Sentencia firme - Derecho Humano al Agua
Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia
Ciudad de Cruz del Eje
Provincia de Córdoba
República Argentina
Jueces:
Dres. Ricardo Francisco Seco, Lilia Christine del Valle Aherensburg y Eduardo Sársfield
SENTENCIA NÚMERO: Veintiséis
En la ciudad de Cruz del Eje,
a los ocho días del mes de setiembre de dos mil diez, en la sala de audiencias
del tribunal, abierta al público, sin la presencia de las partes, se constituye
la Cámara en
lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia, integrada por los Dres. Ricardo
Francisco Seco, Lilia Christine del Valle Ahrensburg y Eduardo Sársfield,
bajo la presidencia del primero, en presencia de la actuaria, a los efectos de
que tenga lugar la lectura de la sentencia en los autos caratulados: "FARÍAS, JOSÉ ALEJANDRO c/
COOPERATIVA DE TRABAJO AGUAS CUENCA DEL SOL LTDA.-AMPARO”, expte. letra
"F", N° 15 del 19 de abril de 2010,de los que resulta:
1.- Que
en contra de la sentencia número veinticinco del dieciséis de febrero de dos
mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
de esta ciudad que resolvió: "Rechazar la acción de amparo promovida por
José Alejandro Farías en contra de la Cooperativa de Trabajo Aguas Cuenca del Sol
Ltda., con costas a cargo del amparista...”, a fs. 589/591 el apoderado del
actor, Dr. Bernabé Nieto, dedujo recurso de apelación fundándolo en primera
instancia.
Dijo que el a-quo
ha violado con la resolución atacada los arts.326 y 117 inc.2° del CPCC, en
atención al art.155 de la Constitución Provincial y que el fallo no es un
producto derivado lógica y legalmente de nuestro orden jurídico. Estima que el
fallo ha violado el principio de razón suficiente y ha incurrido en denegación
de justicia al limitarse a reproducir los fundamentos de la contraria sin
entrar a fondo en el examen del materia probatorio producido por el actor.
Dijo que la
conexión de agua ya existía en la propiedad del actor y que es contradictorio
que se le niegue la solicitud de conexión cuando ésta ya existía por habérsela
conectado los propios empleados de la demandada.
Añadió que el
actor sólo pretende un pequeño caudal para atemperar su sed y la de su familia,
cuando se derrama el fluido vital como lo indican la constatación y las fotos.
Insistió en que el
a-quo no ha reparado en las pruebas de los padecimientos del actor y su
familia por falta de agua.
Consideró que más
allá de las normas positivas existen normas básicas que aseguran que deba
cubrirse esa necesidad.
Recordó que el
actor y su famita toman agua del río la que está totalmente contaminada.
Entendió que los
requerimientos de los planos de arquitectura y la autorización de Vialidad
Nacional para el emplazamiento de instalaciones subterráneas en zona de rutas
nacionales son extremos falsos ya que como consta a fs.5/6 el actor acreditó la
posesión del bien para ser beneficiario del servicio: que no atendió el a-quo
al informe de la asistente social que indica que las condiciones del actor son
reales y casi de indigencia.
Insistió en que es
falso lo que se le requiere porque a los propietarios del barrio La Curva que no tienen título de propiedad sino meras
declaraciones juradas se les ha conectado; que tampoco es correcto el plano de
la casa porque sólo pretendía un pico del cual extraer agua.
Insistió en que la
autorización de Vialidad Nacional es falsa porque el caño maestro, como surge
del fs.568, de las fotos 6 a
9, ya existe desde hace más de quince años, fs.564/566, y además el actor
estuvo conectado al caño maestro mediante una manguera que llega a su domicilio
y al pico.
Consideró que los
argumentos de imposibilidad material y jurídica son incompatibles porque si no
es factible materialmente no es posible examinar lo jurídico.
Con respecto al
último argumento, de que el actor no impugnó administrativamente la resolución
de la demandada, dijo que aquélla no le dio tiempo de articular recurso porque
en pocas horas cortó el servicio, por lo cual ante ese hecho consumado el actor
inició el amparo.
Insistió en que
siendo el agua esencial para la vida humana no puede el a-quo exigir que
se agote la vía administrativa siendo el amparo la vía más apta y oportuna.
Pidió que se revoque la resolución del a-quo y se haga lugar a la
demanda, con costas a la demandada.
2.- A fs. 592 el a-quo
concedió el recurso ante este tribunal de alzada. Pero antes de elevarlo a
fs.595 ordenó correr traslado a la contraria.
La demandada a
través de su apoderado, el Dr. Fernando Iván Álvarez, contestó los agravios que
la sentencia le causa al apelante a fs.597/598 vta.
Pidió se declare
inadmisible el recurso y no se haga lugar a la apelación. Indicó que el
apelante pretende utilizar la falacia ad
misericordiam cuando se apela a la piedad dejando de lado el hecho
debatido.
Consideró
que se desnaturaliza el amparo por la excepcionalidad y subsidiariedad del
presente remedio, que no ha sido respetada.
Insistió en que la
resolución de la
Cooperativa nunca puede considerarse ilegal o arbitraria y
que el apelante no especifica en qué se ha violado el principio de
fundamentación legal y cómo afectó esa violación al fallo.
Entendió que es
inadmisible el recurso y que la sentencia debe ser confirmada en todos sus
términos, con costas.
Dictado el
proveído de autos para resolver a fs. 609 y firme éste, quedaron los autos en condiciones de dictarse
resolución.
El tribunal se planteó las siguientes cuestiones:
PRIMERA:
¿Es procedente el recurso de apelación del actor?
SEGUNDA:
¿Qué resolución corresponde dictar en consecuencia?
Practicado el sorteo de ley quedó
establecido que los Sres. Vocales votarán en el siguiente orden: Dr. Ricardo
Francisco Seco, Dra. Lilia Christine del Valle Ahrensburg y Dr. Eduardo
Sársfield.
A LA PRIMERA CUESTIÓN.
El
Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:
I.-La sentencia de primera instancia
y la apelación.
En contra de la
sentencia número veinticinco del dieciséis de febrero de dos mil diez dictada
por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad que
resolvió: "Rechazar la acción de amparo promovida por José Alejandro
Farías en contra de la
Cooperativa de Trabajo Aguas Cuenca del Sol Ltda., con costas
a cargo del amparista...”, a fs. 589/591 el apoderado del actor, Dr. Bernabé
Nieto, dedujo recurso de apelación.
