En la
ciudad de Quilmes, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil dieciséis,
se reúnen en la Sala de Acuerdos los
Señores Jueces que integran para esta oportunidad el Tribunal del Trabajo Nº 1
de ésta ciudad, Doctores Marcela Silvia Vodeb y Horacio Andrés Casquero, con la Presidencia del Doctor
Máximo Alberto Campanari, a efectos de dictar Veredicto en la causa
Nº 34.874 caratulada "MAGUNA CRSITIAN MARCELO C/PREVENCION ART
S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS".
Practicada
la designación que determina el artículo 44 inciso c) de la Ley 11.653 resultó el siguiente orden de votación: CASQUERO -
CAMPANARI - VODEB.
El
Tribunal resolvió plantear y votar
las siguientes cuestiones:
¿Se ha
probado?
PRIMERA
CUESTION: ¿Que el actor haya trabajado en relación de subordinación y
dependencia para la demandada?; ¿Caso afirmativo: ¿Cuales fueron sus fechas de
ingreso y egreso, horarios de trabajo, categoría profesional, tareas cumplidas
y retribuciones percibidas en el año anterior al accidente que denuncia?.
SEGUNDA
CUESTION: ¿Que el actor haya sufrido el accidente que relata por el
hecho y en ocasión del trabajo desarrollado para la demandada en la fecha que
denuncia?; ¿Que como consecuencia de ese accidente presente alguna minusvalía?.
Caso afirmativo: ¿Con qué carácter y en qué grado?.
TERCERA
CUESTION: ¿Que la empleadora haya sido negligente en el cuidado de la
salud del trabajador y haya incumplido obligaciones legales a su cargo?.
CUARTA
CUESTION: ¿Que alguna o algunas cosas de propiedad o guarda de la
demandada hayan actuado causando o de alguna manera incidiendo en el accidente
sufrido por el actor?.
QUINTA
CUESTION: ¿Cuál era la edad del dependiente a la fecha del accidente?;
¿Cuál era el ingreso base mensual del actor de conformidad con el artículo 12
de la Ley 24.557
y cuál es la indemnización que le correspondería por el porcentaje de
incapacidad que presenta según el procedimiento fijado para su cálculo por el
mismo ordenamiento legal?.
SEXTA
CUESTION: ¿Que la demandada haya mantenido contrato de afiliación por
accidentes de trabajo con PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A.
con vigencia a la fecha del accidente que se denuncia?; ¿Que la aseguradora de
riesgos del trabajo haya incumplido obligaciones a su cargo en materia de
prevención de accidentes?; ¿Que tales incumplimientos tengan relación causal o
concausal con el accidente sufrido con el accionante y la eventual incapacidad
sobreviniente?.
A LA PRIMERA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO:
1.-
Coinciden el actor y la codemandada Rosana Graciela Kachuk en que existió entre
ellos una relación laboral que se desarrolló entre el 7 de septiembre de 2.011
y el 11 de junio de 2.012 en el domicilio de Presidente Perón 1.760 de
Florencio Varela. Discrepan en cuanto a la mayoría de las condiciones en que se
habría desarrollado tal relación laboral.
2.-
Una primera discrepancia se presenta en cuanto a la jornada de trabajo,
ya que mientras el actor afirma que cumplía horarios de 08,00 a 13,00 y de 15,00 a 20,00 horas de
lunes a sábados, la accionada sostiene que su jornada de labor se extendía de
lunes a sábados de 09,00 a
13,00 horas.
Es
doctrina legal de Nuestro Máximo Tribunal Provincial la que sostiene que "El
contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 bis, L.C.T., ley 24.465)
configura una modalidad de contratación de excepción, y, por lo tanto, recae
sobre quien la invoca, la carga de la prueba -estricta- de su existencia"
(S.C.B.A. en causa L. 92.644 "Ruiz", sentencia del 18/06/2008).
Era así a
cargo de la parte accionada la prueba de la jornada reducida del actor
(artículos 375 del C.P.C. y C. y 63 de la Ley 11.653), pero no habiendo producido actividad
alguna tendiente a acreditar la misma, corresponde tener por cierto que la
jornada laboral del accionante era -al menos- la normal de cuarenta y ocho (48)
horas semanales (artículo 92 ter de la
L.C.T.).
Por su
parte, la jornada laboral denunciada por el actor excedía la máxima legal,
siendo por ello a su cargo la acreditación de tal exceso. Cabe recordar que es
doctrina legal de Nuestro Máximo Tribunal Provincial la que establece que "Discutiéndose
el trabajo efectuado en horas extraordinarias, la demostración de su existencia
corresponde al dependiente, rigiendo las normas procesales que imponen a quien
afirma la carga de la prueba (art.. 375 CPCC)" (S.C.B.A., en causas L
100.042 sent. del 27/04/2011 en autos "Martínez ..." y L. 95.729
sent. del 27/04/2011 en autos "Cowan ...", entre otras).
Así,
correspondía al actor acreditar haberse desempeñado en el horario
extraordinario denunciado, pero los dos (2) testigos que trajo a la audiencia
de vista de la causa desmintieron sus dichos y afirmaron que el horario
vespertino era hasta las 18,00 horas, por lo que corresponde tener por
acreditado que su horario de labor coincidía con la jornada máxima legal de
cuarenta y ocho (48) horas semanales (artículos 196 de la L.C.T. y 1 de la Ley 11.544).
3.- En
cuanto a las tareas cumplidas, el demandante denuncia que se desempeñó
como "Oficial" en el taller de carpintería que explota la demandada
en el marco del C.C.T. 335/75 para trabajadores de la industria maderera,
mientras quien fuera su empleadora dice haber explotado un comercio de
"venta al por menor de maderas" -en el que niega que hubiese un taller-
y empleado en el mismo al actor como "vendedor", estando la actividad
regida por el C.C.T. 130/75 para empleados de comercio.
Era a
cargo del actor la prueba de sus dichos (artículos 375 del C.P.C. y C. y 63 de la Ley 11.653), y estimo que su
labor en tal sentido a sido exitosa.
En primer
lugar cabe señalar que resulta extraño que alguien pueda dedicarse a la venta
de maderas al por menor sin tener -al menos- un pequeño taller con una sierra
en la que fraccionar las maderas que vende según las necesidades de los
compradores.
Pero, mas
allá de ello, un primer dato cierto lo brinda el perito ingeniero en su informe
de fs. 185/186 al describir el negocio de la demandada como la parte delantera
de un local que le es cedido por quien explota en la parte trasera una venta de
maderas en la que hay una garlopa y una sierra sin fin. Nada dice el experto
con relación a la comunicación entre los dos lugares ni la vinculación entre
ellos. El punto iba a ser clara y contundentemente dilucidado por los dichos de
los testigos.
Declararon
en la vista de causa los señores Jorge Antunez y Emanuel Darío Diaz. Ambos me
parecieron imparciales, objetivos, carentes de todo interés en la suerte del
litigio, sin demostrar animosidad alguna respecto a alguna de las partes y
demostrando pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo y lugar.
Los dos
afirmaron haber sido compañeros de trabajo de Maguna en el establecimiento de
la accionada. Antúnez, dijo haberse desempeñado entre los años 2.009 y 2.013 y
Diaz desde fines de 2.011 a
mediados de 2.012. Describieron el lugar como una sola explotación que contaba
con un galpón y una oficina al costado. El galpón hacía las veces de depósito
de maderas con una entrada para carga y descarga y en el que funcionaban cuatro
(4) máquinas: una garlopa, una escuadradora, una cepilladora y un tupí. La
oficina del costado era el lugar donde se atendían los clientes. Todo
funcionaba en conjunto, desempeñándose cuatro o cinco operarios y era manejado
por la demandada Kachuk, su pareja Roberto Fleitas y un hijo de éste de nombre
José Luis, al que Diaz conocía como "Peco". Coincidieron en que el
actor manejaba todas las máquinas, preparando los pedidos de los clientes.
Conforme a
ello, queda claro -y de tal modo he de tenerlo por probado- que la actividad de
la accionada no era la simple "venta de artículos de madera", sino un
aserradero donde se preparaban las maderas según los requerimientos de los
clientes, estando dicha actividad comprendida en el C.C.T. 335/75 y en el que
el actor se desempeño como "Oficial" manejando distintas máquinas.
4.-
En relación al salario percibido por el accionante, sostiene él en su
escrito de inicio que era de $ 4.500 mensuales, de los cuales una parte le era
abonada a través de un recibo de sueldo que correspondía a una jornada reducida
y el resto sin registración legal. La accionada afirma que sólo percibía las
sumas que constaban en sus recibos, conforme a la jornada reducida que cumplía.
