EAD - ESTABILIDAD EN EL EMPLEO - PROYECTO CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE - Autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
PROYECTO CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE
Autor: DR. EDUARDO ALFONSO DEPETRIS
Su fundamento emerge de la construcción axiológica del "art. 14 bis" C.Nacional, que establece:
""" El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: ...; protección contra el despido arbitrario; estabilidad en el empleo público ..."""
1°] LAS LEYES ASEGURARÁN AL TRABAJADOR :
"Asegurarán", es un verbo imperativo, o sea que ordena, garantiza que algo quede seguro, sólidamente fijo, firme que no caiga ni se deshaga, que quede libre de daños y perjuicios, lo resguarda, defiende, protege, pone a cubierto, da garantía de cumplimiento, garantizando con certeza y seguridad su afirmación de que lo librará de un daño, estabilizando la situación.-
Este modo verbal expresa mandato, orden en sus frases afirmativas y una prohibición en las negativas.-
La orden se dirige directamente a un interlocutor determinado, en este caso a "las leyes" y en consecuencia a los que las dictan y aplican.-
Amén de ello nos encontramos ante un imperativo categórico; ergo, frente a un mandamiento ético que obliga perentoriamente, ya que supone apremio y urgencia en el mandato.-
Es categórico ya que su afirmación está expresada sin duda ni vacilación, en forma absoluta, sin condición ni alternativa de ningún tipo, es rotunda, terminante, decisiva, concluyente.-
Según el convencional Bravo, el objetivo de esta norma es asegurar al empleado los salarios necesarios para subsistir y posibilitar su jubilación; como así también la protección contra el despido arbitrario ya que se trata de un amparo jurídico que se asegura con el fin de otorgar permanencia en el empleo y garantizar la vigencia de la estabilidad del contrato de trabajo.- [1]
2°] PRINCIPIO PROTECTORIO:
El art. 14 bis otorga nivel constitucional al principio protectorio al expresar:
"...el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: ..."
La razón de esta protección especial es consecuencia de la desigualdad negocial entre el trabajador y el empleador, en la que el laborioso se ve obligado a vender su fuerza de trabajo al efecto de obtener los recursos necesarios para su subsistencia; el empleo le permite no caer en la marginalidad.-
La relación de trabajo así constituida es consecuencia de una relación social de poder asimétrica, en el que una de las partes impone a la otra lo que debe hacer, como, donde, cuando.. etc., es decir, dirige la actividad del dependiente, sustituye la voluntad de este que en consecuencia resigna espacios de su libertad personal, tiempo de vida, frente a la capacidad sancionatoria de exclusión del amo si no cumple con esas exigencias.-
El art. 14 bis C. Nacional protege [principio protectorio] al trabajo como un atributo de la condición humana [principio antropocéntrico] del sujeto hipo-suficiente, para lograr la libertad de decisión de los que padecen pobreza, necesidad de trabajar para otro, falta de libertad para desarrollar su proyecto de vida, conducir su destino y no solo sufrirlo, el dispoder frente al patrono.-
Al respecto la S.C.J.N. tiene resuelto:
*** "Por ello, toda duda debe resolverse en función de la igualdad de posibilidades porque el principio "in dubio pro iusticia sociale tiene categoría constitucional" [2]
El trabajo es una realidad en el hombre, ya que no existe el trabajo en abstracto, sino el hombre que trabaja, es por ello que su naturaleza es antropocéntrica [Helios Sarthou - dixit] por ser el hombre su centro, su punto de referencia; de manera que es un derecho humano, ajeno al mercado; que se lee desde los ojos del ser humano que labora.-
Esta relación asimétrica y su experiencia dura para los dependientes, da nacimiento al derecho de los trabajadores fundado en el principio protectorio, el de indemnidad e irrenunciabilidad de los derechos adquiridos y antropocéntrico.-
La finalidad del principio protectorio es restituir la equivalencia perdida en la génesis de la relación de trabajo; su meta, la igualdad objetiva entre empleador y trabajador, de allí que todas y cada una de las disposiciones del derecho de los trabajadores son en protección del obrero en función de lograr la paridad contractual; de no ser así la norma es inconstitucional.-
La correlación del principio protectorio con el de progresividad permite que el sentido prospectivo e imperativo del "asegurarán al trabajador" se fortalezca; ya que el P.I.D.E.S.C. -art. 2.1; determina:
*** "todo Estado parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.-"
O sea, fija como regla la prohibición de retroceso, disminución en el grado de protección logrado en determinados momentos por los Derechos económicos, sociales y culturales; debido a que el motivo del principio de progresividad es la mejora continua de las condiciones de existencia.-
El Dr. Rolando Gialdino indica que gobierna el principio de progresividad la unidireccionalidad, porque debe orientarse al logro de la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales y tiene vedado el sentido contrario.-
De ello deducimos que garantiza a los trabajadores un estadio de derechos y su contenido impidiendo su regreso a estadios anteriores con inferiores garantías; racionalizando esta función programada en la C. Nacional y asegura un mínimo de dignidad a los trabajadores por cuenta ajena.-
Conforme ello, entran en funcionamiento reglas operativas tales como induvio pro operarii, la de la norma más favorable al trabajador o de la interpretación más favorable de una norma.-
3°] ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
El Dr. Ricardo Cornaglia, señala como uno de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, el de la estabilidad en el empleo.-
"Apunta que el desempleo es un mal social que desestructura las naciones y los pueblos, agregando que la Constitución de Alemania sancionó que el despido debe ser justificado socialmente, pues, causa un daño al trabajador y a la sociedad, siendo el desocupado similar a un excluido.-
"La estabilidad en el contrato de trabajo, asegura su continuidad, la seguridad de todos los trabajadores de mantener sus puestos de labor, ya que es un contrato por tiempo indeterminado y por su calidad de contrato.- [3]
También reflexiona sobre el tema en estos términos:
"Hay una contradicción lógica insostenible en afirmar la vigencia del principio de estabilidad, y al mismo tiempo, legitimar el derecho de despedir, como acto constitutivo de la libre rescisión del contrato, ejercido en forma unilateral y discrecional.
"... el despido es un acto ilícito, y como tal, la víctima puede optar por la reparación o la declaración de nulidad de sus efectos.
"...Cuando recorre esa vía, la víctima también puede reclamar concurrentemente o en subsidio, la reparación de daños y perjuicios.
"A partir de la prohibición general de despedir sin causa o arbitrariamente, la rescisión unilateral sólo procede cuando la ley especialmente la autoriza. Lo que habilita al sujeto que sufre el despido a plantear la nulidad del acto reprobado.
"Las razones de purgar el acto ilícito laboral que es el despido, son suficientes en cualquiera de los casos y refieren a la teoría general de los contratos, que no puede tener un nicho desprotectorio para los trabajadores por su condición de tales.
"El orden jurídico afirmado en el principio "alterum non laedere" [ 'No dañar a otro' -Ulpiano: Digesto 1, 1, 10, 1-], admite sin retaceos, el concepto de las ilicitudes remanentes, por aplicación subsidiaria de los regímenes de responsabilidad, cuando en una conducta [lo que puede implicar varios hechos jurídicos relacionados], se dan los presupuestos respectivos. [4]
Agrega:
“La instrumentalidad de la anulación del despido, en los casos de estabilidad especialmente protegidas (enfermos, accidentados, embarazadas, representantes gremiales, trabajadores en ejercicio temporario de funciones públicas), no difiere en cuanto a la situación que puede esgrimir cualquier trabajador agraviado por el despido sin causa o arbitrario”. [5]
La estabilidad en el empleo permite al dependiente seguridad existencial, posibilidad de elaborar un proyecto de vida, ejercer el derecho al trabajo y sobre todo el derecho a la vida, ya que el trabajo es la exclusiva fuente de subsistencia y de su familia.-
El sentido y fundamento del derecho al trabajo es otorgar al obrero y su prole una existencia digna a través de un trabajo decente que posibilite al ser humano la legitimidad de participar socialmente como sujeto creador y productivo apto.-
"El trabajo es un instrumento de identificación profesional y por tanto de integración social, en la medida en que se inscribe en una forma jurídica estable, como el estatuto del funcionario o el contrato de duración indeterminada del trabajador. Así pues, los riesgos de exclusión aumentan con la separación permanente de ese marco de referencia".- 6]