El remedio de que
se trata ha sido deducido en tiempo y forma, por quien tiene interés por haber
sido vencido y en contra de una resolución pasible de ese recurso de acuerdo a
la ley de amparo provincial.
Ha fundado su
recurso al tiempo de interposición y la contraria lo ha contestado.
La sentencia bajo
recurso tiene una adecuada relación de causa a la que cabe remitirse lo mismo
que al resumen de los agravios que expuso el apelante que se hizo en los
resultandos de la presente.
Anticipo que todos
serán tratados, pero variaré el orden en que han sido expuestos aunque luego de
un serio esfuerzo de interpretación, pero del cual emergen los nudos de los
agravios.
II.-La admisibilidad de la vía del
amparo y la innecesariedad de agotar la
vía administrativa.
A partir del art.43 de la Constitución Nacional ,
reformada en 1994 que guarda relación estrecha con el art.48 de la Constitución Provincial de 1987, al acción de amparo es “expedida y
rápida” y procede “ siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.”
El requisito de la idoneidad se
relaciona con la mayor agilidad o rapidez, según lo estima la doctrina (ver,
entre otra, la que refiere HIRUELA DE FERNÁNDEZ, María del Pilar, El amparo en la Provincia de Córdoba, Alveroni, 2002, p.30 y sgtes.).
Aunque negando la amparización de
todos los procesos, este tribunal- aunque con parcial integración similar- se ha enrolado en la postura amplia de que el
art.43 de la CN
elimina la traba legal y jurisprudencial del agotamiento de la vía
administrativa (ver “Romero, Dante O. c/ Provincia de Córdoba”,12/6/1997,
LLCba.,1998-1147).
Tal consideración sirve a los efectos de rechazar el argumento que en
segundo término utilizó el a-quo para el
rechazo de la demanda, que bien cuestiona el apelante y desechar la defensa
que esgrime la demandada en su responde,
a través de apoderado
III.-Falta de fundamentación y fundamentación contradictoria en la
sentencia de primera instancia.
1.- El apelante
dice que el a-quo
ha violado con la resolución atacada los arts.326 y 117 inc.2° del CPCC, en
atención al art.155 de la Constitución Provincial y que el fallo no es un
producto derivado lógica y legalmente de nuestro orden jurídico. Estima que el
fallo ha violado el principio de razón suficiente. Desarrolló argumentos por los cuales entiende que el a-quo incurrió
en esos vicios, los que infra trataré.
Pero además
considero que la resolución bajo recurso padece de una absoluta carencia de
justicia en cuanto no atendió a las normas que regulan el caso planteado
por vía del amparo según la pirámide jurídica que refieren el menú de normas
implicadas.
El a-quo no
hizo consideración alguna a pesar de que el amparista y apelante, algo
tímidamente, lo expuso in limine litis.
2.- La Constitución Nacional ,
según la reforma de 1994, prevé en el art.41 el derecho de todos los habitantes
a “un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”.
3.- El art.11 del PIDESC, que
tiene raigambre constitucional por disposición del art.75 inc.22 de la CN , prevé en el inciso 1:”Los Estados Partes en
el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a una mejora continua en las condiciones de su existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto
la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”
Como
la incorporación de los tratados sobre derechos humanos a la CN que dispuso el art.75 inc.22
se hace “en las condiciones de su vigencia”, una interpretación de este párrafo
implica que debe estarse a los que los organismos especializados previstos en
esos tratados para su aplicación interpretan. Es ése el criterio que viene expresando la CSJN en los últimos años,
vgr. en los casos “Vizzoti”,”Aquino”, “ATE”,”Pérez”.
El Comité de
Derechos Económicos, Sociales y culturales, órgano especializado de seguimiento
del cumplimiento del PIDESC, ha
publicado la
Observación General Nº 15 (2002) llamada “El derecho al agua
(artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales)”(verla en http://www.ubp.edu.ar).
En ella expresa: “I. INTRODUCCIÓN 1. El agua es un recurso natural limitado y
un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al
agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la
realización de otros derechos humanos[...] Los Estados Partes deben
adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el derecho al agua sin
discriminación alguna, como se establece en la presente observación
general. El fundamento jurídico del
derecho al agua. 2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a
disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es
necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de
las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de
consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. 3. En el
párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que
dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, "incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados", y son indispensables para su realización.
El uso de la palabra "incluso" indica que esta enumeración de
derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra
claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un
nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones
fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido
anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del
artículo 11 (véase la
Observación general Nº 6 (1995))2. El derecho al agua también
está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud
(párr. 1 del art. 12)3 y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas
(párr. 1 del art. 11)4. Este derecho también debe considerarse conjuntamente
con otros derechos consagrados en la Carta Internacional
de Derechos Humanos, entre los que ocupa un lugar primordial el derecho a la
vida y a la dignidad humana. 4. El derecho al agua ha sido reconocido en un
gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y
otras normas.” Por ejemplo, en el apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; el apartado
c) del párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En “el
párrafo 2 del artículo 14 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer se dispone que los Estados Partes asegurarán a
las mujeres el derecho a "gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento de agua". En el
párrafo 2 del artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño se exige a los Estados
Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutrición mediante "el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre".
Añade
la Observación :
“6. El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos
personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos
reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir
alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene
ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse un
medio de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para
disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la
vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse
prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También
debería darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el
hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales
que entraña cada uno de los derechos del Pacto.”
Más
adelante la Observación
expresa:” II. CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO AL AGUA 10. El derecho al agua
entraña tanto libertades como derechos. Las libertades son el derecho a
mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al
agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir
cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos
hídricos. En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema de
abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales
oportunidades de disfrutar del derecho al agua. 11. Los elementos del
derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad, la vida y la salud
humanas, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12. Lo
adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en
relación con cantidades volumétricas y tecnologías. El agua debe tratarse como
un bien social y cultural, y no fundamentalmente como un bien económico. El
modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera
que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones actuales y futuras.”