Tal como
se tuviera por acreditado en el punto 2.- de esta misma cuestión, la jornada
del actor era de cuarenta y ocho (48) horas semanales, lo que de por sí otorga
verosimilitud a su afirmación de haber percibido un salario mensual de
aproximadamente el doble del que constaba en sus recibos.
A ello
debe sumarse que no habiendo la accionada puesto a disposición del experto
contable sus libros y registros laborales (pericia de fs. 219/220 y aclaración
de fs. 234) entiendo que resultan hábiles para acreditar el supuesto importe de
los salarios percibidos (artículo 52 inciso e) de la L.C.T.) la presunción
dispuesta por el artículo 55 de la
L.C.T. y el primer párrafo del artículo 39 de la Ley 11.653 y la inversión de
la carga probatoria que el segundo párrafo de la última de las normas referidas
prevé.
En virtud
de ello, considero probado que el actor percibió mensual, normal y
habitualmente el salario que denunciara (de $ 4.500) equivalente a un ingreso
base mensual de $ 4.872,32 incluído el S.A.C. proporcional.
Corresponde
hacer la salvedad que el salario referido será el que se tendrá en cuenta para –eventualmente-
calcular cualquier rubro indemnizatorio o prestación que pudiere corresponder
abonar a la aseguradora demandada, por imposición de la norma contenida en el
artículo 28 inciso 4º de la Ley
24.557 y la doctrina legal sentada por el Superior Tribunal Provincial en la
causa L. 90.676 "Villalón ..." (sent. del 31 de agosto de 2.011).
Así
voto (artículo 44 inciso d) ley 11.653).
A la
cuestión planteada, los Dres. Campanari y Vodeb, por las mismas
consideraciones, votaron en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO:
1.-
Sostiene el demandante en su escrito de inicio, que el día 13 de marzo de
2.012, aproximadamente a las 17,00 horas y en oportunidad en que desarrollaba
sus tareas habituales en el establecimiento de la empleadora, cuando pasaba por
la garlopa una madera de 15 cms. de alto por 3 mts. de largo y 2,5 cms. de
espesor para cepillarle el canto, ésta se volcó arrastrando su mano derecha
contra el "muñeco" (herramienta) de la máquina, sufriendo
amputaciones graves.
La
accionada niega la ocurrencia del accidente denunciado y dice haberse enterado
que Maguna sufrió un siniestro la tarde del día 13 de marzo de 2.012 cuando
(según ella) no estaba trabajando bajo su dependencia.
Estimo que
la veracidad del suceso denunciado por el actor ha quedado acreditada con los
testimonios oídos en la audiencia de vista de la causa, que describieron los
hechos sucedidos tal como el accionante los relata, coincidiendo en todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar. Ambos agregaron que el actor perdió dos
(2) dedos de su mano, fue llevado al Hospital "Mi Pueblo" de
Florencio Varela para ser atendido y que no volvió a trabajar.
Cabe aquí
destacar los dichos del testigo Antunez en cuanto a que la garlopa en la que se
produjera el accidente, era una máquina de fabricación casera que no contaba
con sistema de protección alguna contra accidentes del operador, pese a los
reclamos efectuados por los trabajadores en tal sentido y las promesas de cumplimiento
de su empleadora.
Tengo con
ello por probado que el actor sufrió realmente el accidente denunciado en su
escrito de inicio y en el modo en que él lo relata.
2.-
En cuanto a las consecuencias del accidente sufrido por el dependiente, ha
quedado acreditado que padece incapacidades tanto físicas como psicológicas.
En
relación a las secuelas físicas, con la pericia médica de fs. 297/300,
que no fuera observada por ninguna de las partes y de la que no encuentro
mérito para apartarme (salvo en los aspectos jurídicos que señalaré
seguidamente), tengo por debidamente acreditado que, como consecuencia causal
directa del hecho dañoso antes referido, el actor de autos padece la amputación
de su dedo mayor de la mano derecha a nivel de la interfalángica distal y
amputación de su dedo índice de la misma mano a nivel de la interfalángica
proximal que le provocan una incapacidad física parcial y permanente del
DIECISIETE CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (17,85%) de la total.
Para
llegar al porcentaje de incapacidad antedicho, me he apartado del criterio del
experto médico (sin que ello importe en modo alguno un menoscabo al
reconocimiento de su labor en autos) en cuanto a la utilización de la fórmula
de Balthazard y a la suma de los "factores de ponderación" previstos
por el Decreto 659/96.
A partir
de la sentencia de fecha 11 de junio de 2.013 dictada en la causa Nº 28.686
caratulada "SOLOA ANICETO C/S.A. DE CONSTRUCCION Y MONTAJE DON FIERRO Y
OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS", este Tribunal ha fijado su postura en cuanto
a la no utilización del "sistema de la incapacidad restante" (o
fórmula de Balthazard) para calcular las incapacidades totales, por entender
que tal sistema no resiste un análisis lógico.
En efecto,
mediante la aplicación del método propuesto por el experto podría llegar a
afirmarse que una persona que alguna vez perdió la visión de un ojo y porta un
42% de incapacidad (según el baremo del Decreto 659/96 Reglamentario de la Ley 24.557 y el Decreto
Reglamentario de la derogada Ley 9.688) y conserva una capacidad del 58% de su
total obrera, al quedar ciego del otro ojo debería sumársele sólo una
incapacidad del 24,36% (el 42% del 58 que restaba), por lo que la incapacidad
total del sujeto privado de toda visión sería del 64,36%. Es decir no llegaría
al porcentaje mínimo de discapacidad para obtener su jubilación por invalidez.
Un verdadero absurdo.
Entiendo
que el método de la formula Balthazard (o de la incapacidad restante, como la
llama el perito), sólo podría llegar a aplicarse en caso que la sumatoria de
las distintas incapacidades superase el cien por ciento (100%) de incapacidad.
Es mas, el
sistema propuesto por el experto solo propone su aplicación para los supuestos
de accidentes o enfermedades sucesivas y no para el caso de un único accidente
como es el presente.
Propicio
entonces que los porcentajes de las incapacidades detectadas por el médico se
sumen aritméticamente (6% más 11% más 0,85% por ser el miembro hábil).
Asimismo,
propongo no agregar a tal grado de incapacidad, los "factores de ponderación"
previstos por el Decreto 659/96 (necesidad de una eventual recalificación,
dificultad para prestar sus tareas habituales y edad de la víctima), ya que
entiendo que la adición de los mismos a la real incapacidad hallada no resulta
procedente en el marco de una acción por reparación integral como la presente,
ya que tales factores se encuentran incluidos entre aquellos a considerar al
momento de fijar el quantum indemnizatorio.
En cuanto
a la afección psíquica, la pericia del médico psiquiatra obrante a fs.
178 (que considero suficientemente fundada y de la que no hallo motivo para
apartarme) determina que, como consecuencia causal directa del hecho dañoso
motivo de autos, el actor padece una Reacción Vivencial Anormal Neurótica con
manifestación depresiva que supera el grado III y no alcanza el grado IV, que
le provoca una incapacidad del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) de la total.
En
relación a ésta experticia, he de señalar que sólo fue impugnada por la
aseguradora demandada, pero la misma no cumplió con la carga impuesta por el
auto de fs. 198, por lo cabe tenerla por consentida.
En resumen,
la incapacidad que porta el actor a causa del accidente motivo de autos es del
CINCUENTA Y DOS CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (52,85%) de la total, discriminándose
la misma en un DIECISIETE CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (17,85%) por la
amputación de su dedo mayor de la mano derecha a nivel de la interfalángica
distal y amputación de su dedo índice de la misma mano a nivel de la
interfalángica proximal y un TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) por la Reacción Vivencial
Anormal Neurótica con manifestación depresiva que supera el grado III y no
alcanza el grado IV.
Así
voto (artículo 44 inciso d) ley 11.653).
A la
cuestión planteada, los Dres. Campanari y Vodeb, por las mismas
consideraciones, votaron en igual sentido.
A LA TERCERA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO:
Considero
suficientemente acreditado que la empleadora demandada incumplió su obligación
de adoptar en el caso las medidas de seguridad e higiene adecuadas a fin de
evitar la producción de daños en la salud de su dependiente mientras éste se
desempeñaba a sus órdenes, desde el momento en que le impuso al actor -entre
otras tareas- la de operar una máquina garlopa, sin capacitarlo debidamente
para ello.