El despido sin justa causa lesiona el derecho al trabajo y la dignidad que trasciende de el, debido a que viola la naturaleza antropológica del derecho de los trabajadores; se trata de un sujeto de derecho, no de un sencillo objeto del mercado, desechable por la decisión del apropiador de la energía humana, energía inseparable de su cuerpo, no reducible a un insumo, una mercancía ya que el dependiente no es una cosa, es un ser humano.-
La inestabilidad no solo permite, sino que agrava, la relación asimétrica de poder en el contrato de trabajo, con los desbordes e imposiciones del más fuerte y con ello la posibilidad de disciplinar socialmente al trabajador y con la sola amenaza de despido neutralizar el principio de irrenunciabilidad de derechos.-
El derecho fundamental del operario -surgido de una estructura jurídica de orden público- sustenta deberes correlativos del empleador, como el derecho al trabajo, derecho subjetivo sustentado en la dignidad humana que se fundamenta de los derechos humanos.-
Por ello es que no es legítimo el despido sin justa causa ya que está normativamente proscripto y carece de eficacia extintiva.-
El jurista Uruguayo Dr. Helios Sarthou [dixit], la estabilidad en el empleo es un derecho humano económico-social, surgido de las constituciones sociales de Querétaro [1917] y Weimar [1919] -y las que luego siguieron su derrotero- que elevaron a ese nivel los caracteres ontológicos del Derecho del trabajo, léase: autonomía, antropocentrismo, tuitividad, imperatividad, irrenunciabilidad, transaccionabilidad y realismo; los que se aplican con rigidez para evitar retrasos por la vía legislativa.-
"La legislación de la estabilidad, no puede desconocer al reglarla, ninguno de estos principios sostén de la disciplina; es por ello que la única fórmula que respeta la estabilidad es el mantenimiento de la fuente de trabajo, excluyendo el despido incausado y en caso de darse este hecho reñido con la licitud, el derecho a la reinstalación del trabajador, no sustituible por un resarcimiento.-
"En la relación de trabajo el obrero compromete su persona y su vida como la de su familia, lo que no se soluciona con una reparación económica que no respeta el principio protector, ni el antropocéntrico, ni la autonomía del derecho de los trabajadores.- [7]
Este desiderátum constitucional, una de las garantías sociales del art. 14 bis C. Nac., no limita los poderes del empresario, ni da una libertad relativa al sujeto económico, solo coloca los límites jurídicos a la conducta ilícita y abusiva dentro de la relación contractual.-
En un mundo escaso de trabajo, la estabilidad asegura jurídicamente la continuidad o permanencia en el puesto, otorgando a la parte más débil de la relación, -ya que no se trata de una vinculación paritaria, sino desigual- una propiedad débil y relativa del puesto de trabajo, que de ser violada se comete un ilícito pasible de nulidad y reparación por los daños que provoca.-
Es una condición de seguridad y dignidad para el operario, hacer estable y previsible su relación de trabajo, mediante la nulificación del acto anti-jurídico del patrón.-
De esta forma, la sociedad, obtiene un resorte de protección para los condenados al desempleo, por las decisiones de los ejecutivos de la razón económica imperante, [sustentada en la maximización de las ganancias de los empleadores] y también por la oferta y demanda de mano de obra.-
Ello es así ya que el trabajador cuando ingresa a la empresa, debido a su estado de necesidad permanente y la naturaleza antropocéntrica del contrato de trabajo se incorpora al trabajo con su proyecto de vital, de allí emana que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la decisión unilateral del empleador; ya que el despido sin causa dispone del puesto de trabajo lo que incide en su vida personal y familiar.- [8]
"...de la dignidad del trabajador proceden el principio protector, el de la duda, el de la valoración de la prueba y el de la irrenunciabilidad de los derechos;
"... como consecuencia de la dignidad humana debe protegerse al hombre que trabaja...
"...el trabajo no es una realidad en sí misma, como el capital, no existe el trabajo en sí, sino el hombre que trabaja, que debe ser legalmente protegido, debe poder ejercer plenamente su libertad de decisión, la que se ve menguada por su hipo-suficiencia frente al empleador debido a su posición desfavorable, por su estado de necesidad permanente, su dispoder, su necesidad de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, ... no se encuentran en el mismo punto de partida.-
"... el art. 14 bis protege el trabajo realizado en condiciones de disparidad con quien lo recibe.
