EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA PROTECCIÓN CONTRA LA MISERIA - Autor: DR. RICARDO CORNAGLIA -1.- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU ACCESO A LA PROPIEDAD SOCIAL. 2.- SALARIOS INDIRECTOS Y PROPIEDAD. 3.- EL INGRESO DE LA CORTE EN EL RESPETO A UNA FORMA PROPIEDAD SOCIAL PROPIA DEL REGIMEN DE DAÑOS EN LOS INFORTUNIOS DE TRABAJO. 4.- ORDEN PUBLICO ECONOMICO Y ORDEN PUBLICO LABORAL. 5.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
ELPRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA PROTECCIÓN CONTRA LA MISERIA.
Normal 0 21
Publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, abril del 2008, p. 574 y ss.
ELPRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y LA PROTECCIÓN CONTRA LA MISERIA.
Por Ricardo J. Cornaglia.[1]
Sumario.
1.- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU ACCESO A LA PROPIEDAD SOCIAL.
2.- SALARIOS INDIRECTOS Y PROPIEDAD.
3.- EL INGRESO DE LA CORTE EN EL RESPETO A UNA FORMA PROPIEDAD SOCIAL PROPIA DEL REGIMEN DE DAÑOS EN LOS INFORTUNIOS DE TRABAJO.
4.- ORDEN PUBLICO ECONOMICO Y ORDEN PUBLICO LABORAL.
5.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
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1.- LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU ACCESO A LA PROPIEDAD SOCIAL.
El derecho de propiedad, ha evolucionado de una estricta valoración individual, a una relación social compleja. El derecho de propiedad individual (base económica de la cultura del racionalismo del siglo XVIII), comienza a mantener una relación conflictiva con una nueva noción de propiedad, la propiedad social.
Para las clases explotadas, la esfera de lo propio en la modernidad se expandió. Lo propio llegó más lejos que a las cosas físicas susceptibles de apreciación económica, muebles, semovientes o inmuebles a las que nunca tuvieron fácil acceso.
Hoy, más que nunca, los trabajadores para su subsistencia, dependen en mayor medida de la propiedad social, que de la propiedad individual.
Para entender la importancia del nuevo concepto debe de partirse necesariamente de la toma de conciencia de la carencia real de acceso por parte de los trabajadores a la propiedad individual, a mérito de la denuncia de la miseria, que toma forma en el siglo XIX, a mérito de anarquistas y socialistas preclaros como Proudhon o Louis Blanc. Este último escribió: “La miseria aconseja incesantemente el sacrificio de la dignidad personal y casi siempre la gobierna. La miseria crea una condición dependiente en quien es independiente por carácter, de manera que oculta un tormento nuevo en una virtud, y transforma en hiel lo que se lleva de generosidad en la sangre. Si la miseria engendra sufrimiento, también engendra crimen. Si termina en el hospital, también conduce a la prisión. Hace esclavos; hace a la mayoría de los ladrones, los asesinos, las prostitutas”.[2] Eugéne Buret tiene asimismo una hermosa fórmula: “La miseria es la pobreza experimentada moralmente”.[3]
La sociedad de la modernidad sólo pudo construir una barrera contra la miseria a partir de la propiedad social, de la cual pasó a depender la existencia misma de la clase trabajadora.
2.- SALARIOS INDIRECTOS Y PROPIEDAD.
La propiedad social de los trabajadores se constituyó a partir de los salarios indirectos, entrelazados con las prestaciones de la seguridad social.
El “salario indirecto” representó aproximadamente la cuarta parte de los ingresos salariales y ya no tuvo por única finalidad preservar a los más vulnerables del riesgo de la marginalización social.
De esa propiedad social el Estado es garante y además la administración fue fundacional y eje de la instauración del sistema, siendo para el caso sus programadores y organizadores operadores del poder público , (por ejemplo, en Francia Pierre Laroque, o en Inglaterra lord Beveridge)
Por ese régimen salarial la libre contratación del trabajo se relativizó a mérito de razones de orden público y el salario social cobró cada vez mayor importancia. En la economía pública y en la condición privada de cada trabajador activo o pasivo.