Esta
conclusión halla debida fundamentación en las siguientes circunstancias
fácticas:
a)
Las tareas de operario impuestas al actor, consistían básicamente en preparar
los pedidos de los clientes manejaba todas las máquinas de su empleadora: una
garlopa, una escuadradora, una cepilladora y un tupí (testimonial de Antunez y
Diaz).
Tales
tareas conllevan los riesgos propios de la operación de todas las máquinas y
herramientas, específicamente previstos en los artículos 103 a 137 del Decreto 351/79
Reglamentario del Decreto Ley 19.587/73.
b)
No probó la empleadora accionada haber brindado a su dependiente la
capacitación necesaria en materia de higiene y seguridad en el trabajo en lo
relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas
(artículos 8 inciso b) y 9 incisos b) y
k) del Decreto Ley 19.587/73 y 103
a 137 de su Decreto Reglamentario 351/79).
Puntualmente,
era de obligatoria observación en el caso de autos, lo dispuesto por el
artículo 111 del Decreto 351/79 Reglamentario del Decreto Ley 19.587/73, que
reza: "Los trabajadores recibirán instrucciones precisas sobre el uso
correcto de las herramientas que hayan de utilizar, a fin de prevenir
accidentes, sin que en ningún caso puedan utilizarse para fines distintos a los
que están destinadas".
Ninguna
prueba produjo la accionada tendiente a demostrar su oportuno cumplimiento.
Tales
incumplimientos constituyen evidentes violaciones a expresas disposiciones
normativas dirigidas a preservar la seguridad e higiene en el trabajo
(artículos 512, 902 y 904 del Código Civil, 8 inciso b) y 9 incisos b) y k) del
Decreto Ley 19.587/73, 103 a
137 de su Decreto Reglamentario 351/79), actuando la demandada negligentemente
en el cuidado de la seguridad del actor.
En
definitiva, tengo el pleno convencimiento de que la conducta negligente de la
demandada, tuvo relación de causalidad con el accidente de marras en los
términos de los artículos 512, 902 y 904 y concordantes del Código Civil.
Es más,
los dichos de Antunez en cuanto a que la garlopa en la que se produjera el
accidente, era una máquina de fabricación casera que no contaba con sistema de
protección alguna contra accidentes del operador y que pese a los reclamos
efectuados por los trabajadores en tal sentido y las promesas de cumplimiento
de su empleadora la misma siguió sin sistema de protección hasta el accidente
sufrido por Maguna, sitúan la conducta de Kachuk lindante con el dolo (artículo
1.072 del Código Civil).
Así
voto (artículo 44 inciso d) ley 11.653).
A la
cuestión planteada, los Dres. Campanari y Vodeb, por las mismas
consideraciones, votaron en igual sentido.
A LA CUARTA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO:
Surge de
la cuestión segunda del presente, que el accidente se produjo mientras operaba
el actor una máquina garlopa de propiedad y guarda de la empleadora demandada,
que no contaba con sistema de protección alguna contra accidentes del operador.
Asimismo,
quedó probado en la
Cuestión Tercera que la tarea asignada al actor implicaba,
como riesgo propio de la misma, el manejo de distinto tipo de máquinas y que
ella se realizaba sin habérsele brindado la capacitación necesaria en materia
de higiene y seguridad a fin de resguardar su integridad psicofísica.
Asimismo,
entiendo debe concluirse en que dicha garlopa causante del daño al actor es una
máquina riesgosa del tipo de las previstas por los artículos 103 a 137 del Decreto 351/79
Reglamentario del Decreto Ley 19.587/73, por lo que cabe atribuirle tal
carácter.
Concluyo
entonces en que el accidente de marras fue causado por la máquina garlopa, que
debe considerarse cosa riesgosa en sí misma (Artículo 1.113 del Código Civil).
Así
voto (artículo 44 inciso d) ley 11.653).
A la
cuestión planteada, los Dres. Campanari y Vodeb, por las mismas
consideraciones, votaron en igual sentido.
A LA QUINTA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO:
Con la
carta poder obrante a fs. 2 tengo por acreditado que el actor contaba con
veintinueve (29) años de edad a la fecha del hecho motivo de autos.
Conforme
se concluyera en el punto 4.- de la Primera Cuestión de este Veredicto, el valor
mensual del ingreso base era de $ 4.872,32 incluido el S.A.C. proporcional
(artículo 12 de la Ley
24.557).
Así, la
indemnización que correspondería al actor, de conformidad al procedimiento de
cálculo fijado por la ley 24.577 (artículos 12 y 14), será la resultante de lo
siguiente: $ 4.872,32 x 53 x 52,85% x 2,2413 (65 % 29) = $ 305.883,92 suma a la
que debe adicionarse la compensación dineraria adicional de pago único prevista
por el apartado a. del inciso 4º del artículo 11 de la Ley 24.557, que a la fecha del
hecho ascendía a $ 80.000 (Decreto 1.694/09), haciendo un total indemnizatorio
de $ 385.883,92.
Así
voto (artículo 44 inciso d) ley 11.653).
A la
cuestión planteada, los Dres. Campanari y Vodeb, por las mismas
consideraciones, votaron en igual sentido.
A LA SEXTA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO:
1.- Con los escritos de demanda y contestación a la misma de
PREVENCION ART S.A., lo informado por la perito contadora designada en autos a
fs. 219/229 y 242 y la pericia contable realizada en la localidad de Sunchales,
Provincia de Santa Fe que obra a fs. 268, tengo por acreditado que entre las accionadas
se celebró -en los términos de la ley 24.557- el contrato de afiliación Nº
233716 que tuvo vigencia partir del 7 de octubre de 2.010, fue anulado por
falta de pago el 5 de marzo de 2.011 y regularizado en sus cuotas adeudadas el
3 de abril de 2.012 (informe de fs. 242 no observado por la aseguradora).
Surge aquí
una cuestión de vital importancia para la resolución del pleito, consistente en
determinar si a la fecha del siniestro motivo de autos (13 de marzo de 2.012)
el contrato de afiliación citado debía o no considerarse vigente. Al respecto,
la parte actora argumenta por la afirmativa a fs. 319/321 y plantea la
inconstitucionalidad de los artículos 15 y 18 del Decreto 334/96. La
aseguradora replica las argumentaciones de la actora a fs. 324/326.
Por
entender que la solución a adoptar en torno a la vigencia o no del contrato de
afiliación a la fecha del siniestro resulta ser una cuestión de índole
jurídica, he de diferir su tratamiento para la etapa sentencial.
Sin
perjuicio de lo resuelto en el párrafo anterior y para el supuesto en que el
contrato de afiliación llegase a considerarse vigente a la fecha del siniestro,
he de avocarme a tratar los últimos dos tópicos de la presente cuestión.
2.-
A los efectos de verificar si la aseguradora ha incurrido en los
incumplimientos que se le atribuyen en la demanda, en lo que se fundamenta la
responsabilidad civil que se alega, es del caso destacar:
a)
En su escrito de demanda, el actor imputa a la aseguradora de riesgos del
trabajo no haber indicado a la empleadora las medidas y modificaciones que
debían implementarse para prevenir eficazmente accidentes como el suyo, no
haber controlado la adopción de las mismas y, ante su eventual incumplimiento,
no haber denunciado el mismo a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Al
contestar demanda PREVENCION ART S.A. niega haber incurrido en incumplimiento
alguno y sostiene haber cumplido con sus obligaciones de confeccionar planes de
acción para evitar siniestros y haber denunciado los incumplimientos relevados
(fs. 66 último párrafo).
b)
Como ya se indicara, en la
Segunda Cuestión del presente, se tuvo por probado que el
accidente se produjo mientras el actor operaba una máquina garlopa que no
contaba con sistema de protección alguna contra accidentes del operador, y en la Tercera Cuestión
se concluyó en que la empleadora no brindó a su dependiente la capacitación
necesaria en materia de higiene y seguridad en el trabajo en lo relativo a la
prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (artículos 8
inciso b) y 9 incisos b) y k) del
Decreto Ley 19.587/73 y 103 a
137 de su Decreto Reglamentario 351/79).