Importante
es el art.12: ”En tanto que lo que resulta adecuado para el ejercicio del
derecho al agua puede variar en función de distintas condiciones, los
siguientes factores se aplican en cualquier circunstancia: a) La
disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y
suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden
normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos
y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada
persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial
de la Salud
(OMS). También es posible que algunos
individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de
la salud, el clima y las condiciones de trabajo. b) La calidad. El agua
necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto,
no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que
puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua
debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o
doméstico. c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de
agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la
jurisdicción de Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas: i) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y
servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la
población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre
y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus
cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de
calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las
necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad
física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e
instalaciones de agua. ii) Accesibilidad económica. El agua y los servicios
e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos
directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser
asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros
derechos reconocidos en el Pacto. iii) No discriminación. El agua
y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y
de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la
población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. iv)
Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.”
agua sin discriminación alguna (párr. 2, art. 2) y
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (art. 3) se aplica a todas
las obligaciones previstas en el Pacto. Así pues, el Pacto proscribe toda
discriminación por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluido
el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición
política, social o de otro tipo que pretenda o tenga por efecto anular o
menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho al agua. El Comité
recuerda el párrafo 12 de la
Observación general Nº 3 (1990) en la que se señala que,
incluso en tiempos de grave escasez de recursos, es preciso proteger a los
miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas
específicos a un costo relativamente bajo.”
Insiste el número 14 de la Observación : “Los
Estados Partes deberán adoptar medidas para eliminar la discriminación de
facto basada en motivos sobre los que pesen prohibiciones en los casos en
que se prive a personas y grupos de personas de los medios o derechos
necesarios para ejercer el derecho al agua. Los Estados Partes deben velar por
que la asignación de los recursos de agua y las inversiones en el sector del
agua faciliten el acceso al agua a todos los miembros de la sociedad. Una
distribución inadecuada de los recursos puede conducir a una discriminación que
quizá no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no
deben redundar de manera desproporcionada en beneficio de los servicios e
instalaciones de suministro de agua que suelen ser accesibles únicamente a una
pequeña fracción privilegiada de la población; esos recursos deben invertirse
más bien en servicios e instalaciones que redunden en beneficio de un sector
más amplio de la población.”
Añade el número 15: “Por
lo que se refiere al derecho al agua, los Estados Partes tienen la obligación especial de facilitar agua y garantizar el suministro
necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes, así como de impedir toda
discriminación basada en motivos sobre los que internacionalmente pesen
prohibiciones en lo referente al suministro de agua y a los servicios de
abastecimiento de agua.”
Además en
el número 16 se dice:”Aunque el derecho al agua potable es aplicable a todos,
los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y grupos
de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este
derecho, en particular las mujeres, los niños, los grupos minoritarios, los
pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados
internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos. En
particular, los Estados Partes deben adoptar medidas para velar por que: a) No
se excluya a las mujeres de los procesos de adopción de decisiones sobre los
recursos y los derechos en materia de agua. Es preciso aliviar la carga
desproporcionada que recae sobre las mujeres en la obtención de agua. b) No se
impida a los niños ejercer sus derechos humanos por falta de agua potable en
las instituciones de enseñanza y los hogares o a causa de la carga que supone
la obtención de agua. Es preciso abordar con carácter urgente la cuestión del
suministro de agua potable a las instituciones de enseñanza que actualmente
carecen de ella. ) Las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan
acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. Debe
protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales
de toda injerencia ilícita y contaminación. Las zonas urbanas desfavorecidas,
incluso los asentamientos humanos espontáneos y las personas sin hogar, deben
tener acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. No
debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación
de su vivienda o de la tierra en que ésta se encuentra...”.
Finalmente la Observación señala:”b) Obligación de
proteger...24. Cuando los servicios de suministro de agua (como las redes de
agua potable, las cisternas y los accesos a ríos y pozos) sean explotados o
estén controlados por terceros, los Estados Partes deben impedirles que
menoscaben el acceso físico en condiciones de igualdad y a un costo razonable,
a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. Para impedir esos abusos
debe establecerse un sistema normativo eficaz de conformidad con el Pacto y la
presente Observación general, que prevea una supervisión independiente, una
auténtica participación pública y la imposición de multas por
incumplimiento....”.
4.- Comentando fallos del Tribunal
Constitucional del Perú, que tiene un sistema constitucional similar al
argentino, por ejemplo “SANTOS
ERESMINDA TÁVARA CEFERINO” del 15 de mes de noviembre de 2007
(ver http://www.tc.gob.pe), Óscar Díaz Muñoz (“El derecho al
agua potable como derecho fundamental no enumerado”, publicado en L. SAENZ
DÁVALOS (Coord.), Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el
Tribunal Constitucional, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, pp. 169-180),
expresa que “dentro de los recursos
naturales, no cabe duda que el agua es el principal de todos, por ser
imprescindible para la vida y la salud de las personas. Pero, al mismo tiempo,
es limitado y por lo general mal aprovechado, resultando impostergable tomar
conciencia de esta realidad, especialmente cuando el crecimiento demográfico y
el desarrollo industrial hacen que haya una demanda cada vez mayor de este
recurso. Siendo el derecho a la vida el más importante -por ser «el derecho
fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que
los restantes derechos no tendrían existencia posible»-, no cabe duda que el
agua comparte la misma importancia, por ser la sustancia que le resulta
esencial. Por ello, es indiscutible que ese recurso natural es fundamental
para el respeto de la dignidad de la persona, fin supremo de la sociedad y del
Estado, según establece la
Constitución en su artículo.”
Añade que “la doctrina de los derechos humanos debe responder a los
retos que les impone los problemas actuales y uno de ellos es la defensa de la
dignidad de la persona frente a su necesidad, cada vez más crecientes, de agua
potable, en tanto que ello resulta esencial en la protección de su derecho a la
vida y, con él, la posibilidad del disfrute de los demás derecho humanos. En
esa línea, encontramos las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) recaídas
en los expedientes nn. 6546-2006-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007, y
6534-2006-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, en las que el TC ha reconocido el
derecho al agua potable como fundamental, contenido implícitamente en el
artículo 3 de la
Constitución (cláusula de los derechos no enumerados).
En este trabajo nos proponemos resaltar el fundamento de ese derecho, su
contenido y ámbito de protección. “
Comenta luego al
PIDESC y dice: ”Como puede verse, el Pacto considera que el derecho a un nivel
de vida adecuado incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados.