"... la diferencia entre los verbos "gozan" y "gozarán", marcan el sentido prospectivo que la Constitución Nacional adjudica a las leyes de una protección mayor y mejor al hombre que trabaja
"... la protección contra el despido arbitrario solo se repara con la nulidad del despido
"... la estabilidad en el empleo es la lógica consecuencia de la protección contra el despido arbitrario, debido a que la indemnización no protege al trabajador de la decisión infundada del empleador que es el despido arbitrario
"... la causa objetiva es la única que permite la extinción de la relación de trabajo, ya que el despido no objetivo es arbitrario y nulo, lo que motiva la reincorporación del obrero, ya que la tarifa no protege contra el despido arbitrario ya que lo supone y valida.. [9]
"... el art. 245 RCT,...describiendo una lisa y llana inestabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido in-causado...”,
“...la tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida...”,
“…la contrariedad de la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino, precisamente, a la validez del despido in/causado que impide la estabilidad del trabajador, único modo de protegerlo contra el mencionado despido...”. [10]
El Dr. Néstor de Buen L., nos significa que el trabajador en México, tiene el derecho a permanecer en el empleo, como regla fundamental, salvo que se compruebe otra cosa ya que toda relación de trabajo se celebra por tiempo indefinido.-
"La estabilidad en el empleo consiste en el derecho de conservarlo, por el tiempo natural que la relación exija; si esta es por tiempo indefinido no se puede separar al trabajador, salvo justa causa; ya que por regla general no puede finiquitar la relación de trabajo caprichosamente.-
"Este principio se concretó por primera vez en Méjico en 1817 en el art. 123 – frac. XXII de la Constitución de Querétaro que establecía:
*** "El patrón que despida a un obrero sin causa justificada, o por su ingreso a una asociación o sindicato, o por tomar parte de una huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir con el contrato de trabajo o a indemnizarlo.-
"Al respecto el tribunal supremo Mejicano en 1936, resolvió:
*** "Cuando un trabajador opta por la reinstalación, no es posible admitir que el patrón esté autorizado a no aceptar el laudo que le ordena reinstalarlo ya que ello contraría el espíritu del derecho del trabajo, porque no puede entenderse, el legislador haya garantizado el derecho de los obreros y al mismo tiempo dado la posibilidad de que el patrón deje de cumplir.-
*** "Actualmente en México la estabilidad en el empleo es un derecho relativo del trabajador que excepcionalmente puede concluir por voluntad del empleador.- [11]
En el derecho mejicano es atinado recordar que la permanencia en el trabajo es un derecho humano de los colaboradores, que busca dotar a los lazos laborales de una duración amplia, a través de la cual se les asegure a aquellos su sobrevivencia y la de su familia.
La regla general del dispositivo 35 de la LFT es que los vínculos de trabajo sean por tiempo indeterminado, por encima de las contrataciones por obra y tiempo determinados porque estas últimas deben ser excepcionales.
La contratación de obra y tiempo determinado, solo procede cuando la naturaleza de los trabajos lo amerita, es decir, está restringida su utilización.-
La LFT fija como causas de extinción de esta clase de instrumentos, la conclusión de la materia objeto de contrato o el fin de la vigencia de los mismos; lo que, en su caso, da lugar al derecho a recibir las partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo (arts. 53, fracc. III; 76; 80, y 87, LFT).
Ello deja en claro que el derecho en estudio no es absoluto, aunque paralelamente los patrones tienen la carga de pagar al trabajador una cantidad por la responsabilidad de su decisión; es decir, si aquel incumple sus obligaciones laborales o sus conductas encuadran en alguna de las causales de rescisión indicadas en el precepto 47 de la LFT, en las que se les imputa el origen de la conclusión del nexo de trabajo.-
Las compañías deben rescindir, sin responsabilidad para las mismas, la relación laboral que las une con el infractor, para lo cual pueden entregarles el aviso rescisorio respectivo o requerir a la Junta de Conciliación y Arbitraje1 (JCA) competente, que se lo notifique –para ello se debe manifestar el último domicilio del rescindido–.