Tales
incumplimientos de la empleadora eran los que la aseguradora debería haber
tratado de evitar brindando el asesoramiento e indicando con precisión las
medidas a adoptar, y, de haberse producido los mismos, haber hecho las
denuncias pertinentes.
c)
No hay en la causa constancia alguna que acredite que, la aseguradora haya
cumplido con su obligación de asesorar a la empleadora sobre las medidas que
debía adoptar en materia de higiene y seguridad en el trabajo en lo relativo a
la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas al
dependiente.
d)
Además, creo que cabe en el caso hacer uso del concepto de "carga dinámica
de la prueba", que resulta de preferente (aunque no excluyente) aplicación
en el ámbito del derecho procesal del trabajo, donde la desigualdad de las
partes y la hiposuficiencia de los trabajadores se trasluce muchas veces en
serias dificultades probatorias y el principio de primacía de la realidad
impone un análisis axiológico despojado de ciertos rigorismos formales. Su
aplicación hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los
elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo
(conforme S.C.B.A. en causas C. 101.224 del 26-8-2009; L. 98.584 del 25-11-2009
y L. 88.825 del 22-10-2008, entre otras).
Conforme a
ello, habiendo la parte actora acreditado la ocurrencia del siniestro cuya
evitación persiguen la Ley
24.557, el Decreto Ley 19.587/73 y normas concordantes, se crea en su favor una
fuerte presunción sobre la veracidad de sus dichos en cuanto a que la
aseguradora de riesgos del trabajo demandada no cumplió con las obligaciones a
su cargo.
Pasaba así
a estar en cabeza de la aseguradora accionada la carga de acreditar haber
cumplido en tiempo oportuno con su obligación legal de brindar asesoramiento e
indicar con precisión las medidas a adoptar para prevenir siniestros, y, de
haberse producido los mismos, haber hecho las denuncias pertinentes.
Cabe aquí
señalar que tal prueba era de fácil acceso para la accionada, ya que hubiese
bastado al efecto con exhibir los planes de acción que dice haber confeccionado
para evitar siniestros y las denuncias efectuadas por los incumplimientos
relevados conforme ella afirma a fs. 66 último párrafo. Nada de esto realizó la
aseguradora demandada y entiendo que debe por ello cargar con las consecuencias
de tal carencia probatoria.
e)
Corresponde señalar que los incumplimientos en que incurriera la aseguradora
tienen relación causal directa con el accidente sufrido por el actor, ya que de
habérsele brindado al mismo la capacitación necesaria para el cumplimiento de
sus tareas y controlado el correcto funcionamiento de la maquinaria de la empleadora,
el accidente no se hubiese producido.
En
conclusión, para el caso en que se considere vigente el contrato de afiliación
celebrado entre las demandadas (y sólo en tal supuesto), considero probado que
PREVENCION ART S.A., ha incumplido las principales obligaciones que la Ley 24.557 pone a su cargo:
efectuar controles e inspecciones oportunas en los lugares de trabajo,
capacitar al personal y denunciar los incumplimientos de la empleadora a la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo y que tales incumplimientos -especialmente el de falta
de capacitación específica respecto de la tarea a desarrollar y la falta de
control sobre el correcto funcionamiento de la maquinaria de la empleadora-,
tienen relación causal con el accidente sufrido por el actor en los términos de
los artículos 512, 902, 904 y concordantes del Código Civil.
Así
voto (artículo 44 inciso d) ley 11.653).
A la
cuestión planteada, los Dres. Campanari y Vodeb, por las mismas
consideraciones, votaron en igual sentido.
Con lo que
terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mi que doy fe.
MAXIMO ALBERTO CAMPANARI
Juez
HORACIO ANDRES CASQUERO MARCELA SILVIA VODEB
Juez Juez
FEDERICO A. WILCZEK
Secretario
En la ciudad de Quilmes, a los doce (12) días
del mes de julio de dos mil dieciséis, se reúnen en la Sala
de Acuerdos los Señores Jueces que integran para esta oportunidad el Tribunal
del Trabajo Nº 1 de ésta ciudad, Doctores Marcela Silvia Vodeb y Horacio Andrés
Casquero, con la
Presidencia del Doctor Máximo Alberto Campanari, a efectos de
dictar Sentencia en la causa Nº 34.874 caratulada "MAGUNA
CRSITIAN MARCELO C/PREVENCION ART S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS".
El
Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes cuestiones, para ser
votadas en el mismo orden establecido para el Veredicto que antecede:
PRIMERA
CUESTION: ¿Es procedente la demanda?
SEGUNDA
CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO:
1°) Antecedentes:
El señor
Cristian Marcelo Maguna, por intermedio de su letrada apoderada Dra. Fabiana
Susana Betti Sanchez, promueve demanda (fs. 17/53) contra Rosana Graciela
KACHUK y PREVENCION ASEGURADORA DE RIEGOS DEL TRABAJO S.A., tendiente a obtener
indemnización por daños y perjuicios por incapacidad laboral derivada de un
accidente de trabajo.
Dice
trabajar bajo dependencia de la codemandada Kachuk desde el 7 de septiembre de
2.011 hasta junio de 2.012; que se desempeñó como "Oficial" en el
marco del C.C.T. 335/75 para obreros madereros, en horarios de 08,00 a 13,00 y de 15,00 a 20,00 horas de
lunes a sábados y percibiendo un salario mensual de $ 4.500 que le era abonado
parcialmente sin registración legal.
Relata que
el día 13 de marzo de 2.012 aproximadamente a las 17,00 horas, en oportunidad
en que desarrollaba sus tareas habituales en el establecimiento de la
empleadora, cuando pasaba por la garlopa una madera de 15 cms. de alto por 3
mts. de largo y 2,5 cms. de espesor para cepillarle el canto, ésta se volcó
arrastrando su mano derecha contra el "muñeco" (herramienta) de la
máquina, sufriendo amputaciones graves. Dice que fue atendido en el Hospital
"Mi Pueblo" de Florencio Varela y dado de alta hospitalaria al día
siguiente. Dice padecer amputación del dedo índice derecho a nivel
interfalángica proximal, amputación del dedo medio derecho a nivel distal y
síndrome depresivo reactivo leve, que en conjunto lo incapàcitan en un 36,2 %
de la total.
Atribuye a
su empleadora responsabilidad contractual y extracontractual, objetiva y
subjetiva e imputa responsabilidad civil a la aseguradora demandada por
incumplimiento de lo dispuesto por la
Ley de Riesgos de Trabajo y conforme el artículo 1.074 del
Código Civil, solicitando su condena solidaria. Dice perseguir la reparación
integral del perjuicio sufrido, planteando la inconstitucionalidad de varios
artículos de la Ley
24.557. Funda en derecho; ofrece pruebas; practica liquidación de las sumas que
reclama, las coteja con las que le corresponderían según los términos de la ley
especial y pide el progreso de la demanda.
A fs.
63/76 se presenta PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A., por
intermedio de su letrada apoderada Dra. Alejandra Elisabet Barrios. Opone
excepción de falta de cobertura argumentando que el contrato de afiliación con
la empleadora se habría extinguido por falta de pago el 6 de marzo de 2.011,
excepción de falta de legitimación pasiva para ser demandada mas allá de los
términos de la Ley
24.557 y contesta la demanda refiriendo que no ha omitido cumplir obligaciones
a su cargo, contesta el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 24.557. Funda en derecho;
ofrece pruebas y pide el rechazo de la demanda.
A fs.
98/104 se presenta la codemandada Rosana Graciela Kachuk, con el patrocinio
letrado de la Dra.
Cristina Inés Ferreyra y contesta la demanda. Niega
pormenorizadamente los hechos planteados en la demanda, incluido el accidente;
funda en derecho; ofrece pruebas y pide el rechazo de la demanda.
A fs.
55/58 se dicta resolución declarando la inconstitucionalidad de los artículos
21, 22 y 46 de la Ley
25.557 y del Decreto 717/96 y asumiendo este Tribunal la competencia para
continuar interviniendo en la causa.
Acto
seguido se dicta el auto de prueba (fs. 114/115).
A fs.
319/321 la parte actora plantea la inconstitucionalidad de los artículos 15 y
18 del Decreto 334/96 y a fs. 324/326 la aseguradora contesta el mismo.
Agregadas
todas las pruebas producidas por las partes, se llega a la audiencia de vista
de causa, de la que da cuenta el acta de fs. 343, a la que concurren el
actor y su letrada apoderada, la codemandada Kachuk con su letrado patrocinante
Dr. Martín O. Nóbile y la letrada apoderada de la aseguradora. Pasan en esa
oportunidad los autos al Acuerdo del Tribunal dictándose el Veredicto que
antecede, el cual doy aquí por íntegramente reproducido.