Pero hay que advertir, como lo ha hecho el Comité de la ONU sobre los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que en tanto que el Pacto usa la palabra
«incluso» indica que ese catálogo (alimentación, vestido, vivienda) no tiene
carácter exhaustivo, por lo que el «derecho al agua está claramente dentro de
la categoría de garantías esenciales para asegurar un nivel de vida
adecuado particularmente en tanto que es
una de las condiciones más fundamentales para la supervivencia». En
consecuencia, el derecho humano al agua potable encuentra reconocimiento en el
artículo 11, primer párrafo, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Además, podemos
encontrar reconocido el derecho al agua potable en la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación en contra de la Mujer , que establece, en su artículo 14, párrafo
2.h, que los Estados Partes asegurarán el derecho de la mujer a «gozar de
condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de (…)
abastecimiento de agua». También está en la Convención sobre los
Derechos del Niño, que, en su artículo 24, párrafo 2.c, obliga a los Estados a
adoptar medidas apropiadas para «combatir las enfermedades y la malnutrición
(…) mediante, entre otras cosas (…) agua potable salubre».
Opina
el profesor peruano que “la condición de derecho fundamental del derecho al
agua potable ha podido sustentarse apelando no sólo a la cláusula de los
derechos no enumerados del artículo 3 de la Constitución , sino
también a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como
estipula la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución , que, al
decir del TC, obligatoriamente informan el ejercicio interpretativo de los derechos
humanos que realice todo órgano jurisdiccional del Estado.”
Precisa la
naturaleza del Derecho fundamental al agua potable, y expresa: ”En la sentencia
bajo comentario, el TC parte por reconocer que el derecho al agua potable
«supone primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional,
cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado» (la
cursiva es nuestra). Resalta también el TC la
vinculación del derecho al agua potable con otros derechos fundamentales, pues
tiene como objeto el aprovechamiento de un recurso natural como el agua, que es
«un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia
y la calidad de vida del ser humano sino de otros derechos tan elementales como
la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible
imaginar que sin la presencia de dicho elemento el individuo pueda ver
satisfechas sus necesidades elementales y aún aquellas otras que sin serlo,
permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia». Como
puede verse, para el TC estamos frente a un derecho fundamental de
naturaleza prestacional, vinculado a otros derechos, como el derecho a la
vida, el derecho a la salud, el derecho a un medio ambiente equilibrado y
adecuado, y el derecho al trabajo. Y es que, como ha dicho el TC en otro lugar,
«todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e
indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente
interrelacionados y son interdependientes entre sí». “
Agrega que “por
todo ello, según el TC el agua tiene un papel esencial en pro del individuo y
de la sociedad en su conjunto, lo que «permite considerar su estatus no sólo a
nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado
Constitucional corresponde privilegiar». Para el TC el derecho al agua potable
tiene carácter prestacional, por lo que correspondería ubicarlo dentro
de los llamados derechos sociales. De hecho, según hemos visto, se ha ocupado
del derecho al agua el Comité de la
ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
sostiene que se encuentra reconocido en el artículo 11 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Según el TC, los derechos
sociales no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos,
pues «no se trata de prestaciones
específicas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el
cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría que cada individuo podría
exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación específica
de vivienda o salud en cualquier momento.
»En consecuencia, la exigencia judicial de un
derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del
caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad
presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas
de su parte para la ejecución de políticas sociales».”
Añade el autor que
sigo:” Al ocuparse de un derecho social, como el derecho a la protección de la
salud, el TC ha considerado que éste, en buena cuenta, se trata de un derecho
fundamental, pues su vulneración compromete derechos fundamentales, como el
derecho a la vida. Lo mismo podríamos decir aquí del derecho al agua potable.
En tanto que con él se busca proteger el derecho a la sustancia indispensable
para la existencia humana, es indiscutible su vinculación con el derecho a la
vida y que su afectación acarrea inexorablemente una vulneración a la vida. Por
ello, el derecho al agua potable puede ser considerado como un derecho
fundamental. El TC considera que, a fin
de tutelar el derecho fundamental al agua potable, el Estado debe, como mínimo,
garantizar a toda persona: el acceso, la calidad y la suficiencia del agua.
Para el TC, «sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería
desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No
se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar
un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte
del ser humano o individuo beneficiario». A nuestro
juicio, bien podemos entender que las obligaciones del Estado de garantizar el
acceso, la calidad y la suficiencia del agua forman parte del contenido
esencial del derecho al agua potable, por lo que el legislador en ningún
caso podrá desconocer dichas responsabilidades estatales; de lo contrario, el
derecho terminaría desnaturalizado, como afirma el TC. Se trata, pues, de que respetar obligatoriamente este núcleo
mínimo, a partir del cual el legislador pueda operar ampliando más o menos
expansivamente las condiciones de ejercicio del derecho.”
Apunta
el profesor peruano, y se comparte, que “desde el Estado deben crearse,
directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del
agua a favor del destinatario, con las siguientes consideraciones: «a) debe existir agua, servicios e
instalaciones físicamente cercanos al lugar donde las personas residen,
trabajan, estudian, etc.; »b) el agua,
los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos
económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de
cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o
especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión
en su habilitación; »c) acorde con la
regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción,
cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento;
desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables
de la población; »d) debe promoverse una
política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre
la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural». “
Muy
importante, dice, resulta la distinción que, al respecto, hace el Comité de la ONU sobre los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, entre accesibilidad física y accesibilidad
económica. Conforme a la primera, «el agua suficiente, salubre y aceptable
debe ser accesible dentro de, o en la inmediata vecindad de cada casa,
institución educativa y lugar de trabajo». Por su parte, la accesibilidad
económica consiste en que el agua y las instalaciones y servicios hídricos
deben estar al alcance económico de todos...c. La suficiencia. Según el
TC, el agua potable debe ser dispensada «en condiciones cuantitativas adecuadas
que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de
la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso
aquellas referidas a la salud, pues de éstas depende la existencia de cada
individuo». Con la suficiencia, también llamada disponibilidad,
se trata, entonces, de garantizar a las personas que el agua potable les sea
suficiente para su uso personal y doméstico y para prevenir enfermedades. Esos
usos ordinariamente incluyen: «las bebidas, el saneamiento personal, el lavado
de la ropa, la preparación de alimentos, y la higiene personal y familiar». “
Concluye
el profesor peruano que “los derechos humanos constituyen exigencias de la
dignidad de la persona, mínimos de justicia indispensables para su desarrollo y
la consecución de sus fines. El respeto de esa dignidad exige el derecho de
tener acceso al agua, en condición suficiente, salubre y adquirible, para el
uso personal y doméstico. Desde esta perspectiva, el TC ha reconocido el
derecho al agua potable como un derecho fundamental, contenido implícitamente
en el artículo 3 de la
Constitución , llamada cláusula de los derechos no
enumerados. Consideramos acertado su reconocimiento vía la cláusula de
los derechos no enumerados, aunque también podía haberse hecho a través de
los instrumentos internacionales de derechos humanos, como el artículo 11,
párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. En nuestra opinión, el
derecho al agua potable es un derecho prestacional que puede ser considerado
como un derecho fundamental, por su vinculación con derechos fundamentales,
señaladamente el derecho a la vida.