Dice Robert Castel: “ Más en profundidad, en la estructura misma del salario se inscribió una dimensión jurídica. A través del salario indirecto, “lo que cuenta es cada vez menos lo que cada uno tiene, y cada vez más los derechos adquiridos por el grupo al cual se pertenece. Lo que se tiene es menos importante que el “estatuto colectivo definido por un conjunto de reglas”.[4]
Un aspecto fundamental de la propiedad social a la que acceden los trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva de la misma.
Los individuos se encuentran protegidos por la propiedad social (pueden gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos de la existencia), en la medida en que pertenecen a grupos, que el derecho reconoce como categorías y a los que otorga en principio (y sin forma explícita) personalidad.
Ese sociólogo francés ha destacado la importancia de la pertenencia a los colectivos protectores, como forma de gozar de esa propiedad social.
Lo hizo a partir de Hartzgelf, a quien cita de esta forma: “Lo que cuenta verdaderamente es cada vez menos lo que posee cada uno, y lo que cuenta cada vez más son los derechos adquiridos por el grupo al que se pertenece. El tener goza de menos importancia que el status colectivo definido por un conjunto de reglas”.
Para terminar afirmando: “De hecho, el trabajador en tanto individuo, librado a sí mismo, no ‘posee’ casi nada, y por sobre todo tiene la necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es por ello que la pura relación contractual empleador-empleado es un intercambio profundamente desigual entre dos individuos, en el que uno puede imponer sus condiciones porque posee, para llevar adelante la negociación a su antojo, recursos que le faltan totalmente al otro. En cambio, si existe una convención colectiva, ya no es el individuo aislado el que contrata. Se apoya en un conjunto de reglas que han sido anterior y colectivamente negociadas, y que son la expresión de un compromiso entre organizaciones sociales representativas colectivamente constituidas”. [5]
Es natural que concluyamos con él “es la instancia del colectivo la que puede dar seguridad al individuo”.
Esa seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad. La pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las prestaciones que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, enfermedad, maternidad, accidente, etc.). Algunas de esas prestaciones son dadas en forma diversa por el empleador, otras por el estado y otras por la red de seguridad social.
La falta de estas prestaciones se traduce en inseguridad social. La carencia de la propiedad social, coloca al individuo en la marginalización, en la sociedad del salariado, natural consecuencia de la forma capitalista de apropiación del trabajo.
La concepción sociológica de la propiedad responde al reconocimiento de la fuerza de los colectivos.
Habla de lo propio en tanto que colectivo y coloca al individuo de la modernidad, en una sociedad integrada, que avanza hacia la globalización.
La crisis de los últimos treinta años, que alcanzara en especial al poder de los colectivos y al del estado, atenta contra la identidad de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.
Se traduce en desapropiación de los trabajadores, les reconoce autonomía para llevarlos a la marginalización. Es una crisis de seguridad, que comienza en lo laboral y termina en lo penal. La sociedad disciplinaria termina en totalitarismo represivo.
El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la función de regular la dominación del porvenir. Actúa particularmente en la regulación de la inseguridad social.
Esta función de dominar al porvenir es esencial y fundante del estado de derecho, que reconoce la cuestión social y la cuota de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.
La regla de la progresividad, en la medida en la que llega a limitar la normativa que fundada en el progreso, (orden público económico), asegura paz social, en la medida en que si bien posterga en el presente la cuota de desigualdades, la pauperización y marginalización del sector más numeroso, dinámico y necesitado de la población, garantiza el proceso de cambio racional en función del menor daño posible a sufrir por los sectores más necesitados.
Asegura que mañana será mejor que hoy en lo medida de lo posible.[6]
3.- EL INGRESO DE LA CORTE EN EL RESPETO A UNA FORMA PROPIEDAD SOCIAL PROPIA DEL REGIMEN DE DAÑOS EN LOS INFORTUNIOS DE TRABAJO.
Por supuesto que la noción conceptual de la propiedad social, perdería todo sentido si no estuviera vinculada con un derecho de daños que proteja al instituto.
Esto ha comenzado a ser entrevisto y protegido por la C.S.J.N., en autos “Aquino, Isacio c. Cargos Servicios Industriales S .A. s. accidente”, (A. 2652, XXXVIII), el 21 de septiembre del 2004, según se desprende del voto de los doctores Enrique Santiago Petracchi y E. Raúl Zaffaroni, a los que adhiieron según sus propios votos los doctores Augusto Cesar Belluscio, Juan Carlos Maqueda y Elena T. Highton de Nolasco, cuando fundaron la declaración de inconstitucionalidad del art. 39, apartado lo. de la Ley 24.557, invocando el agravio al principio de progresividad en función de sostener que el ingreso a la reparación del daño padecido en un infortunio laboral por un régimen social de seguros obligatorios, no pudo hacerse en detrimento de los derechos individuales que ya el propio régimen individualista del Código Civil reconocía, sin agravio de derechos humanos fundamentales.