2°) Pronunciamiento:
1.-
Responsabilidad de la empleadora: Cabe iniciar éste acápite recordando
que el demandante ha fundado la acción que intenta en las normas de la Ley 24.557, Ley 20.744, Ley
Provincial 11.653, Decreto 170/96, Ley 19.587, Resoluciones 43/97 y 54/98 de la SRT, Decreto 351 reglamentario
de la Ley 19.587;
artículos 512, 896, 897, 898, 899, 900, 901, 902, 904, 906, 1.066, 1.067,
1.068, 1.069, 1.071, 1.074, 1.075, 1.076, 1.078, 1.109, 1.113 y concordantes
del Código Civil; Doctrina y Jurisprudencia Provincial y Nacional.
Reclama
indemnización por daños materiales derivados de incapacidad laboral provocada
por un accidente de trabajo y por daño moral, atribuyendo a la empleadora
responsabilidad aquiliana, tanto objetiva como subjetiva (artículos 1.109 y
1.113 del Código Civil).
Corresponde
entonces en ésta parte del decisorio, analizar los hechos acreditados en la
causa y definir si resultaría procedente o no la pretensión actora con
fundamento en las normas del derecho común, para más tarde definir si esa
normativa resulta o no aplicable.
Quedó
probado (Veredicto, Cuestión Segunda) que el actor padece la amputación del
dedo mayor de su mano derecha a nivel de la interfalángica distal y amputación
de su dedo índice de la misma mano a nivel de la interfalángica proximal y una
Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva que supera el
grado III y no alcanza el grado IV, que le provocan en conjunto una incapacidad
física y psíquica parcial y permanente
del CINCUENTA Y DOS CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (52,85%) de la total,
como secuelas del accidente de trabajo que sufriera el 13 de marzo de 2.012.
Del mismo
modo se consideró probado (Veredicto, Cuestión Cuarta) que el accidente de
marras fue causado por la máquina garlopa, que debe considerarse cosa riesgosa
en sí misma en los términos del artículo 1.113 del Código Civil.
Es
inveterada la doctrina legal de Nuestro Máximo Tribunal Provincial que enuncia
que "Cuando se reclama por el artículo 1.113 segunda parte in fine del
Código Civil es necesario demostrar: 1) la existencia del daño; 2) el carácter
riesgoso de la cosa, lo que supone su concreta individualización y objetivación
del riesgo o vicio; 3) la incidencia de éstos últimos en el daño causado, o sea
que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa; 4) que contra quien se
acciona es el responsable en virtud de revestir el carácter de dueño o guardián
de aquella" (S.C.B.A. en causa L. 33.292 dictada el 19/6/84 en autos
"Santurio c/Quick Food Alimentos Rápidos SRL"; idem L. 32.113 del
7/5/85, L. 80.806 del 1/4/2004, L. 81.935 del 21/11/2007 y L. 92.726 del
17/12/2008, entre muchas otras).
Siguiendo
tal doctrina, para que resulte procedente la aplicación del artículo 1.113
citado, debe acreditarse el daño, mencionarse claramente la cosa que lo produjo
objetivando su riesgo o vicio y la relación causal entre ambos.
En el caso
de autos, conforme el análisis precedente, se cumplen acabadamente tales
requisitos, por lo que cabe decidir que existe responsabilidad objetiva de la
codemandada Rosana Graciela Kchuk respecto de las secuelas incapacitantes que
presenta el actor.
A igual
solución se llega cuando se enmarca el caso dentro del régimen de las
responsabilidades subjetivas (artículos 512, 902, 904 y 1.109 del Código
Civil). De la prueba rendida y analizada en el Veredicto (Cuestión Tercera), se
destacan reproches concretos a conductas determinadas de la
demandada/empleadora, que pueden calificarse como incumplimientos específicos a
las normas de seguridad e higiene y que tienen relación causal directa con la
discapacidad derivada del accidente sufrido por el actor.
Principalmente,
por no haber adoptado las medidas preventivas que las circunstancias y la
experiencia aconsejaban para preservar la integridad psicofísica del
trabajador.
Esas
omisiones constituyen violaciones a las normas vigentes sobre seguridad e
higiene en el trabajo y a los expresos deberes de protección y prevención de la
integridad psicofísica del trabajador (Decreto Ley 19.587, Ley provincial 7.229
y sus Decretos Reglamentarios). Esto configura culpa de la accionada en los
términos de los artículos 512, 902, 904, 909 y 1.109 del Código Civil, estando
la misma lindante con el dolo (artículo 1.072 del Código Civil), conforme se
considerara en la
Cuestión Tercera del Veredicto.
Todo
empleador tiene la obligación de adoptar las medidas que según el tipo de
trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad
psicofísica de los trabajadores. Se impone así el deber de evitar la exposición
del trabajador a situaciones, ambientes o movimientos que entrañen un riesgo o
peligro de culminar en un daño para su salud. Esta obligación contenida en el
"deber de no dañar" contemplado por el artículo 19 de la Constitución Nacional,
no comienza ni termina en el cumplimiento de las normas vigentes sobre
seguridad e higiene en el trabajo, sino que va mucho más allá, exigiendo las
medidas preventivas que aconsejen el tipo de trabajo, la técnica, la
experiencia, el estado y la edad del trabajador según las circunstancias de
cada caso.
El deber
de seguridad reside en cabeza del empleador de modo preexistente e
independiente de su ratificación normativa, ya que él emerge como consecuencia
necesaria de la subordinación del trabajador a los poderes de organización,
dirección y disciplinarios del empleador y de la interpretación ordenada y
sistémica de los artículos 512, 902, 904 y 1.198 Código Civil.
A mayor
abundamiento, ese deber de seguridad surge plasmado en los tratados,
convenciones y declaraciones internacionales sobre derechos humanos, que a
partir de la reforma constitucional de 1994 tienen jerarquía constitucional
conforme al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
2.-
Reparación integral: Surge como conclusión de lo anterior, que la
demanda resultaría procedente enmarcando los hechos en las normas del derecho
común. Se impone entonces determinar cual sería la indemnización que le
correspondería al actor, por aplicación de esa normativa.
Desde hace
décadas, la mayoría de los tribunales del fuero viene utilizando para calcular
el importe de los resarcimientos por los perjuicios materiales causados por los
infortunios laborales reclamados según las normas del derecho común, la fórmula
matemática adoptada por la
Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
en el caso "Vuotto Dalmiro c/AEG TELEFUNKEN ARGENTINA S.A." (SD 36010
del 16 de junio de 1.978). Dicha fórmula establece para la reparación un
capital que, puesto a un interés del 6% anual, se amortice en un período
calculado como probable de vida útil laborativa del accidentado mediante la percepción
de una suma mensual similar a la que hubiera percibido de no haber mediado el
evento dañoso.
Tal modo
de cálculo ha sido descalificado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse -el
8 de abril de 2.008- en la causa "AROSTEGUI Pablo Martín c/OMEGA ART S.A.
y PAMETAL PELUSO y CIA." (Rev. D.T. 2.008, pág. 540), por entender el
Máximo Tribunal que: 1º) tal fórmula establecía para el resarcimiento por el
daño material del derecho civil una tarifa que sólo contemplaba el perjuicio material
sufrido en relación a la llamada "total obrera", sin considerar que
en el contexto indemnizatorio del Código Civil debe atenderse también a la
repercusión del daño en la vida de relación de la víctima; 2º) debe ser también
objeto de reparación el daño moral producido; 3º) corresponde indemnizar la
pérdida de la "chance", cuando el accidente ha privado a la víctima
de la posibilidad futura de ascender en su carrera.
Entiendo
que, más allá de la necesidad de acatar la referida doctrina de la Excma. C.S.J.N. por la
atrapante vinculación moral que la misma tiene para todos los judicantes en
materias no federales y en función de elementales principios de celeridad y
economía procesal, el criterio rector sentado por el Superior Tribunal resulta
más justo y equitativo que el meramente economicista al que descalifica. La
inclusión entre los parámetros a tener en cuenta para fijar el importe
indemnizatorio de aspectos que se omitían considerar en la formula
"Vuotto" (como la pérdida de la "chance" y la ponderación
de la incapacidad en cuanto a la vida de relación del sujeto dañado) y la
corrección de algún dato que el paso del tiempo volvió irreal (como la tasa de
interés del 6% anual), creo que contribuirán a alcanzar un importe
indemnizatorio más cercano al ideal de "reparación integral" del daño
causado.
En ese
orden, estimo que corresponde adoptar -a modo orientativo- un sistema de
cálculo que contemple tanto los aspectos omitidos como aquellos devenidos
erróneos de la fórmula "Vuotto", y a la vez acatar la doctrina legal
de la Excma. Suprema
Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires que nos impone fijar el importe
indemnizatorio de acuerdo a los elementos objetivos que resultan de la causa y
proporcionando los datos necesarios para que puedan ser reconstruidas las
operaciones de cálculo que se lleven a cabo para alcanzar tal importe (causas
L. 43.301 "Vitulli ..." del 21/8/90; L. 53.641 "Fernandez Juan
..." del 9/8/94; L. 74.161 "Heidenreich ..." del 2/4/2003, entre
muchas otras).