Finalmente, debemos decir que el derecho al agua potable impone al
Estado la obligación de garantizar, como mínimo, las condiciones de acceso,
calidad y suficiencia del agua, lo cual, en nuestra opinión, forma parte del contenido
esencial del derecho al agua potable, que el legislador en ningún caso
podrá desconocer sin desnaturalizar tal derecho. Por tanto, toda regulación
legal que involucre el derecho al agua potable deberá cuidar que estén
debidamente garantizadas esas tres condiciones mínimas. “
5.- Pero lo que los tribunales
o la doctrina decían sobre el derecho al
agua se hizo declaración internacional del altísimo valor moral cuando la Asamblea General
de Naciones Unidas (ONU) aprobó el 29 de julio de 2010 por una gran mayoría la
propuesta presentada por Bolivia y respaldada por otros 33 estados de declarar el
acceso al agua potable como un derecho humano. Tener en casa agua potable y
limpia es ahora un derecho que debe cumplirse en todo el mundo( ver diario Los
Andes, 29/07/2010). La resolución contó con 122 votos a favor en la Asamblea General ,
donde estuvieron presentes 163 representantes de los 192 miembros de Naciones
Unidas. No hubo votos en contra, sólo 41 países se abstuvieron, ante todo
países desarrollados como Estados Unidos Canadá, Reino Unido y Australia,
mientras que las naciones en vías de desarrollo en general votaron a
favor.
6.- Alguna jurisprudencia
nacional expresa que el agua es un derecho humano fundamental de la persona
(Juzgado Cont. Adm. N° 1 – Dpto. Judicial La Plata , 21 de marzo de 2005, “U.M.T. c/ ABSA s/
Amparo”, http://www.cedha.org.ar, consultado el 25 de agosto de 2010). Consideró que “la demandada ha procedido
de un modo ilegítimo al cortar en forma total el suministro del agua potable,
ya que el derecho de toda persona al agua potable es un derecho humano reconocido
internacionalmente como derecho fundamental, que además, en el ámbito de la Provincia de Buenos
Aires existe prohibición expresa (Decr. 878/03) de cortar en forma total dicho
servicio sin asegurar el suministro mínimo para cubrir las necesidades vitales
básicas. Ha reiterado la jurisprudencia que la falta de pago por parte del
usuario no habilita a la concesionaria a dejar a dicha persona sin un elemento
que resulta vital e imprescindible para la vida. En diversos Tratados
Internacionales se ha hecho referencia al agua como derecho a la salud, y se
exhorta a los gobiernos de los Estados parte de dichos Tratados a que tomen las
medidas necesarias y adecuen su legislación interna para garantizar el acceso
al agua potable por parte de todos los miembros de la población que permita
satisfacer sus necesidades básicas. Este derecho esta unido a la calidad misma
de la persona, y no puede ser negado a ningún habitante del Estado. Podemos citar, entre otros, la Convención sobre
Derechos del Niño, Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de
Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, los cuales, en virtud del art. 75 inc
22 de la
Constitución Nacional gozan de jerarquía constitucional, es
decir que tienen la misma jerarquía que nuestra Const. Nacional, y se
encuentran en un escalón superior a las leyes nacionales. Asimismo, sus normas
son programáticas, de aplicación directa, lo que significa que una vez
ratificados por el Estado, estos adquieren plena vigencia y pueden ser
invocados por cualquier persona. A su vez, la Const. de la Provincia de Buenos Aires garantiza el acceso a
la salud por parte de todos sus habitantes. La CSJN ha sostenido que el derecho a la salud se
encuentra comprendido dentro del derecho a la vida, destacando la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho tomando
un curso de acciones positivas a ese respecto.” En ese caso el tribunal
resolvió ”hacer lugar a la cautelar
interpuesta y ordenar el restablecimiento del suministro del agua potable por
parte de la empresa concesionaria del servicio, de manera que garantice la
provisión mínima del recurso necesaria para cubrir las necesidades vitales
básicas tanto de la actora, cuanto de su grupo familiar. Tomando en cuenta los
intereses y derechos involucrados en la causa, el Tribunal eximió a la actora
de prestar contracautela o caución alguna.”
Cuando un
interés social o individual es elevado a la categoría de derecho humano por una
norma internacional como el PIDESC dicho interés pasa a estar legalmente
protegido. Por ello se generan, a su respecto, múltiples obligaciones para los
Estados, su discrecionalidad es limitada cuando aquél formula y aplica
políticas públicas en la materia y es vinculante el desarrollo de instituciones
de control y aplicación.
Además todas
las personas tienen la posibilidad exigir su cumplimiento, respeto y
protección.
Por ejemplo,
el derecho humano al agua torna inaceptable e inmediatamente censurables
medidas o políticas discriminatorias en el acceso al agua, establece estándares
mínimos para la fijación de prioridades de políticas y, entre otras varias
cosas, abre la posibilidad de demandar su respeto y solicitar su reparación
ante los tribunales nacionales e internacionales.
El
reconocimiento del derecho humano al agua torna ilegales medidas que
contradigan el contenido del derecho tales como el corte de suministro por
falta de pago, la contaminación de fuentes de agua, la negativa a proveer el
servicio a ciertos actores o sectores de la población, y la negativa a brindar
información, entre otras cosas, todo con
base en la Observación N °
15 antes citada.
