetti hizo pública una declaración de 17 Generales retirados que habían ocupado cargos de alto mando durante la dictadura, en la que reconocían y asumían total responsabilidad por los abusos de los derechos humanos cometidos por sus subordinados durante la campaña antisubversiva e indicaron que dichos excesos no se repetirían. Sanguinetti señaló que la declaración merecía “una respuesta de igual grandeza de espíritu”. Antes del vencimiento del plazo del 23 de diciembre (fecha en que debían comparecer varios militares ante la justicia civil), y para evitar lo que denominó públicamente “una inminente crisis institucional”, el 22 de diciembre una mayoría de legisladores “colorados” y “blancos” de ambas cámaras aprobaron la Ley de Caducidad.

[161]         Ley No. 15.848, supra nota 56.

[162]         Cfr. Informe de Americas Watch, “Challenging Impunity: The Ley de Caducidad and the Referendum Campaign in Uruguay”, 12 de marzo de 1989, prueba, folios 1789 y 1790.

[163]         Cfr. Suprema Corte de Justicia de Uruguay, autos caratulados “Detta,Josefina; Menotti, Noris; Martínez, Federico; Musso Osiris; Burgell, Jorge s/inconstitucionalidad de la ley 15.848. Arts.1, 2, 3 y 4”, sentencia No. 112/87, resolución de 2 de mayo de 1988, prueba, folios 2256 a 2318. Cfr. también, Suprema Corte de Uruguay,  autos caratulados “Macchi Torres, Jessi. Homicidio. Inconstitucionalidad de oficio Ley Nº 15.848, arts. 1º y 3º”, sentencia No. 232/1988, y autos caratuldos “Whitelaw Agustoni, Agustín Germán; Barredo Longo, Fernando José. Denuncia. Inconstitucionalidad”, sentencia Nº 224/1988, ambas citadas en el Caso Sabalsagaray Curutchet, infra nota 163, Suprema Corte de Justicia de Uruguay. Caso “Sabalsagaray Curutchet Blanca Stela –Denuncia de Excepción de Inconstitucionalidad”, sentencia No. 365, de 19 de octubre de 2009, prueba, folios 2325 a 2379 folios 1479 y 1480.

[164]         Cfr. Corte Electoral, Testimonio sobre el resultado del referéndum de 1989, acta No. 6336, de 22 de junio de 1989, aprobada el 23 de agosto de ese año, prueba, folios 3463 a 3468 (porcentaje calculado por la Secretaría con base en la información presentada por las partes), y Servicio Paz y Justicia-Uruguay, Derechos Humanos en el Uruguay. Informe 2009, Montevideo, Uruguay, 2009, prueba, folio 3175.

[165]         Cfr. Suprema Corte de Justicia de Uruguay. Caso “Sabalsagaray Curutchet Blanca Stela –Denuncia de Excepción de Inconstitucionalidad”, infra nota 163,sentencia No. 365, de 19 de octubre de 2009, prueba, folios 2325 a 2379.

[166]         Cfr. Corte Electoral, Testimonio sobre el resultado del plebiscito de 25 de octubre de 2009, prueba, folios 3469 a 3471. El apoyo a la iniciativa se materializaba mediante la introducción en el sobre de votación de las elecciones nacionales a Presidente, Vicepresidente y miembros del Poder Legislativo una papeleta rosada con una sola opción para el SI. Para ser aprobada la propuesta se necesitaba mas de la mitad de los votos computados. La propuesta alcanzó el 47.7% de los votos emitidos y el 43.15 % de los votos habilitados (válidos).

[167]         Suprema Corte de Justicia de Uruguay. Autos caratulados “Organización de los derechos Humanos – denuncia – excepción de inconstitucionalidad – arts. 1°, 3°, 4° de la Ley N° 15.848 – Ficha IUE 2-21986/2006”, sentencia No. 1525, de 29 de octubre de 2010, prueba, folios 5205 a 5207.

[168]         Cfr. Declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública, y testimonio de Mara La Madrid, supra nota 118, prueba, folios 3674 y 3675.

[169]         Cfr. Carta Abierta de Juan Gelman al Presidente de la Republica, publicada en el diario La República el 28 de febrero de 2000, prueba, folios 3340 a 3342. El señor Gelman interpretó la actitud del Presidente Sanguinetti como una falta de voluntad política para esclarecer los hechos, al respecto, cfr. Declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública.

[170]         Cfr. Investigación Histórica sobre  Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, Tomo II, Sección 1: Uruguay, inciso A: Detenidos-Desaparecidos, ficha personal de García Iruretagoyena Cassinelli de Gelman, María Claudia, prueba, anexo 10 al escrito de solicitudes y argumento, CD 1, pág. 210 (complementariamente págs. 199, 202, 207 y 217). Ver también, declaración rendida por Juan Gelman durante la audiencia pública, y testimonio de Mara La Madrid, supra nota 118, prueba, folio 3686.

[171]         Cfr. Resolución de la Presidencia de la Republica No. 858/2000, supra nota 23, prueba, folio 2107.

[172]         Artículo 1 de la Resolución de la Presidencia de la Republica No. 858/2000, supra nota 23, prueba, folio 2107.

[173]         Artículo 3 de la Resolución de la Presidencia de la Republica No. 858/2000, supra nota 23, prueba, folio 2107.

[174]         Artículo 7 de la Resolución de la Presidencia de la República No. 858/2000, supra nota 23, prueba, folio 2107.

[175]         Cfr. Informe Final de la Comisión para la Paz, supra nota 56. En el Informe Final, la Comisión para la Paz señaló que no le fueron adjudicadas funciones investigativas, ni potestad coercitiva para la recolección de la información (párr. 12); hizo notar las limitaciones y principales dificultades que enfrentó para cumplir con su misión, reconociendo explícitamente que “se trató, en definitiva, no de lograr ‘una verdad’ o la ‘verdad más convincente’, sino solamente ‘la verdad posible’” (párr. 38), folios 286 y 293.

[176]         Cfr. Resolución de la Presidencia de la Republica Oriental del Uruguay No. 448/2003, de 10 de abril de 2003, prueba, folio 2110.

[177]         Cfr. Informe Final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, Capítulo III. Conclusiones Principales. B) Denuncias sobre personas presuntamente desaparecidas en el Uruguay. B.4) Denuncias referidas a extranjeros, prueba, folios 299.