En ese
propósito, creo prudente seguir los razonamientos del Doctor Guibourg al emitir
su voto en la causa "MENDEZ Alejandro Daniel c/MYLBA S.A. y Otro"
(sentencia del 28/4/2008, C.N.A.T. Sala III, Rev. D.T. 2.008, pág. 667) que
introducen cambios cualitativos en la fórmula "Vuotto", tornándola
más equitativa y ajustada a la realidad de nuestros días.
Así, la
edad tope con que propongo se aplique la fórmula a adoptar es la de setenta y
cuatro (74) años, por ser tal la esperanza de vida promedio para nuestro país
que indica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo (ver en
"www.indec.mecon.ar", en la pestaña "Indicadores
Demográficos" el cuadro "Esperanza de Vida al Nacer por Sexo y
Jurisdicción - Años 2000/2001") y en el entendimiento que la disminución
de su salario que el actor sufrirá como consecuencia de la merma de su
capacidad laboral se reflejará no sólo hasta el termino de su "vida útil
laborativa" sino también en su etapa pasiva en su haber previsional.
Es
criterio de éste Tribunal que el daño sufrido seguramente disminuye la
perspectiva de mejora futura de los ingresos de los trabajadores siniestrados
(pérdida de "chance"), y que es de toda lógica que cuanto menor es la
edad de la víctima mayores son las chances de progreso salarial futuro que se
pierden, mientras que aproximadamente a los sesenta (60) años de edad es
razonable suponer que el individuo ha alcanzado el punto cúlmine de su
desarrollo laboral y su salario se ha estabilizado hacia el futuro, por lo que
a efectos de ponderar tales factores entiende prudente ajustar el salario de
tales actores multiplicándolo por el número que resulte de dividir sesenta (60)
por su edad, con lo que obtenemos: ingreso a computar = salario x 60 ./. edad.
De tal modo, a menor edad de la víctima, mayor será la incidencia de la
"pérdida de la chance" en el monto indemnizatorio y viceversa.
Por
último, creo que debe cambiarse la tasa de interés del 6% anual que la fórmula
"Vuotto" considerara, puesto que en la actualidad (pasados ya 35 años
desde su enunciado original) es imposible imaginar la colocación financiera de
un capital a un interés puro (deducida la depreciación) de esa magnitud. No
obstante que las tasas de interés internacionales resultan ser del orden del 1%
anual, considerando las condiciones actuales del mercado financiero nacional,
se estima conveniente fijar la tasa a aplicar en el 4% anual, que es -por otra
parte- la adoptada por la
Excma. C.S.J.N. en el fallo "Massa Juan Agustín
c/P.E.N." del 27/12/2006).
Conforme
lo expuesto, propicio que el resarcimiento por daño material se fije -en
principio- en una suma de dinero tal que, puesta a un interés puro del 4% anual
permita -en caso que el titular así lo desee- un retiro periódico similar al
que su incapacidad le impide presuntivamente percibir, y se amortice en el
lapso estimado de vida de la víctima (artículos 1.067, 1.068, 1.069 y
concordantes del Código Civil). A tal suma se llega mediante la formula:
C = a x (1 - Vn ) x 1
i
En la que
Vn = 1
(1 + in)
En el
cálculo, a: representa el retiro por período (equivalente a la disminución
salarial anual provocada por la incapacidad); n: el número de períodos
(cantidad de años que restan al damnificado como expectativa de vida); i: el
coeficiente de la tasa de interés en el período (0,04).
Se deja
expresamente aclarado que el procedimiento de cálculo propuesto para la
valuación del daño económico por incapacidad, constituye una primera etapa sólo
aproximativa, ya que las particulares circunstancias de cada caso y la eventual
variación de factores macroeconómicos podrían llegar a hacer necesaria la
aplicación de factores de corrección que aumentasen o disminuyesen el resultado
final.
En tal
entendimiento, en estas actuaciones, tengo como datos objetivos que: 1º) El
actor nació el 24 de febrero de 1.983 contando a la fecha del accidente con 29
años y restándole -en consecuencia- otros 45 para alcanzar la edad de 74 años
estimados por el INDEC como la esperanza de vida promedio para nuestro país;
2º) Su sueldo mensual promedio a la misma fecha era de $ 4.872,32 (Cuestión
Primera del Veredicto); 3º) El actor realizaba tareas de "Oficial" en
el marco del C.C.T. 335/75; 4º) El demandante tenía en su trabajo en relación
de dependencia la principal fuente de ingresos de su hogar; 5º) La empleadora
es una empresaria maderera.
Atento a
ello, la fórmula a aplicar sería:
$
63.929,52 x 0,8289 x 25 = $ 1.324.779,48
En
relación a los factores que componen la ecuación precedente en el presente
caso, se aclara que:
- La
primera cantidad (a = $ 63.929,52) refleja la pérdida de capacidad de ganancia
del actor durante un año. Se llega a ella tomando el haber mensual promedio a
la fecha del accidente ($ 10.080,34 que incluye el ajuste por pérdida de la
chance) y, multiplicarlo por 12 para obtener el sueldo anual (el S.A.C.
proporcional ya se hallaba incluido) y aplicar sobre el mismo el porcentaje de
incapacidad indemnizable (52,85%).
- El
segundo submúltiplo (1 - Vn = 0,8289, surge de aplicar la tabla actuarial
denominada de "Valor Actual" para el porcentaje del 4% anual que se
decide aplicar, tomando el valor correspondiente a la cantidad de períodos de
vida útil restantes, que en el caso es -como se dijera- 45. Dicho valor
(0,171198) se resta a 1.
- El
tercer factor (1 ./. i = 25), resulta de dividir 1 por el coeficiente de la
tasa de interés que se utiliza (4% = 0,04).
Concluyo
así (conforme lo disponen los artículos 1.069, 1.074, 1.083, 1.109 y 1.113 del
Código Civil), que la suma que entiendo como plena reparación de los daños
materiales sufridos por el accionante es la de PESOS UN MILLON TRESCIENTOS
VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($
1.324.779,48).
Se estima
que en el caso no es necesaria la corrección del resultado final del cálculo
aritmético antes expresado, por resultar el mismo equitativo.
En razón
del carácter resarcitorio del daño moral, la índole del hecho generador de
responsabilidad, la entidad de los sufrimientos espirituales causados al actor,
atendiendo a sus circunstancias personales y considerando que el reconocimiento
de la reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño
material por no tratarse de un accesorio a éste, ni requiere en este caso de
pruebas extrínsecas (artículo 1.078 del Código Civil), entiendo ajustado a
derecho fijar el importe de la indemnización por tal concepto en la suma de
PESOS DOSCIENTOS SESENTA MIL ($ 260.000).
Así, el
importe total de la reparación por ésta vía normativa sería de PESOS UN MILLON
QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y OCHO
CENTAVOS ($ 1.584.779,48).
3.-
Inconstitucionalidad: Corresponde ahora analizar la planteada
inconstitucionalidad de la Ley
24.557 y resolver acerca de la normativa a aplicar al presente caso.
Liminarmente
he de señalar que este Tribunal es competente para pronunciarse sobre la
invocada inconstitucionalidad, toda vez que es deber de los jueces asegurar la
supremacía de la
Constitución Federal, pues esa función moderadora constituye
uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con
que éste cuenta para asegurar los derechos de los ciudadanos contra los
posibles abusos de los poderes públicos (artículo 31 de la Constitución Nacional).
Al
respecto, cabe recordar que la
Excma. Corte Suprema Nacional ha reiteradamente decidido que "La
efectividad de un precepto tan terminante como el art. 31 de la Ley Fundamental
demanda un régimen de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y
actos de los gobernantes; así es como entre nosotros rige el sistema de control
judicial, que es difuso, en tanto tal custodia está depositada en el quehacer
de todos y cada uno de los jueces" (Sentencia del 1/12/1988 en autos
"Di Mascio Juan Roque interpone recurso de revisión en expediente N°
40.779", Exp.: D. 309. XXI., Fallos T. 311 F. 2478; ídem. Sentencia
del 11/4/2006 en autos "Gutiérrez Oscar Eduardo c/ ANSeS", Exp.: G.