Bien dice Rodolfo Capón Filas , “Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez” (exposición en
Especialización en Derecho Laboral, Córdoba, 6/8/2010, convenio UNL-UNC y UCC,
que “los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la
humanidad como válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la norma, constituyen
el lugar desde dónde se juzga porque
no se trata de cumplir con la ley sino concretar
repartos de justicia, con ley, sin ella o en contra de ella. Se reabre el
debate entre ley y Derecho, entre ley y Justicia. Si hubiera antinomia entre ambas variables, el
juez ha de elegir el Derecho y la Justicia. Nuevamente ,
Couture en su cuarto Mandamiento
del Abogado:
"Lucha. Tu deber es luchar por el derecho, pero el día que encuentres en
conflicto el derecho con la justicia,
lucha por la justicia". Se debe recordar, dijo, que “todos los
derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y
dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean
cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y
proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. Los
Derechos Humanos han sido catalogados, sin romper el conjunto, como civiles,
políticos, sociales, económicos, culturales. De acuerdo a su comprehensión por
la conciencia crítica, han sido calificados como de primera, segunda o tercera
generación. Muchos de ellos han sido incorporados al texto constitucional, con
lo cual además de entrada del sistema jurídico, funcionan como salida. Comparto con Hugo
Barreto que los Derechos Humanos pueden actuar como cosmovisión global,
precisamente en estos momentos en que las grandes ideas religiosas o políticas
ya no funcionan como imanes de conducta.”
Añade el
reconocido ex magistrado y tratadista: ”Según la Teoría Sistémica ,
el juez (el abogado litigante, en su caso)
estudia ambos elementos del asunto. Ve la superficie, la analiza,
discurre sobre ella. Pero, además, ahonda en el núcleo, preguntándose por el
verdadero problema para editar una solución justa desde los Derechos Humanos y
no meramente desde la norma vigente. Nadie puede descuidar que, frente a la energía societal en aquéllos
condensada, la norma puede no conducirla (entropía normativa), ser refractaria
(in/constitucionalidad total de contenido), o conducirla deficientemente
(inconstitucionalidad parcial de contenido). Por ello, el juez dis/curre por
etapas: estudia y capta el núcleo, estudia y capta el fenómeno compuesto de
realidad y norma (“hecho” y “derecho”
en la terminología procesal), valora el
fenómeno a la luz del Derecho Humano interesado, crea norma en caso de entropía
o en el supuesto de refracción, potencia
la existente si fuese deficiente conductora. Como se aprecia, el juez
siempre juzga según normas, valoradas desde los Derechos Humanos, no de
acuerdo a su arbitrio. Si el abogado litigante recorriera ese mismo camino y
comprendiera que toda demanda es un proyecto de sentencia (Goldschmidt dixit), tal vez muchos problemas se solucionarían de
otro modo o no se presentarían a discusión porque son inexistentes o el
interesado carece de razón. Se tiene, así, que con los Derechos Humanos como
herramientas, el juez construye la sentencia para concretar la justicia en cada
caso concreto, justicia que, bueno es recordarlo, figura al pie de los
escritos, que cierran con el consabido “será justicia”. Logrado ello, la sentencia avanza más allá
del caso concreto porque interesa a toda la humanidad. Como
en cada situación está interesada la
especie en su camino hacia mejores condiciones de vida, la sentencia es dictada
en el mundo y no meramente en el
solitario despacho del juez y debe ser comunicada al mundo...El juez juzga
desde los Derechos Humanos para transformar la realidad con justicia.”
IV.-Del desarrollo conceptual
anterior puede concluirse que: a) existe un derecho humano al agua potable,
relacionado con otros derechos humanos fundamentales como el derecho a la vida
y a la dignidad humana y con muchos otros, el que se desprende del art.11 del
PIDESC según la
Observación General N°15 del Comité de DESC, en Argentina con
jerarquía constitucional, reconocido especialmente en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los
Derechos del Niño; también puede ser identificado como un derecho no enumerado
en el art.33 de la CN ;
b) la prioridad del agua potable debe ser para fines personales y
domésticos; c) debe asegurarse a todos la accesibilidad al agua, sea
accesibilidad física y económica; lo referido al agua no debe
interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación con cantidades
volumétricas y tecnologías, sino que el agua debe tratarse como un bien social y
cultural, y no fundamentalmente como un bien económico; d) debe protegerse siempre, y con
mayor razón en tiempo de escasez de recursos, a los miembros más vulnerables de
la sociedad, a quienes son disponen de medios suficientes, a las personas y
grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho
como las mujeres y los niños; e)no
debe denegarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación
de su vivienda o de la tierra en que ésta se encuentra; f) ese derecho
tiene naturaleza positiva o prestacional que le corresponde al Estado o a los
concesionarios pues debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente
cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan y estudian, etc.,g)
que esos servicios e instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos
económicos.
V.- En el caso que viene a nuestro
conocimiento vía apelación el a-quo no lo ha juzgado desde los derechos
humanos, como plantea Capón Filas que debe ser en orden no sólo a examinar el
cumplimiento de la ley sino a “concretar repartos de justicia, con ley., o sin
ella o en contra de ella”.
El planteo lógico
de la cuestión que hizo el a-quo es entonces deficiente porque en el
silogismo no ha puesto de modo correcto la premisa mayor que es la Constitución Nacional
y tratados sobre derechos humanos con jerarquía similar a ésta según la interpretación
que hacen los órganos internacionales predispuestos para ello.
Hay entonces una
ilegalidad y arbitrariedad manifiestas por ese apartamiento de la norma de
superior jerarquía que regula el caso, tal cual lo señala el amparista en su
demanda que no fue oída por el a-quo.
El a-quo no
ha mencionado en su resolución norma alguna.
Pero a la luz de
los derechos humanos la normativa que invoca la demandada en su resolución
denegatoria de la conexión de agua solicitada por el amparista, normas de
antigua data, debe ser resignificada a la luz de la pirámide normativa
vigente en la
República Argentina luego de la reforma de la Constitución Nacional
de 1994.
VI) La resolución N°4 de la Cooperativa demandada,
concesionaria del servicio público de agua potable en la ciudad de Cruz del
Eje, del 16 de junio de 2009 , vista desde el prisma de los derechos humanos es
ilegal y arbitraria a todas luces, como se anticipó, por otras razones más que
se unen a la anterior.
a) Es contradictoria porque
esgrime primero una imposibilidad material de prestar el servicio al actor
(luego señala imposibilidades jurídicas)
pues dice que el sector Este de la ciudad tenía disposición en 1993
(cuando comenzó la concesión) para atender a 1.500 habitantes y una proyección
futura a 2013 de 2.229 habitantes y ahora la población abastecida es de 3.800
habitantes.