[178]         Cfr. Informe Final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, párr. 54, prueba, folio 299.

[179]         Cfr. Informe final de la Comisión para la Paz, supra nota 56, anexo 5.2, prueba, folios 2201 a2203.

[180]         Cfr. Discurso inaugural del entonces Presidente Miguel Tabaré Vázquez, el 1° de marzo de 2005, prueba, folios 5030 a 5032. La medida adoptada por el Presidente incluía la realización de trabajos de campo en los lugares indicados como eventuales sitios de remoción de tierras que de alguna manera estuviesen ligadas a denuncias específicas o sospechosas, técnicamente comprobadas, donde pudiesen haber existido cementerios clandestinos y, así, se resolvió el ingreso a los batallones militares con dos objetivos principales: encontrar restos de personas asesinadas y confirmar si existió previamente en esos terrenos una operación de desentierro con remoción ulterior de cadáveres para no dejar rastros de los mismos.

[181]         Cfr. Informe presentado por el Estado el 14 de diciembre de 2006 dentro del trámite ante la Comisión Interamericana, prueba, folio 603, en el cual indicó que “la ubicación material de los restos […], así como la determinación de las amargas y  desgarradoras circunstancias de 1a muerte de María Claudia, siguen siendo un compromiso irrenunciable para el Gobierno uruguayo”.

[182]         Informe presentado por el Estado el 14 de diciembre de 2006, supra nota 182, prueba, folio 603.

[183]         Resolución de la Presidencia de la Republica Oriental del Uruguay No. 832/2006, de 26 de diciembre de 2006, prueba, folio 2113.

[184]         Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, supra nota 23, págs. 195 y ss.

[185]         Cfr. Investigaciones Arequológicas sobre Detenidos-Desaparecidos desarrolladas en el Batallón No. 14 de Paracaidistas, págs. 82 y ss, y dictamen pericial rendido porMartha Guianze durante la audiencia pública,, en el cual destacó que no ha existido participación del Poder Judicial en las iniciativas de excavaciones del Poder Ejecutivo, que se ejecutan por convenios de la Presidencia de la República con la Universidad de la República, con técnicos de la Universidad que muchas veces hacen el trabajo ad honorem, que no están bajo la supervisión del juez y que, indicó, los jueces y fiscales muchas veces acuden a los lugares de excavación pero no se ha logrado todavía la coordinación necesaria para que exista un protocolo que determine que esas pruebas sean trasladables al juicio con todas las garantías del proceso.

[186]         Denuncia penal presentada el 19 de julio de 2002 ante el Juzgado Letrado en lo Penal de Cuarto Turno, prueba, folios 386 a 402.

[187]         Resolución judicial del Juzgado de Segundo Turno de 13 de diciembre de 2002, prueba, anexo 2, pieza 1, pág 23.

[188]         Dictamen del Agente del Ministerio Público Enrique Möller Mendezde 1 de septiembre de 2003, prueba, folio 417.

[189]         Resolución del Juzgado de Segundo Turno de 15 de octubre de 2003, prueba, folios 420 a 422.

[190]         Oficio de la Presidencia de la República de 28 de noviembre de 2003 en respuesta al requerimiento del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de Segundo Turno, prueba, folios 424 a 426.

[191]         Los predios militares correspondientes al Batallón Nº 13 y 14 fueron indicados como lugares de enterramiento de los detenidos y desaparecidos durante la dictadura militar uruguaya. En el caso de María Claudia García se reportó que “fue trasladada a los predios del Batallón […] No. 14 donde se le [habría] dado muerte”. Adicionalmente fue informado que los enterramientos de personas desaparecidas realizados antes del año 1976 se realizaron en el Batallón Nº 13 y que, a partir de este año, se realizaron en el Batallón Nº 14. Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de2007, supra nota 23, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, pág. 82, y Audiencia de 3 de octubre de 2007, en autos “Medina, Ricardo y otros. Ficha 2-43332/2006”, prueba, anexo 2, pieza 4, págs. 107 a 119.

[192]         Resolución judicial de 2  de septiembre de 2003, prueba, Anexo 2, pieza 2, págs. 2 a 5.

[193]         Escrito de Juan Gelman, sin fecha, solicitando revocación de la decisión del Poder Ejecutivo de 28 de noviembre de 2003, prueba, folios 424 a 436.

[194]         Resolución No. 82.572 de la Presidencia de la República, de 2 de febrero de 2005, desestimando el recurso de revocación, prueba, anexo 2, pieza 2 y 3, páginas 543 y 544.

[195]         Auto No. 3134 de 2 de diciembre de 2003, Juzgado Segundo Turno, descrito en Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de2007, supra nota 23, Tomo II, pág. 213, y en el Oficio 2242/2008 del propio Juzgado de Segundo Turno que informa el contenido de la resolución, prueba, anexo 2, pieza 2 y 3, pág. 41.

[196]         Código del Proceso Penal del Uruguay:

Artículo 83 (carácter restrictivo). El damnificado y el responsable civil no tendrán [más] intervención ni facultades que las que establecen los artículos precedentes.

 Artículo 80. (Facultades para la instrucción). El damnificado y el tercero civilmente responsable podrán solicitar durante el sumario todas las providencias útiles para la comprobación del delito y la determinación de los culpables, debiendo estarse a lo que el Juez resuelva, sin ulterior recurso. (el subrayado no es original)

[197]         Escrito de Juan Gelman, sin fecha, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley de Caducidad, prueba, folios 445 a 457.

[198]         Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Sentencia No. 332, de 15 de noviembre de 2004, prueba, folios 460 y 471.

[199]         Cfr. Solicitud de desarchivo de las actuaciones y prosecución de la instancia presumarial, presentada por Juan Gelman al Juzgado de Segundo Turno, prueba, folios 476 a 483.

[200]         Cfr. Nota del Poder Ejecutivo al Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Uruguay, de 23 de junio de 2005, prueba, folio 499.

[201]         Resolución judicial de 27 de junio de 2005, prueba electrónica, anexo 2, pieza 2 y 3, págs. 284 y 285.

[202]         Solicitud de remoción del fiscal presentada por Juan Gelman, prueba electrónica, anexo 2, pieza 2 y 3, págs. 319 a 324.

[203]         Cfr. Resolución judicial de 16 de agosto de 2005, prueba electrónica, anexo 2, pieza 2 y 3, págs. 346 a 372.