196. XXXV.).
El núcleo
de la cuestión planteada se encuentra en el artículo 39 apartado 1 de la Ley 24.557, en cuanto impide
al trabajador afectado por un infortunio de trabajo reclamar los daños y
perjuicios que tal hecho dañoso le provoca conforme las normas del derecho
común, salvo el caso de dolo.
Ya en el
mes de septiembre de 1.996, como Secretario del Instituto de Derecho del
Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes, tuve oportunidad de colaborar en la
elaboración y suscribir el dictamen que en relación a la inconstitucionalidad
de la Ley de
Riesgos del Trabajo se produjera en tal ámbito académico.
En el
mismo (ver su texto en Ricardo J. Cornaglia, "El Control de
Constitucionalidad de la Ley
de Riesgos del Trabajo", Ed. Joaquín Fernandez Madrid Editor, Bs. As.
1997, págs. 329/343), se afirmaba la notoria inconstitucionalidad de todo el
cuerpo normativo referido por violación del principio "alterum non
laedere" (artículo 19 de la Constitución Nacional),
el trato peyorativamente discriminatorio que brinda a los trabajadores dañados
(artículo 16 de la
Constitución Nacional), la afectación del derecho de ellos a
acceder a la justicia y su garantía a un debido proceso (artículo 18 de la Carta Magna), la
violación del principio de no discriminación (artículo 43 de la C.N.), la conculcación del
derecho a una reparación justa e integral (artículo 14 bis de la C.N.), avasallamiento del
derecho de propiedad en el sentido más amplio (artículo 17 de la C.N.) y similares derechos y
garantías consagrados en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos
Humanos; Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Leyes 23.054 y 23.313). A la fecha, sigo compartiendo plenamente el
análisis realizado en tal oportunidad.
Luego de
veinte (20) años de vigencia de la norma en cuestión, durante los cuales se
suscitó un profuso debate doctrinario y el dictado de pronunciamientos
judiciales en diversos sentidos, con el consiguiente sentimiento de inseguridad
jurídica en justiciables y letrados, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación zanjó (en principio)
la cuestión declarando la inconstitucionalidad del artículo 39 inciso 1° de la Ley 24.557, en la causa A. 2652. XXXVIII - "Aquino, Isacio
c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/Accidente ley 9688", en fecha 21 de septiembre de 2004.
Allí
sostuvo la Corte,
entre otras cosas:
"...
el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador
prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en
los términos que han sido indicados (supra considerando 6°), vuelve al art. 39,
inc. 1, de la LRT
contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de
reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la
producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es
el señor de todo mercado, y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a
la realización de los derechos de aquél (conf. causa V.967.XXXVIII
"Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", sentencia del 14
de septiembre de 2004, considerando 11)..." (Considerando 11, Dres.
Petracchi y Zaffaroni).
"Que
la ley de riesgos de trabajo, al vedar la promoción de toda acción judicial
tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños
sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad
civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios
constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra. Esa restricción
conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento
por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley
cuestionada no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la
capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de
manera restringida." (Considerando 11, Dra. Highton de Nolasco).
"Que,
en el ámbito de las cuestiones examinadas, el art. 39, inc. 1, de la ley 24.557
afecta las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17,
19 y 28 de la
Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el
art. 75 inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones que exigen
declarar la invalidez de la norma, como ultima ratio del orden jurídico."
(Considerando 18, Dra. Highton de Nolasco).
Interpretando
el precedente de la
Corte Federal, nuestro Máximo Tribunal Provincial estableció
como doctrina legal que "... el debate configurado ante la impugnación
por inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 debe ser resuelto a luz
de los lineamientos expuestos por el Tribunal Superior de la Nación en la causa A
2652.XXXVIII "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A."
(del 21.09.2004)..." (S.C.B.A. en causa L. 87.394 "V. de C. M.
C.", sentencia del 11/05/2005; ídem. en causa L. 81.826 "Yaman"
de igual fecha).
Y en base
a ello sostuvo que "La declaración de inconstitucionalidad del art.
39.1 de la ley 24.557 supone la comprobación, en el caso concreto, de la
insuficiencia de las prestaciones previstas por dicha ley especial para reparar
adecuadamente el daño sufrido por la víctima, y a tales fines, resulta
indudable que el parámetro para llevarla a cabo, en una suerte de comparación o
cotejo, lo constituye la extensión del resarcimiento al que la víctima
accedería -en su caso- en el marco del régimen común de responsabilidad
emergente por aplicación de las disposiciones del Código Civil "
(S.C.B.A., sentencia del 7/3/2005 en causa L. 80735 caratulada "Abaca,
José c/Cyanamid de Argentina S.A. y/o Santoro, José Humberto y/o Quien Resulte
Responsable s/Daños Y Perjuicios", L.L.B.A. 2005-159).
En la
actualidad, haciendo propios los razonamientos expuestos por Héctor J. Scotti
en su artículo "Una derivación de la sentencia dictada por la Corte Suprema de
Justicia en el caso "Aróstegui" que parece haber pasado
inadvertida" (Revista de Derecho Laboral - Actualidad 2008-2, Ed.
Rubinzal - Culzoni, págs. 269/279), creo que tras el dictado del ya referido
pronunciamiento de la
Corte Nacional en "Aróstegui..." (Rev. D.T. 2.008,
pág. 540), la exigida comparación entre los resultados cuantitativos que en
cada caso arrojan el sistema de cálculo indemnizatorio de la Ley 24.557 y el que se utilice
conforme al derecho común, no resulta en modo alguno imprescindible.
En efecto,
es de toda evidencia que el sistema creado por la Ley de Riesgos de Trabajo en
ningún caso contempla la reparación de los daños extralaborales sufridos por el
damnificado, ni su pérdida de "chance", ni el daño moral padecido,
tal como la Excma. Corte
Federal lo exige para dar cumplimiento al mandato constitucional. Ergo, no cabe
sino concluir que, en todos los casos, el tarifado sistema indemnizatorio de la
ley especial resulta inconstitucional.
No
obstante ello, dejando a salvo mi ya expuesta opinión, pero acatando la aún
vigente doctrina legal emanada de Nuestro Superior, procederé a verificar si la
indemnización tarifada otorga o no al actor una reparación que respete las
garantías constitucionales, comparándola con el resarcimiento que le
correspondería según el régimen del derecho común explicitado en el punto 2.-
de este pronunciamiento.
Surge de la Cuestión Quinta
del Veredicto, que la indemnización que hubiera correspondido percibir al
actor, de conformidad al sistema de cálculo establecido por la Ley 24.557 sería de $ 385.883,92.
Lo anterior demuestra que la aplicación de la ley especial, comparada con la
reparación determinada con fundamento en el derecho común, no constituye un
adecuado resarcimiento de los perjuicios sufridos en razón de las enfermedades
padecidas.
Así, la
aplicación de la ley 24.557 conduce -en el caso concreto- al desarraigo del
principio "alterum non ladere" y comporta un menoscabo sustancial al
derecho a la adecuada reparación. Es notable la desproporción entre los
tarifados y limitados montos indemnizatorios que contempla la ley especial y
los que surgen de la reparación plena derivada de la aplicación de las normas
de derecho común.
La tutela
de la dignidad humana se resiente gravemente en su dimensión constitucional
frente a normas que solo en apariencia brindan protección a los daños
injustamente sufridos, a través de indemnizaciones menguadas, ínfimas o de
otras formas de exclusión resarcitoria.
En base a
lo expuesto, no cabe más que desactivar -en esta causa- el artículo 39 inciso
1°) de la Ley
24.557, así como de las demás normas de esa ley que pudieran limitar el derecho
del actor para promover ésta acción con sustento legal en la ley común, por
violatorio del principio "alterum non laedere" (artículo 19 de la Constitución Nacional),
por el trato peyorativamente discriminatorio que brinda al actor dañado
(artículo 16 de la
Constitución Nacional), por la afectación de su derecho a
acceder a la justicia y su garantía a un debido proceso (artículo 18 de la Carta Magna), por la
violación del principio de no discriminación (artículo 43 de la C.N.), por la conculcación del
derecho a una reparación justa e integral (artículo 14 bis de la C.N.), por avasallamiento del
derecho de propiedad en el sentido más amplio (artículo 17 de la C.N.) y por la conculcación de
similares derechos y garantías consagrados en los tratados internacionales con
jerarquía constitucional: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre
Derechos Humanos; Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Leyes 23.054 y 23.313).
Salvado
entonces el valladar que imponía el artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo,
propongo declarar la procedencia de la acción promovida, condenando a la
empleadora demandada a abonar al actor las indemnizaciones fijadas con
fundamento en las normas del derecho común: $ 1.584.779,48 comprensivas del
daño material y del daño moral, conforme lo detallado supra.