Finalmente, es de contemplar que la estabilidad en el trabajo implica que los subordinados laboren seguros y que no sobrevendrá de un capricho patronal finalizar los vínculos laborales, y se les pague todo aquello que hubiesen devengado y demás prestaciones legales.
En el derecho Argentino, el principio de estabilidad en el empleo, al permitir la continuidad del contrato, se relaciona con el de indemnidad, ya que la disolución del contrato de trabajo por la sola conveniencia empresaria, causa un daño, a quien con su esfuerzo constituía la base de la relación económica mediante la enajenación de su trabajo personal.-
Esta conjunción de principios permite, el trabajador prosiga en su trabajo y el empleador responda por su actividad lucrativa retornando parte de los beneficios logrados por la apropiación legitimada del trabajo ajeno dependiente.-
También, se vincula con el principio de progresividad al asegurarle, en su condición de enajenante de trabajo, que su condición de vida no será inferior, como así mismo que la libre contratación -con sus frecuentes- excesos no irá en su contra, postergándolo del bienestar general.-
La protección contra el despido arbitrario, inmotivado, sin fundamento en causa o motivo legalmente invocable, recibe la valoración constitucional de ser ilícito; en consecuencia, el constituyente fue preciso al determinar la estabilidad del trabajador, no delegando la decisión a una cuestión de política legislativa.-
No obstante ello, el régimen laboral Argentino permite al empleador el despido sin causa sancionándolo con una indemnización tarifada que valora la conducta anti-jurídica y justifica la inestabilidad en el empleo, la que vulnera la garantía protectora del art. 14 bis - C.N., protección que solo se cumple con la nulidad del despido sin causa.-
La indemnización abona la anti-juridicidad del despido y no repara ningún daño; no ampara contra el despido arbitrario porque lo supone y valida, con la tarifa indemnizatoria que solo monetiza el despido en forma parcial.-
Reiteramos: "La contrariedad de la tarifa con la C. Nacional no es por su mayor o menor cuantía económica, sino debido a que valida el despido sin causa e impide la estabilidad del trabajador.-" [12]
El art. 14 bis de la Const. Nacional protege al trabajador del despido arbitrario cuya cobertura solo puede lograrse declarando la nulidad de la decisión inmotivada del empleador, ya que sancionar con indemnización no cumple con el mandato constitucional.-
Esta norma constitucional nos demuestra que la estabilidad en el empleo más que un principio es un derecho constitucional, emanado del Constitucionalismo Social que otorga una seguridad material al obrero y un derecho subjetivo.-
No surge como una operación interpretativa de tipo inductivo, que a partir de premisas particulares, observaciones específicas, arriba a conclusiones generales; por el contrario la continuidad en el empleo es consecuencia de una norma expresa de la Constitución Nacional, donde se afirma como un valor en sí misma y desde el logramos deducir conclusiones lógicas que nos llevan a su reformulación como derecho a la estabilidad, atalaya desde la que interpretamos la continuidad de la relación de trabajo, su seguridad, su derecho a percibir ingresos por su labor, planificar su vida y la de su familia.-
Este derecho inserta la democratización de la relación de trabajo, al garantizar el ejercicio efectivo la ciudadanía en la empresa del dependiente, sin poner en riesgo la relación de trabajo.-
La estabilidad en el empleo, es la posibilidad que tiene el trabajador de continuar su carrera profesional, mientras dure su aptitud y no exprese su decisión en contrario; ello es consecuencia de su derecho a participar en los frutos sociales del trabajo mediante su labor en la empresa que es la herramienta vigente de la actividad económica.-
La estabilidad como Derecho Social somete al despido a los límites de la justa causa y la revisión judicial del despido, con lo que limita la capacidad empresaria de recurrir a contratos temporales ilegítimos y fraudulentos que objetivamente son por tiempo indeterminado al tratarse de tareas permanentes y se formalizan madiante contratos limitados en el tiempo o bien encadenamiento subjetivo del mismo trabajador al que se le hacen firmar varios contratos por tiempo determinado.-
Se legitiman estas conductas, recurriendo al argumento de la crisis económica y creación de nuevos empleos sin derechos, dimana así la adaptación de cualquier medida con independencia de la estructura jurídica imperante, para que los derechos de los trabajadores dejen de ser tales y se conviertan en simples prerrogativas supeditadas al arbitrio del legislador dependiente de la coyuntura económica -real o ficticia- que los otorga o elimina.-
Reconvierten la estabilidad en fórmulas de contratación excepcionales que no responden a los parámetros del proyecto constitucional para los trabajadores, ni se ajustan a la promesa de reducir el desempleo, con una fuerte toxicidad en la calidad del empleo y los hábitos empresariales de contratación.-