[204]          Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de2007, supra nota 23, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, págs. 74 a 82.

[205]         Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento del artículo 4 de la ley 15.488 de2007, supra nota 23, Informe del Comando General del ejército, 8 de agosto de 2005, pág. 82.

[206]         Cfr. Tribunal Penal de Apelaciones, sentencia No. 268 de 19 de octubre de 2005, prueba, folios 501 a 510. El Tribunal de Apelaciones determinó que la fiscalía, que está obligada a llevar adelante el proceso, no consideró que estuvieran presentes los requisitos previos para ello. Si el fiscal opina que no existen fundamentos para el procesamiento, el Juez está obligado por esta decisión y no puede instruir el proceso por sí solo.

[207]         Cfr. Acta de notificación No. 934 del Juzgado de Segundo Turno, de 9 de noviembre de 2005, prueba, folio 512.

[208]         Cfr. Solicitud de reapertura del presumario presentada por María Macarena Gelman al Juzgado del segundo Turno, prueba, anexo 2, pieza 2 y 3, págs. 497 y 510. Alegó los siguientes: un Informe de la Fuerza Aérea uruguaya de 8 de agosto de 2005, relacionado a los hechos denunciados en el Informe de la Comisión para la Paz, donde se hace referencia a los vuelos ordenados por el Comando General de la Fuerza Aérea a solicitud del SID (los Comandantes en Jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas recibieron una orden del Presidente Vázquez para elaborar informes escritos sobre las actividades realizadas por sus respectivas Fuerzas durante la dictadura militar); el hallazgo de restos humanos y/o piezas presuntamente humanas, algunas de las cuales pertenecían a personas desaparecidas durante la última dictadura militar; informes periodísticos de los años 2006 y 2007 que se refieren a la existencia de cementerios clandestinos; las confesiones del Coronel Gilberto Vázquez en la cual brinda detalles sobre la adquisición de un inmueble en el que se habría instalado el centro clandestino de detención “Base Valparaíso”; e informe periodístico del año 2008 relacionado a la presunta confesión del Coronel Jorge Silveira quien habría afirmado que Gavazzo fue quien mató a María Claudia..

[209]         Cfr. Parecer del Ministerio Público y Fiscal de 22 de abril de 2008, prueba, anexo 2, pieza 2 y 3, págs. 518 y 523. Para sustentar su decisión el Fiscal indicó que “[l]a Ley Nº 15.848, […] no consagró una amnistía para determinada categoría de delitos, sino que instauró un procedimiento sui generis que confiere al Poder Ejecutivo la potestad de opinar en cada caso con efecto vinculante si corresponde la posibilidad [que] tales delitos [sean] investigados y juzgados por la justicia”. Señaló que “[e]n el caso de autos, estamos en presencia de dos pronunciamientos del Poder Ejecutivo contradictorios”. Agregó que “no estando prevista la solución de la cuestión en el texto de la ley, teniendo presente la naturaleza de acto de gobierno […]  ha de darse preeminencia al último de ellos”. Asimismo indicó que ha desaparecido el obstáculo procesal para que la justicia proceda a la investigación y eventual juzgamiento del caso”.

[210]         Cfr. Resolución judicial de reapertura del presumario, No. 315 de 4 de agosto de 2008, prueba, anexo 2, pieza 2 y 3, págs. 546 a 555. El juez ordenó: la recaudación de información y documentos relativos sobre las excavaciones realizadas en el Batallón No. 13 de Infantería del Ejército y Batallón No. 14 de Infantería de Paracaidistas y la recepción de las declaraciones de José Lopez Mazz, Roger Rodríguez y Julio Cesar Barbosa. Adicionalmente solicitó: al Ministerio del Interior, la información sobre el domicilio de Ariel López Silva, José Norberto Narváez Cores y que remitiera copia autenticada de los legajos personales de Ricardo Medina Blanco, José Sande Lima, Hugo Campos Hermida, y a la Dirección de Migración la nómina de los pasajeros que ingresaron al Uruguay desde Buenos Aires, Argentina, en el mes de octubre de 1976, entre otras.

[211]         Cfr. Informe No. 782 del Laboratorio de Antropología Forense de 13 de octubre de 2008, prueba, anexo 2, pieza 2 y 3, págs. 649 a 670.

[212]         Cfr. Informe No. 794 del Laboratorio de Antropología Forense de 11 de diciembre de 2008, prueba, anexo 2, pieza 4, págs. 138 a 143.

[213]         Informe antropológico forense de 17 de marzo de 2009, solicitado por el Juzgado de Segundo Turno, prueba, anexo 2, pieza 4, pág. 320.

[214]         Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párrs. 166; Caso Cabrera García y Montiel Flores supra nota 16, párr. 215; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 137.

[215]         Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 84; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 137, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 197.

[216]                  Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 167; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 138; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 175.

[217]                  Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 177; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 138; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 175.

[218]         Cfr. Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 64; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 107, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 64.

[219]         Cfr. Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 143; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 65, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 108.

[220]                  Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 146, párr. 143; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 65, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 108.

[221]         Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 146, párr. 145; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 65, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 108.

[222]         Cfr. Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 65; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 65.

[223]         Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 192, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 139.

[224]         Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 166; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 65; Caso De la Masacre de las Dos Erres, supra nota 127, párr. 234, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 140.

[225]         Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 166; Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203, párr. 112, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 140.

[226]         Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 176; Caso González y otras (“Campo Algodonero”), supra nota 79, párr. 288, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 140.

[227]         Cfr. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 158, y Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 234.

[228]         Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 176, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 225.

[229]         Cfr. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C. No. 168, párr. 115; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 195; y Cfr. Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 201.

[230]         En el presente caso, el Tribunal se refiere genéricamente al término “amnistías” para referirse a normas que, independientemente, de su denominación, persiguen la misma finalidad

[231]         Cfr. CIDH. Informe No. 28/92, Casos 10.147; 10.181; 10.240; 10.262; 10.309, y 10.311. Argentina, de 2 de octubre de 1992, párrs. 40 y 41.

[232]         Cfr. CIDH. Informe de fondo No. 34/96, Casos 11.228; 11.229; 11.231, y 11.282. Chile, de 15 de octubre de 1996, párr. 70, y CIDH. Informe de fondo No. 36/96. Chile, de 15 de octubre de 1996, párr. 71.