El fallo califica a la norma tachada como un retroceso legislativo, que confronta con el que califica como un principio arquitectónico[7] del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. Y precisa por ese principio, el de progresividad, es el que determina la obligación de los Estados partes. Ya que por el tratado todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1).
Y precisa que la norma, tiene por fin garantizar la plena efectividad de los derechos que el Tratado reconoce con dos consecuencias:
a) Los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar los objetivos del Tratado.
b) Todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga, siguiendo el criterio adoptado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. [8]
c) Y que existe una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado[9], respectivamente, sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, su art. 11.1.
El fallo trae a colación que el principio de progresividad, también ha sido enunciado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (en su art. 26) y fue recogido por Tribunales constitucionales de diversos países, recordando:
a) Que la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c del PIDESC no tenía efecto directo en el orden interno, expresó: "esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto [...], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior...".[10]
b) El lineamiento, seguido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita. [11]
c) Que el Tribunal Constitucional de Portugal que ha juzgado que "a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenersede atentar contra la realización dada al derecho social". [12]
d) Que el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar.[13]Destacando que es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión. [14]
Ya en el plano de las consideraciones atinentes al derecho positivo nacional, el fallo ingresa en la intepretación auténtica de la Constitución Nacional, valorando los debates que mantuvieron los constituyentes al debatir el art. 14 bis. Recordando las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba a dicha norma. Sostiene: “Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "'un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante'", aun cuando ello "'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme'".”[15]
En términos analógicos, el fallo, en el derecho interno puede contar con el apoyo racional que le ofrece la interpretación inteligente que hizo del orden constitucional social de derecho, la reforma de 1994 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que sancionó el art. 39 consagrando a ese principio en forma explícita.
4.- ORDEN PUBLICO ECONOMICO Y ORDEN PUBLICO LABORAL.
Cuando el progreso económico se transforma en un fin en si mismo, aun como el medio de constituir a la Nación, se genera la axiología del orden público económico.
Moisés Meik enseña que “El derecho del trabajo, fue institucionalizado como limitación racional del poder empresarial, desde una cosmovisión ética, pensada, ésta, no desde un romanticismo ingenuo, sino como intento permanente de equilibrar medios y fines, instrumentos y objetivos”. [16]
Cuando el jurista interpreta y aplica la ley al servicio del progreso económico, como un fin supremo válido en sí mismo, opera en función de una ideología fascista.
Cuando el progreso deja de ser un fin y se constituye en medio de realización del hombre en la sociedad, en la Nación, en la empresa, adscribe a una ideología liberal y democrática. El jurista que no quiere someterse al totalitarismo fascista debe interpretar y aplicar la ley en función del progreso desconfiando del bienestar general construido sobre la explotación o el daño de los débiles.
La progresividad del orden jurídico en este sentido acompaña al cambio ordenándolo no en función del todo, sino en función de los que más necesitan.
Ese es el numen del orden público laboral.
El orden público económico en cambio se torna en un concepto totalizador y totalitario, si cabalga sobre el progreso de los débiles.
5.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
Desde la óptica flexibilizadora, siempre hay un escalón más para descender en materia de desregulación regresiva.
El obrero mexicano de la maquila operaba a la baja del obrero estadounidense y se regocijaba por encontrar empleo. En tres años 1.062.000 trabajadores en esas condiciones se vieron reducidos en número de 250.000 a partir de las descentralizaciones que emplearon obreros chinos o de países de América Central.
El desarrollo sin culpas, tan necesario para la defensa ecológica de la humanidad, también alcanza al principio de progresividad.
Así como son necesarias tecnologías limpias, debe proveerse de leyes limpias que respondan al respeto de estos principios.
Los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) concepto caro del cual dependen hoy los pueblos más vulnerables del globo, tiene su correlato en el tratamiento de las clases en cualquier espacio del mismo.
Las emanaciones que de ellos interesan deben ser apreciados especialmente en relación al daño sufrido por los más débiles.