La precariedad que asola al mundo del trabajo, se repara en los confines de la legislación del trabajo, garantizando la democratización de la vida en la empresa y una estabilidad que no permita desplazar al dependiente por problemas de mercado.-
Entre nosotros, un sector numeroso de la doctrina y jurisprudencia identifica la estabilidad laboral y protección contra el despido arbitrario con la cesantía indemnizada; o sea, cierta insuficiente compensación procura legitimar el ilícito de despedir sin causa y tornarse en estabilidad.-
Amén, de no ajustarse a la hermenéutica del art. 14 bis C.N. carece de sentido protector, desnaturalizando la conquista constitucional de derechos humanos económicos-sociales que representa la protección contra el despido arbitrario.-
La estabilidad es permanencia, duración, constancia, no reparación tarifada de un ilícito contractual; atento a que desde la óptica de la justicia supone el mantenimiento en el puesto de trabajo, debido a la naturaleza alimentaria del trabajador, su familia y el derecho a la vida.-
La existencia es coexistencia y la justicia es una forma de ética de esa coexistencia; coexistencia en la que el derecho laboral persigue la realización de la justicia como valor en el campo del trabajo y supone el imperativo ético de asegurar la realidad del trabajo para todos los hombres.-
Esta necesaria opción axiológica nos permite salir de la rutina jurídico-cultural que viola el mandato constitucional de la estabilidad en el empleo por un inestable sistema reparatorio.- [13]
Respecto a la estabilidad en la Jurisprudencia se indicó:
*** "Una estabilidad “impropia” es contradictoria en sí misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie “está fijo pero moviéndose”.
*** "... la estabilidad “impropia”, enseñada por la doctrina tradicional, a pesar de su in/exactitud, “calmaba” a los trabajadores dándoles la ilusión de “ser” estables en el empleo cuando, en realidad, la in/estabilidad era la regla de su relación.-
*** "... el diseño normativo de la relación laboral en la que el trabajador entrega su actividad productiva y su actividad creadora exige que el empleador compense la primera mediante la remuneración y la segunda mediante la estabilidad y la participación en la toma de decisiones.-
*** "Se advierte de inmediato que la estabilidad en el empleo integra la relación laboral hasta tal punto que de no obrar, existe alienación ya que no se compensa la actividad creadora del hombre en sí.-
*** "En materia de despido, el régimen laboral, denominado por todos como de estabilidad impropia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta como anti jurídica, sanciona una indemnización tarifada. Describiendo una lisa y llana inestabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido incausado.-
*** "Cabe tener en cuenta que la indemnización responde a la anti-juridicidad del despido incausado y no refiere a daño alguno, tema que se le escapa a la doctrina tradicional. Sentado ello, la tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida.-
*** "Por tal razón, la contrariedad de la tarifa con la Constitución, no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino, precisamente, a la validez del despido incausado que impide la estabilidad del trabajador, único modo de protegerlo contra el mencionado despido. Vulnerada la estabilidad, la nulidad del despido es manifiesta, debiendo reincorporarse el trabajador. Así de simple.-
*** "Sentado ello, los salarios adeudados a la actora corren a partir de su alejamiento (27.11.1996). hasta su reincorporación. Si ésta no se concretase, los salarios seguirán devengándose hasta el momento de la jubilación de la actora." [14]
Es de tener en consideración que la Constitución Nacional no es un adorno ya que se debe respeto a los contenidos establecidos en ella, tales como los derechos sociales que dan vida al principio de igualdad y la asunción de una cultura jurídica, más allá de las leyes infra-constitucionales, que supone la aceptación de ciertos límites en el comportamiento personal y colectivo. Y la efectividad de los derechos sociales que hace tenga sentido el valor de la igualdad. [Joaquín Aparicio Tovar- dixit]
DERECHOS HUMANOS QUE FUNDAN ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
La reforma Constitucional de 1994 en el art. 75 inc. 22, establece que:
***... La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño;
*** en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,
*** no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y
*** deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.-
Con esta incorporación se produce un cambio sustancial en el contenido valorativo en el derecho de los trabajadores como analizaremos ut-retro.-
Así el inc. 19 de la misma norma nos obliga a revisar el concepto de orden público, ya que con ella deja de ser posible el orden público económico para pasar a ser redefinido, y si vivimos en un estado de derecho, como orden público social; ya que dispone que corresponde al Congreso de la Nación:
*** "Proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social..."
Y el inc. 23, establece:
*** "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato...".
El PIDESC está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual,
*** "todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas
*** “[...] para lograr progresivamente
*** “[...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1).
La orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, su art. 11.1.- (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales"
Esta normativa de Derechos Humanos apontoca y acentúa el sentido prospectivo del art. 14 bis, el cual se refuerza también con la operatividad negativa de los tratados sobre derechos humanos que impide la reforma peyorativa de derechos reconocidos a los trabajadores.-
Desde esta atalaya el Estado Argentino, asume axiológicamente:
*** "...como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabras y de la libertad de creencias..." (segundo Considerando del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos).-
Para ello la Constitución Nacional "reconoce que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar la felicidad..." (primer Considerando previo al Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).-
Reiterando que "...solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales..." (cuarto párrafo del Preámbulo de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica).-
Con la incorporación de este último instrumento, nuestro país se compromete ante la Comunidad Internacional a adoptar disposiciones de derecho interno a fin de garantizar que:
*** "toda persona tiene derecho a ser oída, ... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter..." (art. 8, Pacto de San José de Costa Rica).
Obligándose también a adoptar las providencias necesarias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos contenidos en la carta de la OEA (art. 26, Pacto de San José de Costa Rica); y con el compromiso de garantizar el ejercicio de los derechos "...sin discriminación alguna por motivos...de origen social, posición económica...o cualquier otra condición social." (art. 3 -Obligación de no discriminación- del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -"Protocolo de San Salvador" (PIDESC)- ley nacional n° 24.658).
NOTAS:
1] Tratado Práctico de Derecho del Trabajo - de Juan Carlos Fernández Madrid - 3a. edic -T.I, fs. 418.-
2]CS "Berçaitz, Miguel Angel c/Instituto Municipal de Previsión Social", 13.10.1974
3] Reforma Laboral Análisis crítico - Aportes para una Teoría General del Derecho del Trabajo en la Crisis - fs133/36
4]Reflexiones sobre el despido como acto ilícito nulo. Por Ricardo J. Cornaglia. En Doctrina Laboral. Errepar. Julio del 2004, T. XVIII, No. 227, p. 599 y ss.
5] Ver: Cornaglia, Ricardo J: “Reforma Laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, Capítulo 10 “El principio de estabilidad” y Capítulo 11 “El ataque al principio de estabilidad”.
6] Alain Supiot - "Crítica del derecho del trabajo" - fs. 111
7] Helios Sarthou - Trabajo, Derecho y Sociedad - T.II. - Estudios de Derecho Individual de Trabajo - fs. 56
8] Derecho del Trabajo - Rodolfo Capón Filas - N° 16 - fs. 34
9] Rodolfo Capón Filas - Protección del Mundo del Trabajo - Rev. Equipo Federal del Trabajo - 11.11.2007
10] ‘Sentido del despido arbitrario’ (El Dial, DC9B5),
11] Néstor de Buen L. - Derecho del Trabajo - Editorial Porrúa - fs. 597-600.-
12] Derecho al Trabajo - Rodolfo Capón Filas - N° 795 - fs. 820
13] Helios Sarthou - Trabajo, Derecho y Sociedad - TII - fs. 49/50.-
14] Modorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación - Expediente 7.827/97, 18 de agosto del 2000 - voto DR. Rodolfo Capón Filas
No hay comentarios:
Publicar un comentario