[233]         Cfr. CIDH. Informe de fondo No. 1/99, Caso 10.480. El Salvador, de 27 de enero de 1999, párrs. 107 y 121.

[234]      Cfr. CIDH. Informe No. 8/00, Caso 11.378. Haití, de 24 de febrero de 2000, párrs. 35 y 36. Si bien el caso no es específicamente sobre la convencionalidad de leyes de amnistía, la Comisión retoma su postura respecto de las leyes de amnistía y la analiza a la luz del principio de continuidad de los Estados.

[235]         Cfr. CIDH. Informe de fondo No. 20/99, Caso 11.317. Perú, de 23 de febrero de 1999, párrs. 159 y 160; CIDH. Informe de fondo No. 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042 y 11.136. Perú, de 13 de abril de 1999, párr. 140; CIDH. Informe No. 44/00, Caso 10.820. Perú, de 13 de abril de 2000, párr. 68, y CIDH. Informe No. 47/00, Caso 10.908. Perú, 13 de abril de 2000, párr. 76.

[236]         Cfr. CIDH. Informe 29/92. Casos 10.029, 10.036 y 10.145. Uruguay, de 2 de Octubre de 1992, párrs. 50 y 51.

[237]         CIDH. Informe No. 44/00, Caso 10.820. Perú, de 13 de abril de 2000, párr. 68, y CIDH. Informe No. 47/00, Caso 10.908. Perú, de 13 de abril de 2000, párr. 76. En el mismo sentido, cfr. CIDH. Informe No. 55/99, Casos 10.815; 10.905; 10.981; 10.995; 11.042, y 11.136. Perú, de 13 de abril de 1999, párr. 140.

[238]         Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos. U.N. Doc. S/2004/616, de 3 de agosto de 2004, párr. 10.

[239]         Cfr. Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. El derecho a la verdad. UN Doc. A/HRC/5/7, de 7 de junio de 2007, párr. 20.

[240]         Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. HR/PUB/09/1, Publicación de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2009, pág. V.

[241]         Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, supra nota 207, pág. V.

[242]         Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. Louis Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías. U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev1, de 2 de octubre de 1997, párr. 32.

[243]         Cfr. Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992.

[244]         Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción de Viena. U.N. Doc. A/CONF.157/23, de 12 de julio de 1993, Programa de Acción, párrs. 60 y 62.

[245]         Cfr. Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas. Observación General sobre el artículo 18 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Informe presentado dentro de 62º período de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos. U.N. Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de diciembre de 2005, párr. 2, incisos a, c y d.

[246]         Cfr. Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas, supra nota 211, párr. 23.

[247]         Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas. Informe, supra nota 211, párr. 599. En el mismo sentido, cfr. Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas. Informe al Consejo de Derechos Humanos, 4º período de sesiones. U.N. Doc. A/HRC/4/41, de 25 de enero de 2007, párr. 500.

[248]         Cfr. C.D.H., Observación General 31: Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, de 26 de mayo de 2004, párr. 18. Esta Observación General amplió el contenido de la Observación número 20, referente sólo a actos de tortura, a otras graves violaciones de derechos humanos. Al respecto, también cfr. C.D.H. Observación General 20: Reemplaza a la Observación General 7, prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles (art. 7), U.N. A/47/40(SUPP), Anexo VI, A, de 10 de marzo de 1992, párr. 15.

[249]         Cfr. C.D.H., Caso Hugo Rodríguez Vs. Uruguay, Comunicación No. 322/1988, UN Doc. CCPR/C/51/D/322/1988, Dictamen de 9 de agosto de 1994, párrs. 12.3 y 12.4. Asimismo, el Comité ha reiterado su postura al formular observaciones finales a los informes presentados por los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en las cuales señaló que las amnistías contribuyen a crear “una atmósfera de impunidad” y afectan al Estado de Derecho. Igualmente cfr. C.D.H., Observaciones finales respecto del examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 40 del Pacto, respecto de: Perú, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.67, de 25 de julio de 1996, párr. 9, y en similar sentido Yemen, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.51, de 3 de octubre de 1995, numeral 4, párr. 3; Paraguay, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.48, de 3 de octubre de 1995, numeral 3, párr. 5, y Haití, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.49, de 3 de octubre de 1995, numeral 4, párr. 2.        

[250]         Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: República del Uruguay, UN Doc. CCPR/C/79/Add.19, 5 mayo de 1993, párr. 7.

[251]         Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: República del Uruguay, UN Doc. CCPR/C/79/Add.90, 8 abril de 1998, Apartado C. Principales temas de preocupación y recomendaciones: “El Comité expresa una vez más su honda preocupación con respecto a la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado y su profunda inquietud por las consecuencias que tiene esa ley para el cumplimiento del Pacto. A ese respecto, el Comité destaca la obligación que tienen los Estados partes en virtud del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto de garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados pueda interponer un recurso efectivo ante la autoridad competente judicial, administrativa, legislativa o de otro carácter. El Comité observa con profunda preocupación que en algunos casos el hecho de mantener la Ley de Caducidad excluye de manera efectiva la posibilidad de investigar casos pasados de violaciones de derechos humanos y, por consiguiente, impide que el Estado parte asuma la responsabilidad de permitir que las víctimas de esas violaciones interpongan un recurso efectivo. Asimismo, el Comité considera que la Ley de Caducidad viola el artículo 16 del Pacto por lo que se refiere a las personas desaparecidas y el artículo 7 en relación con los familiares de esas personas”.

[252]         Cfr. C.A.T., Observación General 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes. U.N. Doc. CAT/C/GC/2, de 24 de enero de 2008, párr. 5, y C.A.T., Observaciones finales respecto del examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 19 de la Convención respecto de: Benin, U.N. Doc. CAT/C/BEN/CO/2, de 19 de febrero de 2008, párr. 9, y Ex República Yugoslava de Macedonia, U.N. Doc. CAT/C/MKD/CO/2, de 21 de mayo de 2008, párr. 5.

[253]         Cfr. I.C.T.Y., Case of Prosecutor v. Furundžija. Judgment of 10 December, 1998. Case No. IT-95-17/1-T, párr. 155.