El progreso, en el arte y el derecho, sólo puede justificarse a partir de valores éticos y filosóficos.
En materia de arte, Ann Arbor sostiene: “... quiero decir concretamente que el progreso a partir de este punto es progreso filosófico...”.
Lo dijo hablando del fin del arte y planteándose, “...los filósofos no podían haber imaginado una situación como la presente en la que, todo vale.”[17]
En materia de relaciones laborales, pensar a esta altura de las cosas, el progreso en términos exclusivamente económicos, es no entenderlo y aún más grave, desvirtuarlo.
· [1] Puede consultarse del autor para ampliar el tema: El ataque al principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994, año IX, n° 103, tomo VIII, pág 175. El orden público laboral y el principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995, año XI, n° 121, tomo IX, pág. 645. El principio de progresividad, publicado en el Tomo de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Abogados: “Hacia nuevas formas de defensa de los trabajadores”, celebrado en el Salón Germán Abdala, Buenos Aires, los días 10 y 11 de octubre de 1997, pág. 11. Reflexiones sobre el principio de progresividad y la idea del progreso en el derecho del trabajo, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1999, año XXXIX, n° 60, pág. 149. La disponibilidad colectiva en las leyes 25.013 y 25.250 y el principio de progresividad, en revista La Causa Laboral de la Asociación de Abogados Laboralistas, Buenos Aires, diciembre de 2001, año 1, n° 2, pág. 15. La constitucionalización del principio de progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003, año XIX, tomo XVII, n° 214, pág. 487. Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en diario La Ley, miércoles 20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1. También en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, oct-nov 2004, n° 38, pág. 11. Reproducido también en Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, “Últimos fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral”, La Plata, diciembre de 2004. El principio de progresividad y su conceptualización en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, febrero del 2005, año XX, tomo XIX, n° 234, pág. 107. La tímida e inicial invocación del principio de progresividad en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en que se declara la inconstitucionalidad de la ley 24.557, en La Ley Pcia. de Buenos Aires, junio de 2005. año 12, n° 5, p. 497. Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 348 págs.
[2] L.Blanc, Organisation du travial, Paris, edición de 1850, pág. 4, 1ª ed., 1839.
[3] Misére des classes laborieuses...,po.cit.”.
[4] CASTEL, Robert; “La metamorfosis del cuestión social”, págs. 379 y 380, Edit. PAIDOS, Bs.As., Barcelona, México.-
[5] CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 50
[6] Ver: “De esta manera, las insatisfacciones y las frustraciones son vividas como provisorias. Mañana será mejor que hoy. Es la posibilidad de anticipar una futura reducción progresiva de las desigualdades y la erradicación de los bolsones de pobreza y de precariedad que subsisten en la sociedad. Es lo que se llama progreso social, que supone la posibilidad de programar el porvenir”. Véase: CASTEL, Robert: La inseguridad social: ¿qué es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pág. 48
[7] Al otorgarle al principio un carácter arquitectónico, se le está asignando la función sistémica que cumple.
[8] Con cita de la Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23.
[9] Con cita del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 —párr. 32— y 122 —párr. 19.
[10] Con cita de Arrêt n° 33792, 751992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt n° 40/94, 1951994, IV, B.2.3.
[11] Con cita de Observaciones finales al tercer informe periódico de Alemania, 2121998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22.
[12] Con cita: Acórdão N° 39/84, 1141984, la itálica es del original; asimismo: Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, Coimbra, Almedina, 4ª. ed., pág. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del "principio de prohibición de retroceso social" o de "prohibición de evolución reaccionaria".
[13] Cita: Décision n° 94359 DC del 1911995, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8.
[14] Podría a Corte en materia de derecho comparado, haber citado la reciente reforma de la Constitución de Venezuela que positiviza al principio de progresividad en materia de derechos humanos (en su art. 19) y de derechos del trabajo (en su art. 89).
[15] Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060.
[16] . Como afirma el Profesor Palacio Morena, cuando el fin se confunde con los medios y viceversa no hay lugar para la ética. Palacio Morena I.- ("Existe un lugar para la ética en el mundo económico.?") - Conferencia- Impresa - 1992-)
[17] Fragmentos del libro “la Madonna del futuro”, traducción de Gerar Vilar, edit. Piados, 2003, p. 474/5.
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