Tal afirmación
surge de sus propias manifestaciones pues la Cooperativa demandada
no probó- por la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” ya que estaba
en mejores condiciones de hacerlo que el actor- que ello sea cierto en la
actualidad con prueba objetiva, distinta, independiente.
Menos probó que se
haya denegado a otras personas por el mismo tiempo que se le denegó al actor la
conexión del servicio de agua por esa misma razón que dice objetiva. Si ella
sólo se pretende aplicar al actor, debe calificarse esa actitud de la
concesionaria como altamente discriminatoria.
Además no era
trascendente porque hasta antes el servicio al actor, nunca negado - claro que
clandestinamente- se estaba prestando y era sólo un grifo de agua.
Pero además,
aunque así fuera y el actor hubiera procedido de modo irregular a hacer una
conexión de agua de la participaron al menos uno de los socios de la
cooperativa, al derecho fundamental de que se trata el actor lo tiene y éste no
puede ser denegado por razones
económicas, sea por el Estado de modo directo o por los concesionarios de modo
indirecto, so pena de desnaturalizar el derecho y nunca hacerlo efectivo.
Casi puede decirse
que lo resuelto se convierte en una sanción no tan encubierta al infractor;
pero privándoselo de un elemento fundamental para la vida, el que no se le
niega ni aún a los privados de libertad, según la Observación N ° 15
reseñada.
Además si era
imposible materialmente la conexión no cabe entrar a esgrimir razones
jurídicas, como bien dice el apelante.
En ese caso se
diluyen las razones materiales para emerger la convicción de que sí se puede
físicamente conectar el agua (lo que desmiente la afirmación de la
concesionaria).
b) La resolución cuestionada
padece de una seria desviación de poder, o dicho de otro modo, una afectación
palmaria a la buena fe que debe presidir toda relación jurídica y acción
social.
No resulta
correcto ni justo el requerimiento de una autorización de Vialidad Nacional
para el emplazamiento de instalaciones subterráneas en zona de rutas
nacionales, en el caso la
Ruta Nacional 38,
porque en el caso de autos, como consta a fs.5/6, el actor acreditó la
posesión del bien para ser beneficiario del servicio que se halla al costado de
la ruta aludida, y el caño maestro, tal cual surge del fs.568, de las fotos 6 a 9, ya existía desde
antaño, fs.564/566, llegando cerca de el terreno donde mora el
actor y su familia numerosa.
Tanto es así que,
aunque fuera clandestina la anterior conexión a ese caño maestro mediante una
manguera que llegaba al domicilio del
actor y al pico que allí estaba, estuvo conectada. No hay entonces
imposibilidad física ni necesidad de cumplimiento de otro requisito
administrativo que más se parece a una valla conscientemente puesta a la
atención de un derecho fundamental como es el derecho al agua potable.
c) La exigencia que se hace al
actor para fundar la denegatoria a conexión de agua de que presente fotocopia de escritura y/o de boleto de compraventa de la propiedad
y copia de plano de arquitectura de la
propiedad es absolutamente exagerada e
innecesaria.
Bien dice la Observación N ° 15
mentada que “no debe negarse a ningún hogar el derecho al agua por razón de la
clasificación de la vivienda o de la tierra en que ésta se encuentre”. Esto
significa que puede ser tenencia, posesión lícita o no, o propiedad, cualquiera
sea la relación real de la persona con la cosa, pero el derecho al agua debe
reconocerse a la persona y su familia.
Pero además el
actor exhibe una declaración jurada de testigos hecha ante notario de que
posee, fs.5/6.
En los expedientes
de contratos de suministro de agua de los vecinos de barrio La Curva , traídos y agregados
en copia autenticada a fs.229/554, se encuentra que en algunos casos se
acredita la relación real con boleto de compraventa con firma certificada por
escribano y plano firmado por
arquitecta, vgr. fs.233/234; en otro caso no se acredita relación real y hay un
plano sellado por la
Municipalidad pero no firmado por profesional alguno,
vgr.fs.237/41( que no es ni instrumento público ni privado); Tampoco tiene
acreditada la relación real la solicitud de conexión de agua de fs. 243 y el
plano está sólo sellado por la
Municipalidad , fs.247;tampoco acredita relación real el caso
de fs.259 y el plano de fs. 264 no tiene sello oficial ni firma de persona
autorizada y así sucesivamente, lo que
constituye la regla.
Exigir al actor lo
que no se exige a otros es discriminatorio.
Se podría decir
que el error no hace jurisprudencia, mas aquí no hay un error sino una práctica
habitual del ente concesionario, al menos en la década del 90’ .
Aunque la
reglamentación legal o de otras normas de inferior jerarquía exigieran tales
recaudos ellos contradicen la norma de superior jerarquía, igual a la CN , como es el PIDESC, art.11
cuya interpretación auténtica aludida nos dice no debe denegarse a ningún hogar
el derecho al agua por razón de la clasificación de la vivienda o de la tierra
en que ésta se encuentre, insisto.
Farías acreditó de
alguna manera una relación real con la consta de fs. 5/6;
pero aunque no la tuviere es una persona humana y tiene derecho al agua
él y su familia integrada por su mujer y ocho hijos menores como refleja el
informe que hizo la asistente social del Poder Judicial Ana Carolina Álvarez, que se agrega a
fs.579/581.
Es irrazonable la
exigencia de pedir un plano de la casa cuando sólo lo que el actor pide es un
pico de agua.
VII.- El actor dijo en su demanda
ser de condición humilde, tener esposa y ocho hijos, sin agua potable en el
inmueble para el cual requiere conexión, que subsiste vendiendo aceitunas y
conservas a la orilla de la Ruta Nacional 38.
Todo ello fue
probado y no mereció consideración alguna por el a-quo, que debió ver el
caso desde los derechos humanos, punto de vista desde el cual debió juzgar.
Los aspectos antes
señalados, como que el actor saca agua del río en tachos en una jardinera y que
vive en una casa de piso de tierra con su familia, enfermándose los niños por
el agua que toman, fueron expuesto por
las testificales contestes como la de Oscar Ignacio Aguilera, fs.557/558 y Juan
Héctor Luero a fs.559/vta.