[254]         Cfr. S.C.S.L., Case of Prosecutor v. Gbao, Decision No. SCSL-04-15-PT-141, Appeals Chamber, Decision on Preliminary Motion on the Invalidity of the Agreement Between the United Nations and the Government of Sierra Leone on the Establishment of the Special Court, 25 May 2004, párr. 10; S.C.S.L., Case of Prosecutor v. Sesay, Callon and Gbao, Case No. SCSL-04-15-T, Judgment of the Trial Chamber, 2 March 2009, para. 54, y S.C.S.L, Case of Prosecutor v. Sesay, Callon and Gbao, Case No. SCSL-04-15-T, Trial Chamber, Sentencing Judgment, 8 April 2009, párr. 253.

[255]         Cfr. Acuerdo entre las Naciones Unidas y la República Libanesa relativo al establecimiento de un Tribunal Especial para el Líbano, artículo 16 y Estatuto del Tribunal Especial para el Líbano, artículo 6; Resolución 1757 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. U.N. Doc. S/RES/1757, de 30 de mayo de 2007; Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, de 16 de enero de 2002, artículo 10; Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya para el Enjuiciamiento bajo la Ley Camboyana de los Crímenes Cometidos durante el Período de Kampuchea Democrática, de 6 de marzo de 2003, artículo 11, y Ley sobre el establecimiento de las Salas Extraordinarias en las Cortes de Camboya para el Enjuiciamiento de Crímenes Cometidos durante el Período de Kampuchea Democrática, con enmiendas aprobadas el 27 de octubre de 2004 (NS/RKM,1004/006), nuevo artículo 40.

[256]         Cfr. Artículo 6-5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra :“[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.”

[257]         Cfr. Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I, editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, pág. 692. Asimismo, la norma 159 de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario menciona que la las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello no pueden ser beneficiarias de amnistías. Norma 159, Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I, editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, pág. 691.

[258]         Cfr. CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en El Salvador, Caso No. 11.138, en, documento OEA/Ser.L/V/II.85, Doc. 28 rev. de 11 febrero 1994, Conclusiones generales, párr. C.

[259]         Cfr. entre otros, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Líbano, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.78, 5 de mayo de 1997, párr. 12, y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Croacia, U.N. Doc., CCPR/ CO/71/HRV, de 4 de abril de 2001, párr. 11.

[260]         Cfr. T.E.D.H., Case of Abdülsamet Yaman v. Turkey, Judgment of 2 November 2004, Application No. 32446/96, parr. 55.

[261]         Cfr. T.E.D.H. Case of Yeter v. Turkey, Judgment of 13 January 2009, Application No. 33750/03,  parr. 70.

[262]         Cfr. A.C.H.P.R., Case of Malawi African Association and Others v. Mauritania, Communication Nos. 54/91, 61/91, 98/93, 164/97-196/97 and 210/98, Decision of 11 May 2000, para. 83.

[263]         Cfr. A.C.H.P.R., Case of Zimbabwe Human Rights NGO Forum v. Zimbabwe, Communication No. 245/02, Decision of 21 May 2006, paras. 211 y 215.

[264]         Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina. Caso Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc., Causa 17.768, Resolución de 14 de junio de 2005, Considerando 31. Asimismo, respecto del rol de los poderes legislativo y judicial en cuanto a la determinación de inconstitucionalidad de una ley, la Corte Suprema señaló que “considerada la ley 25.779 [que anuló las leyes de amnistías], desde una perspectiva formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica.[…] la solución que el Congreso considera que corresponde dar al caso, […] en modo alguno priva a los jueces de la decisión final sobre el punto”. Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina. Caso Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc., Causa 17.768, Resolución de 14 de junio de 2005, Considerando 34.

[265]         Cfr. Corte Suprema de Justicia de Chile. Decisión del Pleno respecto de la instancia que verá la aplicación de la Ley de Amnistía en el caso del secuestro del mirista Miguel Ángel Sandoval, Rol No. 517-2004, Caso 2477, de 17 de noviembre de 2004, Considerando 33.

[266]         Corte Suprema de Justicia de Chile. Caso del secuestro del mirista Miguel Ángel Sandoval, supra nota 265, Considerando 33.

[267]         Corte Suprema de Justicia de Chile. Caso del secuestro del mirista Miguel Ángel Sandoval, supra nota 265, Considerando 35.

[268]         Corte Suprema de Justicia de Chile, Caso de Claudio Abdón Lecaros Carrasco seguido por el delito de secuestro calificado, Rol No. 47.205, Recurso No. 3302/2009, Resolución 16698, Sentencia de Apelación, y Resolución 16699, Sentencia de Reemplazo, de 18 de mayo de 2010.

[269]         Corte Suprema de Justicia de Chile, Caso de Claudio Abdón Lecaros Carrasco, Sentencia de Reemplazo, supra nota 268, Considerando 1.

[270]         Corte Suprema de Justicia de Chile, Caso de Claudio Abdón Lecaros, Sentencia de Reemplazo, supra nota 268, Considerando 2.

[271]         Corte Suprema de Justicia de Chile, Caso de Claudio Abdón Lecaros Carrasco, Sentencia de Reemplazo, supra nota 268, Considerando 3.

[272]         Cfr. Tribunal Constitucional de Perú, Caso Santiago Martín Rivas, Recurso extraordinario, Expediente No. 4587-2004-AA/TC, Sentencia de 29 de noviembre de 2005, párr. 63.

[273]         Tribunal Constitucional de Perú, Caso Santiago Martín Rivas, Recurso extraordinario, supra nota 272, párr. 63.

[274]         Tribunal Constitucional de Perú, Caso Santiago Martín Rivas, Recurso de agravio constitucional, Expediente No. 679-2005-PA/TC, Sentencia de 2 de marzo de 2007, párr. 30.

[275]         Tribunal Constitucional de Perú, Caso Santiago Martín Rivas, Recurso de agravio constitucional, supra nota 274, párr. 52.

[276]         Tribunal Constitucional de Perú, Caso Santiago Martín Rivas, Recurso de agravio constitucional, supra nota 274, párr. 53.

[277]         Tribunal Constitucional de Perú, Caso Santiago Martín Rivas, Recurso de agravio constitucional, supra nota 274, párr. 60.

[278]         Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, Sentencia No. 365 supra nota 163, párrs. 8 y 9.

[279]         Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 163, Considerando III.2, párr. 13.

[280]         Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 163, Considerando III.8, párr. 6.

[281]         Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 163, Considerando III.8, párr. 11.

[282]         Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 163, Considerando III.8, párr. 15.

[283]         Corte Suprema de Justicia de la Republica de Honduras, autos caratulados – “RI20-99 – Inconstitucionalidad del Decreto Número 199-87 y del Decreto Número 87-91”, 27 de junio de 2000.

[284]         Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia 24-97/21-98, de 26 de septiembre de 2000.

[285]         Corte Constitucional de Colombia, Revisión de la Ley 742, de 5 de junio de 2002, Expediente No. LAT-223, Sentencia C-578/02, de 30 de Julio de 2002, apartado 4.3.2.1.7.

[286]         Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal. Caso de la Masacre de Segovia. Acta número 156, de 13 de mayo de 2010, pág. 68.

[287]         Cfr. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal. Caso de la Masacre de Segovia, supra nota 248, págs. 69 y 71.

[288]         Cfr. Caso Barrios Altos Vs Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párr. 41; Caso De la Masacre de las Dos Erres, supra nota 127, párr. 129, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 171.

[289]         Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 120, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 175.

[290]         Cfr. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 175.

[291]         Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párrs. 93 y 128; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61 y 197, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 137.

[292]         Cfr. Caso Barrios Altos. Fondo, supra nota 288, párr. 44; Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, párr. 175, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 174.

[293]         Cfr. Caso Tiu Tojín, supra nota 13, párr. 44, párr. 87; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 201, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 179.

[294]         Cfr. Corte Suprema de Justicia del Perú, sentencia de  18 de marzo de 2006, Exp: 111-04, D.D Cayo Rivera Schreiber; Tribunal Constitucional de Perú, sentencia de 18 de marzo de 2004, expediente No. 2488-2002-HC/TC, párr. 26 y sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente No. 2798-04-HC/TC, párr. 22; Suprema Corte de Justicia de México, Tesis: P./J. 49/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno; Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia de 10 de agosto de 2007, y Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-580/02 de 31 de julio de 2002.

[295]         Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 92; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 66, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 109.

[296]         Cfr. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 109. Al respecto, además, cfr. la declaración del Ministro Interino de Relaciones Exteriores del Uruguay frente a la Comisión Parlamentaria, sobre el caso Gelman, en la que señaló que “hay un tema preocupante y que debemos tener en cuenta: las investigaciones judiciales abiertas en el año 2008 se encuentran todavía en etapa de pre sumario, sin que se hayan formalizado acusaciones contra ninguno de los presuntos responsables”, que “esta situación procesal en que se encuentra la causa la expone al riesgo de verse afectada por una eventual nueva aplicación de la Ley de Caducidad”, que “si las investigaciones se cierran sin que se presente acusación podría darse el caso que un nuevo intento de apertura por parte de los familiares diera lugar a una nueva solicitud de opinión al Poder Ejecutivo en los términos establecidos por el artículo 3º de la Ley de Caducidad, y tratándose de un acto de Gobierno, es posible que este cambiara su posición como lo hizo anteriormente en estas mismas actuaciones opinando, por ejemplo, que el caso sí se encuentra amparado bajo la Ley de Caducidad”, “es decir, que en el estado actual de la causa existe la posibilidad de que sea revertido el dictamen actual del Poder Ejecutivo declarando no amparada en la ley esta causa. De esta manera podría volver a amparase nuevamente en la ley una nueva solicitud de los familiares y terminar este proceso sin acusación”.

[297]         Cfr. Asamblea General de la OEA, Resolución AG/RES. 1 (XXVIII-E/01) de 11 de septiembre de 2001.

[298]      Suprema Corte de Justicia del Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, supra nota 163: 

[…] la ratificación popular que tuvo lugar en el recurso de referéndum promovido contra la ley en 1989 no proyecta consecuencia relevante alguna con relación al análisis de constitucionalidad que se debe realizar […]

Por otra parte, el ejercicio directo de la soberanía popular por la vía del referéndum derogatorio de las leyes sancionadas por el Poder Legislativo sólo tiene el referido alcance eventualmente abrogatorio, pero el rechazo de la derogación por parte de la ciudadanía no extiende su eficacia al punto de otorgar una cobertura de constitucionalidad a una norma legal viciada “ab origine” por transgredir normas o principios consagrados o reconocidos por la Carta. Como sostiene Luigi Ferrajoli, las normas constitucionales que establecen los principios y derechos fundamentales garantizan la dimensión material de la “democracia sustancial”, que alude a aquello que no puede ser decidido o que debe ser decidido por la mayoría, vinculando la legislación, bajo pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamentales y a los otros principios axiológicos establecidos por ella […] El mencionado autor califica como una falacia metajurídica la confusión que existe entre el paradigma del Estado de Derecho y el de la democracia política, según la cual una norma es legítima solamente si es querida por la mayoría […]”.

[299]         Tribunales nacionales se han pronunciado, sobre la base de las obligaciones internacionales, respecto de los límites sea del Poder Legislativo sea de los mecanismos de la democracia directa:

a) La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 9 de agosto de 2010 declaró que no era constitucionalmente válido someter a consulta popular (referéndum) un proyecto de ley que permitiría la unión civil entre personas del mismo sexo, que se encontraba en trámite ante la Asamblea Legislativa, por cuanto tal figura no podía ser utilizada para decidir cuestiones de derechos humanos garantizados en tratados internacionales. Al respecto, la Sala Constitucional señalo que “los derechos humanos establecidos en los instrumentos del Derecho Internacional Público –Declaraciones y Convenciones sobre la materia-, resultan un valladar sustancial a la libertad de configuración del legislador, tanto ordinario como, eminentemente, popular a través del referéndum. […] el poder reformador o constituyente derivado –en cuanto poder constituido- está limitado por el contenido esencial de los derechos fundamentales y humanos, de modo que, por vía de reforma parcial a la constitución, no puede reducirse o cercenarse el contenido esencial de aquellos […]. Es menester agregar que los derechos de las minorías, por su carácter irrenunciable, constituyen un asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos del legislador ordinario y no de las mayorías proclives a su negación” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Sentencia No 2010013313 de 10 de agosto de 2010, Expediente 10-008331-0007-CO, Considerando VI.