La descripción
de la casa y terreno donde mora el actor
y su familia se hizo en la constatación que la Sra. Oficial de
Justicia realizó a fs.564/565, como lo ilustran además las fotos que se agregan
a fs.567/568 vta, que demuestran una casa de material, maderas, techos de cinc
y media sombra, piso de tierra, sin agua, que la que se encontraba cerca en un
pico que estuvo conectado, aunque
clandestinamente , conexión hecha por algún miembro de la cooperativa
demandada
El informe que
hizo la asistente social de referencia
Ana Carolina Álvarez, que se agrega a fs.579/581, concluye indicando que
la situación del actor, señora y ocho hijos pequeños menores de edad, es que se
encuentran atravesando una situación de vulnerabilidad determinada por la
presencia de diversos factores de riesgo, tales como la insuficiencia de medios
materiales y económicos, y también el riesgo para la salud que implica la
carencia de suministro de agua potable, especialmente atento la edad de los
niños. Estimó que los ingresos de la unidad doméstica son insuficientes para la
satisfacción de las necesidades básicas, hallándose bajo la línea de indigencia.
VIII.-Como expresa la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Vizzoti”, la Constitución (y las
normas internacionales que tienen su misma jerarquía) son normas, que ella no reconoce derechos
“huecos”, que el legislador infraconstitucional no puede reglamentarlos a su
antojo sino que el contenido de los derechos está dado por la misma norma de
superior jerarquía.
Hemos expuesto el
contenido del derecho del actor que en ella se basa, afectado palmariamente por
la resolución de la concesionaria de agua, afectación confirmada por la
sentencia bajo recurso.
Su revocación
inmediata se impone.
Pero además agrego
que la resolución del ente concesionario y la resolución del a-quo
afectan a la justicia social, reconocida constitucionalmente en el art.75
inc.19 de la CN
según la reforma de 1994, aunque presente en el Preámbulo según dijo la CSJN en 1974 en el caso
“Bercaitz”, porque agravaron la indigente condición del actor y su familia, no
permitieron el desarrollo humano con justicia social, afectaron la dignidad de
esas personas y formularon una preferencia inválida por el valor propiedad por
encima de los valores vida, dignidad, salud, etc.(ver SECO, Ricardo Francisco,
“Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado ‘justicia social’”, Revista
de Derecho Laboral-Actualidad, Número extraordinario, 2010, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, p.41 como los fallos en especial de la CSJN allí citados).
Voto por la
afirmativa.
Coincido
con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto,
haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.
El Sr. vocal Dr. Eduardo Sarsfield dijo:
A mi juicio es
adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor Seco a la primera cuestión.
Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido.
A
LA SEGUNDA CUESTIÓN :
El
Sr. vocal Dr. Ricardo Francisco Seco dijo:
Por las razones expuestas en el primer voto a la
primera cuestión y normas precitadas,
propongo a mis colegas que la resolución del
recurso sea la siguiente:
I.- Se haga lugar al recurso de apelación deducido por el amparista Sr. José Alejandro Farías, por apoderado, en contra de la sentencia número
veinticinco del dieciséis de febrero de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, revocándola en todo
cuanto decide.
En su mérito, se haga lugar a la
acción de amparo promovida por José Alejandro Farías en contra de la Cooperativa de Trabajo
Aguas Cuenca del Sol Ltda., declarando la ilegalidad manifiesta de la
resolución N°4 de la demandada del 16 de junio de 2009 en cuanto deniega la
solicitud del actor de ser registrado
como usuario del servicio de agua potable que brinda la demandada.
Se ordene a la concesionaria que en el
término de dos días desde la notificación de la presente acepte al actor en esa
calidad y le conecte el servicio de agua potable para él y su familia en su
terreno, bajo apercibimiento de astreintes a razón de trescientos pesos por
día, art.666 bis del CC, por el término de treinta días, y en su caso mandar a
hacerlo el tribunal a costa de la demandada, art.505 incs.1° y 2°,del CC, como
lo pidió el actor en su demanda.
II.- Se
imponga las costas en ambas instancias a la vencida, art.14, ley 4915.
Se difiera la regulación de los
honorarios de los letrados intervinientes Dres. Bernabé Nieto y Fernando Iván
Álvarez por sus trabajos en la alzada para cuando exista base económica
suficiente para practicarla, pero estableciendo desde ya las bases: para el Dr.
Bernabé Nieto el 40% del punto medio de la escala y para el Dr. Fernando Iván
Álvarez en el 30% del punto medio de la escala, arts.36;39 y 40 del CAAP
vigente.
Así voto.
Coincido
con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto,
haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.
El Sr. vocal Dr. Eduardo Sarsfield dijo:
A mi juicio es
adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor Seco a la segunda cuestión.
Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido.
Por el resultado de los votos que anteceden el tribunal por unanimidad
RESUELVE:
I.- Hacer lugar al recurso de apelación
deducido por el amparista Sr. José Alejandro
Farías, por apoderado, en contra de la sentencia número veinticinco del
dieciséis de febrero de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial de esta ciudad, revocándola en todo cuanto
decide.
En su mérito, hacer lugar a la
acción de amparo promovida por José Alejandro Farías en contra de la Cooperativa de Trabajo
Aguas Cuenca del Sol Ltda., declarando la ilegalidad manifiesta de la
resolución N°4 de la demandada del 16 de junio de 2009 en cuanto deniega la
solicitud del actor de ser registrado como usuario del servicio de agua potable
que brinda la demandada.
Ordenar a la concesionaria que en
el término de dos días desde la notificación de la presente acepte al actor en
esa calidad y le conecte el servicio de agua potable para él y su familia en su
terreno, bajo apercibimiento de astreintes a razón de trescientos pesos por
día, art.666 bis del CC, por el término de treinta días, y en su caso mandar a
hacerlo el tribunal a costa de la demandada, art.505 incs.1° y 2°,del CC.
II.- Costas en ambas instancias a
la vencida, art.14, ley 4915.
Diferir la regulación de los
honorarios de los letrados intervinientes Dres. Bernabé Nieto y Fernando Iván
Álvarez por sus trabajos en la alzada para cuando exista base económica
suficiente para practicarla, pero estableciendo desde ya las bases: para el Dr.
Bernabé Nieto el 40% del punto medio de la escala y para el Dr. Fernando Iván
Álvarez en el 30% del punto medio de la escala, arts.36;39 y 40 del CAAP
vigente.
Protocolícese.
Con lo que se
dio por terminado el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres. Vocales, todo por ante mí,
Secretaria autorizante que doy fe.
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