b) La Corte Constitucional de Colombia señaló que un proceso democrático requiere de ciertas reglas que limiten el poder de las mayorías expresado en las urnas para proteger a las minorías: “la vieja identificación del pueblo con la mayoría expresada en las urnas es insuficiente para atribuir a un régimen el carácter democrático que, actualmente, también se funda en el respeto de las minorías […,] la institucionalización del pueblo […] impide que la soberanía que […] en él reside sirva de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a cualquier límite jurídico y desvinculado de toda modalidad de control. El proceso democrático, si auténtica y verdaderamente lo es, requiere de la instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen las manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya la vocería excluyente del pueblo […]”. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-141 de 2010 de 26 de febrero de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, por medio de la cual se decide sobre la constitucionalidad de la ley 1354 de 2009, de convocatoria a un referendo constitucional.

c) La Constitución Federal de la Confederación Suiza señala en su artículo 139.3 lo siguiente: “cuando una iniciativa popular no respete el principio de unidad de la forma, el de unidad de la materia o las disposiciones imperativas de derecho internacional, la Asamblea federal la declarará total o parcialmente nula”. El Consejo Federal de Suiza, en un reporte de 5 de marzo de 2010 sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, se pronunció sobre las normas que considera como normas imperativas del derecho internacional. En ese sentido, señaló que estas normas serían: las normas sobre prohibición del uso de la fuerza entre Estados, las prohibiciones en materia de tortura, de genocidio y de esclavitud, así como el núcleo del derecho internacional humanitario (prohibición del atentado a la vida y a la integridad física, toma de rehenes, atentados contra la  dignidad de las personas y ejecuciones efectuadas sin un juicio previo realizado par un tribunal regularmente constituido) y las garantías intangibles del Convenio Europeo de Derechos Humanos.  http://www.eda.admin.ch/etc/medialib/downloads/edazen/topics/intla/cintla.Par.0052.File.tmp/La%20relation%20entre%20droit%20international%20et%20droit%20interne.pdf, consultado por última vez el 23 de febrero de 2011. (traducción de la Secretaría de la Corte). 

d) La jurisprudencia de varios tribunales de Estados Unidos, como por ejemplo en los casos Perry v. Schwarzenegger, en donde se declara que el referéndum sobre personas del mismo sexo era inconstitucional porque impedía al Estado de California cumplir con su obligación de no discriminar a las personas que deseaban contraer matrimonio de conformidad con la Enmienda 14 de la Constitución. A ese propósito, la Corte Suprema expresó “los derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación; no dependen de los resultados de elecciones.” Perry v. Schwarzenegger (Challenge to Proposition 8) 10-16696, Corte de Apelaciones del Noveno Circuito, Estados Unidos. En el caso Romer v. Evans, la Suprema Corte anuló la iniciativa que habría impedido a los órganos legislativos adoptar una norma que protegiera a los homosexuales y lesbianas en contra de la discriminación. Romer, Governor of Colorado, et al. v. Evans et al. (94-1039), 517 U.S. 620 (1996). Suprema Corte de Estados Unidos. Por último, en el caso West Virginia State Board of Education v Barnette, la Suprema Corte de Estados Unidos determinó que el derecho a la libertad de expresión protegía a los estudiantes de la norma que los obligaba a saludar a la bandera de Estados Unidos y de pronunciar el juramento de fidelidad a la misma. En ese orden de ideas, la Corte afirmó que el propósito esencial de la Carta Constitucional de Derechos fue retirar ciertos temas de las vicisitudes de las controversia política, colocándolos fuera del alcance de las mayorías y funcionarios, y confiriéndoles el carácter de principios legales para ser aplicados por los tribunales. El derecho de las personas a la vida, libertad y propiedad, a la libertad de expresión, la libertad de prensa, la libertad de culto y de reunión, y otros derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación; no dependen de los resultados de elecciones”.  West Virginia State Board of Education v Barnette, 319 U.S. 624, (1943), 319 U.S. 624, 14 de junio de 1943, Suprema Corte de Estados Unidos. (traducción de la Secretaría de la Corte). 

e) La Corte Constitucional de la República de Sudáfrica negó un referéndum sobre la pena capital por considerar que una mayoría no puede decidir sobre los derechos de la minoría, la que en este caso fue identificada por la Corte como las personas marginalizadas por la sociedad, las personas que podrían ser sometidas a esta pena corporal: “[…] De la misma manera la cuestión de constitucionalidad de la pena capital no puede ser sometida a un referendo, en donde la opinión de una mayoría prevalecería sobre los deseos de cualquier minoría. La razón esencial para establecer el nuevo orden legal, así como para investir del poder de de revisar judicialmente toda legislación en las tribunales, es proteger los derechos de las minorías y otras personas que no están en condición de proteger adecuadamente sus derechos a través del proceso democrático. Los que tienen derecho a reclamar esta protección incluye a los socialmente excluidos y las personas marginadas de nuestra sociedad. Únicamente si hay una voluntad de proteger a los que están en peores condiciones y a los más débiles entre nosotros, entonces podremos estar seguros de que nuestros propios derechos serán protegidos. […]. Constitutional Court of South Africa, State v. T Makwanyane and M Mchunu, Case No. CCT/3/94, 6 de junio de 1995, párr. 88. (traducción de la Secretaría de la Corte). 

f) La Corte Constitucional de Eslovenia, en el caso de los llamados “Erased” (personas que que no gozan de un status migratorio legal), decidió que no es posible realizar un referéndum sobre los derechos de una minoría establecida; en concreto, la Corte anuló un referéndum que pretendía revocar el estatus de residencia legal de una minoría. En ese sentido, el tribunal señaló: “los principios de un Estado gobernado por el principio de legalidad, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la dignidad personal y seguridad, el derecho a obtener compensaciones por violaciones de derechos humanos, y la autoridad de la Corte Constitucional, deben ser priorizados por encima del derecho a la toma de decisiones en un referendo". Sentencia de la Corte Constitucional de Eslovenia de 10 de junio de 2010, U-II-1/10. Referendum on the confirmation of the Act on Amendments and Modifications of the Act on the Regulation of the Status of Citizens of Other Successor States to the Former SFRY in the Republic of Slovenia, párr. 10. (traducción de la Secretaría de la Corte). 

[300]         Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 146, párr. 171; Caso de la Masacre de Mapiripán, supra nota 14, párr. 214; y Caso La Cantuta, supra nota 292, párr. 149.  Ver, además, mutatis mutandi, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 166.

[301]         Recientemente, en el caso Gómes Lund y otros, la Corte observó que, de conformidad con los hechos del mismo, el derecho a conocer la verdad se relacionaba con una acción interpuesta por los familiares para acceder a determinada información, vinculada con el acceso a la justicia y con el derecho a buscar y recibir información consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, por lo cual analizó aquel derecho bajo esta norma.

[302]         Cfr. Caso Myrna Mack Chang, supra nota 9, párr. 274; Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 117, párr. 128, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 200.

[303]         Cfr. inter alia, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Estudio sobre el Derecho a la Verdad, U.N. Doc. E/CN.4/2006/91 de 9 de enero de 2006; Asamblea General de la OEA, Resoluciones: AG/RES. 2175 (XXXVI-O/06) de 6 de junio de 2006, AG/RES. 2267 (XXXVII-O/07) de 5 de junio de 2007; AG/RES. 2406 (XXXVIII-O/08) de 3 de junio de 2008; AG/RES. 2509 (XXXIX-O/09) de 4 de junio de 2009, y AG/RES. 2595 (XL-O/10) de 12 de julio de 2010, e Informe de Diane Orentlicher, Experta independiente encargada de actualizar el Conjunto de principios para la lucha contra la impunidad (E/CN.4/2005/102) de 18 de febrero de 2005. En el mismo sentido, la antigua Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el Conjunto de Principios actualizados para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, de 2005, estableció, inter alia, que: i) cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes (principio 2); ii) el Estado debe preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y facilitar el conocimiento de tales violaciones, como medida encaminada a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas (principio 3); iii) independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima (principio 4), y iv) incumbe a los Estados adoptar las medidas adecuadas, incluidas las medidas necesarias para garantizar el funcionamiento independiente y eficaz del poder judicial, para hacer efectivo el derecho a saber. Las medidas apropiadas para asegurar ese derecho pueden incluir procesos no judiciales que complementen la función del poder judicial. En todo caso los Estados deben garantizar la presentación de archivos relativos a violaciones de derechos humanos y la posibilidad de consultarlos. Al respecto, cfr. Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (E/CN.4/2005/102/Add.1) de 8 de febrero de 2005.

[304]         Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 181; Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, parr. 118, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 201.

[305]         Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 181; Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, parr. 118, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 201.

[306]         Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7, párr. 25; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 245, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 209.

[307]         Cfr. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, párr. 50; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 245, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 209.

[308]         Cfr. Caso Ticona Estrada y otros, supra nota 109, párr. 110; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 246, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 210.

[309]         Cfr. Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 20, párr. 174; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 211; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 237-c, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 256-c.

[310]         Cfr. Caso del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95, párr. 118; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 238, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 257.

[311]         Cfr. Caso del Caracazo. Reparaciones y Costas, supra nota 310, párr. 118; Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 11, párr. 217, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 238.

[312]         Cfr. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C No. 29, párr. 69; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 214, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 261.

[313]         Cfr. Caso De la Masacre de las Dos Erres, supra nota 127, párr. 245, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 261.

[314]         Cfr. Caso del Caracazo. Reparaciones y Costas, supra nota 310, párrs. 122 y 123; Caso Anzualdo Castro, supra nota 75, párr. 185, y Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 336.

[315]         Ver, entre otros, los previstos en el Manual de Naciones Unidas sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias; las Observaciones y Recomendaciones aprobadas por consenso en la Conferencia Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en el marco del Proyecto “Las personas desaparecidas y sus familiares” del Comité Internacional de la Cruz Roja; y en el Protocolo Modelo para la Investigación Forense de Muertes Sospechosas por haberse producido por violación de los Derechos Humanos, de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

[316]         Cfr. Caso La Cantuta, supra nota 292, párr. 232; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 242, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 262.

[317]         Cfr. Caso Masacre de Pueblo Bello, supra nota 146, párr. 254; Caso Manuel Cepeda Vargas, supra nota 11, párr. 223, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 248.

[318]         Cfr. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196, párr. 202; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 226, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 277.       

[319]         Cfr Caso Barrios Altos Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87, Punto Resolutivo 5.d); Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 273, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 217.

[320]         Dictamen pericial del señor Gerardo Caetano rendido durante la audiencia pública ante la Corte Interamericana.   

[321]         Cfr. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 43; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 298, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 248.

[322]         Cfr. Caso Neira Alegría y otros. Reparaciones y Costas, supra nota 312, párr. 56; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 310, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 260.

[323]         Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 84; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 305, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 255.

[324]         Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 160.b.v.

[325]         Cfr. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Reparaciones y Costas, supra nota 312, párr. 56; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 310, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 260.

[326]         Cfr. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C. No. 39, párr. 79; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 312, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 262.

[327]         Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, supra nota 108, párr. 275; Caso Vélez Loor, Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 318, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 317.

[328]         Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez, supra nota 108, párr. 277; Caso Rosendo Cantú y otra, supra nota 9, párr. 285, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 317.

[329]         Cfr. Caso Garrido y Baigorria. Reparaciones y Costas, supra nota 327, párr. 82; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 316, y Caso Cabrera García y Montiel Flores, supra nota 16, párr. 266.

[330] Artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: “Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.”

[331] Artículo 3 del Proyecto de Artículos preparado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, acogido por Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr.1)] 56/83. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, 85ª sesión plenaria, 12 de diciembre de 2001, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento No. 10 y correcciones (A/56/10 y Corr.1 y 2). 2 Ibíd., párrs. 72 y 73.: “Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito. La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.”

 Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: El derecho interno y la observancia de los tratados. “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

[332] Expresada en la especie en el referido Proyecto de Artículos Preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos.

[333] Artículo 4.1 del mismo texto: “Comportamiento de los órganos del Estado. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.”

[334] Ello sería más evidente aún cuando la norma de Derecho Internacional infringida es jus cogens, esto es, al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado y que también recoge la costumbre en la materia, norma imperativa de Derecho Internacional general y, por tanto, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

[335] Resolución de la Asamblea General de la OEA aprobada el 11 de septiembre de 2001.

[336] Art 61.1 de la Convención:“Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte.”

[337] Artículo 16, Proyecto de Artículos Preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos. “Ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito. El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si:

a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y

b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o asistencia.”[337]

Artículo 47 del mismo texto. “Pluralidad de Estados responsables. 1.Cuando varios Estados sean responsables del mismo hecho internacionalmente ilícito, podrá invocarse la responsabilidad de cada Estado en relación con ese hecho.”

[338] CJI/RES.137 (LXXI-O/07).El alcance del Derecho a la Identidad.

[339] Artículo 38.1.d.  del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: … d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.”