4.-
Responsabilidad de la aseguradora:
4. 1.-
Vigencia del contrato de afiliación. Conforme lo resuelto en el punto 1.-
de la Sexta Cuestión
del Veredicto, corresponde decidir si a la fecha del siniestro motivo de autos
(13 de marzo de 2.012) el contrato de afiliación Nº 233716 celebrado entre las
accionadas, que tuvo vigencia a partir del 7 de octubre de 2.010 y fuera
anulado por la aseguradora por supuesta falta de pago el 5 de marzo de 2.011 y
regularizado en sus cuotas adeudadas el 3 de abril de 2.012, debía o no
considerarse vigente.
Entiendo
que la respuesta afirmativa se impone.
Define la
cuestión el texto expreso del inciso 5º del artículo 27 de la Ley 24.557 que textualmente
reza: "... 5. La rescisión del contrato de afiliación estará supeditada
a la firma de un nuevo contrato por parte del empleador con otra ART o a su
incorporación en el régimen de autoseguro". No alegó ni intentó probar
la aseguradora demandada que la empleadora hubiese suscripto un nuevo contrato
de afiliación con otra aseguradora o hubiese la misma sido incorporada al
régimen de autoseguro, lo que resulta de por sí suficiente obstáculo para
considerar que el contrato no siguió vigente aún cuando Prevención ART S.A.
hubiese considerado unilateralmente anulado el mismo.
La
referida norma del inciso 5º del artículo 27 responde al propósito de la Ley 24.557 de propender a la
asegurabilidad universal de los trabajadores dependientes, es coherente con la
prohibición de los aseguradores de declinar la cobertura (inciso 2º del
artículo 27 de la ley) salvo supuestos excepcionales taxativamente previstos
(artículo 6 apartado 3 de la ley) y con la obligación de las mismas de brindar
las prestaciones previstas aún a los trabajadores no registrados por sus
empleadores asegurados (artículo 28 inciso 4º de la ley) y esta inspirada en
principios básicos de la seguridad social cuyas normas, como la Excma. Corte Suprema
Nacional dijera reiteradamente deben interpretarse teniendo en cuenta que su
finalidad esencial es cubrir riesgos de subsistencia ("Fallos"
312:787; 312:802; 313:1005, etc.), lo que descalifica una interpretación
restrictiva que lleve a la pérdida de algún derecho ("Fallos"
311:1937).
No se me
pasa por alto que los artículos 15 y 18 del Decreto 334/96 reglamentario de la Ley 24.557 pretenden una
solución distinta, pero es mi convicción que los mismos resultan ser claramente
inconstitucionales por ser el fruto de un exceso reglamentario del Poder
Administrador que conculca el principio de supremacía constitucional y
jerarquía normativa (artículo 31 de la Constitución Nacional)
y los recaudos establecidos por el artículo 99 inciso 2º de la Carta Magna.
Ha dicho la Excma. Corte Suprema
Nacional que "cuando una disposición reglamentaria desconoce o
restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de
cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio
de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las
atribuciones que la
Constitución nacional concede al Poder Ejecutivo" ("Fallos"
327:4932 y 4937 y sus citas de "Fallos" 322:1318).
En tal
inteligencia, en la medida en que los artículos 15 y 18 del Decreto 334/96
crean otros supuestos de extinción del contrato de afiliación distintos a los
únicos dos (2) previstos en forma taxativa por el legislador de la Ley 24.557 ("la firma
de un nuevo contrato por parte del empleador con otra ART o a su incorporación
en el régimen de autoseguro"), están contraviniendo el propósito de la
ley de brindar asegurabilidad universal a los trabajadores dependientes, con el
único objeto de resguardar los intereses de las aseguradoras y en detrimento de
los derechos del "sujeto de preferente tutela constitucional"
(C.S.J.N., en causa A 2652.XXXVIII "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios
Industriales S.A.", sent. del 21.09.2004) que es el trabajador.
A ello
cabe agregar que el legítimo (por cierto) interés de las aseguradoras se ve
suficientemente protegido por la norma del inciso 4º del artículo 28 de la ley
que les permite ejecutar a los empleadores las cuotas adeudadas. Es más, en
este caso, las cuotas adeudadas fueron abonadas regularizandose el contrato el
3 de abril de 2.012 (informe de fs. 242 no observado por la aseguradora). Vale
la pena reiterar que en materia de riesgos del trabajo rigen los principios de
la seguridad social en cuyo terreno se finca la discusión, y no los del derecho
comercial que regiría la relación entre patrón y aseguradora.
Por todo
ello propongo considerar vigente a la fecha del siniestro motivo de autos el
contrato de afiliación celebrado entre las accionadas, considerando aplicable
al caso la norma del inciso 5º del artículo 27 de la Ley 24.557 y declarando inconstitucionales
-por las consideraciones vertidas supra- los artículos 15 y 18 del Decreto
334/96.
A mayor
abundamiento reseño que la solución aquí propuesta ha recibido favorable
acogida por parte del Superior Tribunal Provincial al pronunciarse en la causa
L. 115.585 "Valdes ..." en fecha 5 de noviembre de 2.014.
4. 2.-
La ley 24.557 ha
puesto en cabeza de las aseguradoras de riesgos del trabajo una obligación
cuasi estatal, como es la seguridad y vigilancia en los lugares de trabajo a
los fines de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales.
El
artículo 4 de la Ley
24.557 dispone que en los contratos entre la aseguradoras de riesgos del
trabajo y los empleadores se incorporará un plan de mejoramiento de las
condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones
que los empleadores deberán adoptar en cada uno de sus establecimientos para
adecuarlos a la normativa vigente (inciso 2º) y que será la aseguradora quien
controlará la ejecución del plan de mejoramiento estando obligada a denunciar
los incumplimientos del mismo a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
También el
inciso 1º del artículo 31 de la
Ley 24.557 pone en cabeza de las aseguradoras de riesgos del
trabajo el deber de denunciar los incumplimientos de sus afiliados de las
normas de higiene y seguridad del trabajo incluido el plan de mejoramiento,
teniendo acceso a tales efectos a la información necesaria para cumplir con la
prestación a su cargo.
Por su
parte, el Decreto 170/96 impone en sus artículos 18 a 21 las obligaciones de
las aseguradoras de riesgos del trabajo de "brindar asesoramiento y
ofrecer asistencia técnica a los empleadores" en cuanto a la
determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la
salud de los trabajadores, en lo referente a la normativa vigente en materia de
higiene y seguridad en el trabajo, a la selección de elementos de protección
personal y al suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo
de productos químicos y biológicos, realizando actividades permanentes de
prevención de riesgos y control de las condiciones medio ambiente de trabajo,
debiendo vigilar la marcha del plan de mejoramiento en los lugares de trabajo,
dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el
formulario que a tal fin disponga la superintendencia, verificar el
mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan de
mejoramiento, brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención
de riesgos, informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de
prevención establecido en la legislación y sobre los derechos y deberes de cada
una de las partes, instruir a los trabajadores designados por el empleador en
los sistemas de evaluación a aplicar para verificar el cumplimiento del plan de
mejoramiento y colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la
prevención que desarrolle la superintendencia, contando para ello con personal
especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo de asegurar
la atención en materia de prevención de riesgos a sus afiliados.
Así, la Ley de Riesgos del Trabajo y
su reglamentación, asignan a las aseguradoras de riesgos del trabajo la función
de controladoras de las condiciones y el medio ambiente de trabajo, en materia
de seguridad e higiene laboral.
Paralelamente
a ello debe considerarse que el artículo 902 del Código Civil sanciona una
regla de conducta al imponer mayor responsabilidad que la ordinaria a aquellos
sujetos en cuya cabeza la sociedad ha puesto mayores deberes de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas en virtud de las funciones
asistenciales que cumplen. Esta mayor previsibilidad que les impone la norma,
autoriza a graduar la relación de causalidad, otorgándole un mayor grado de
causalidad a sus omisiones al no haber previsto el peligro por falta de
conocimientos técnicos que debieran haber tenido.
Si se
verifica un daño en la persona de un trabajador, que tenga relación con un
incumplimiento del empleador a esa normativa, sin que la aseguradora de riesgos
del trabajo haya tomado las medidas que la ley le impone para impedir el daño o
denunciado el incumplimiento, será responsable frente al trabajador de los
daños y perjuicios sufridos por éste como consecuencia de esa conducta omisiva.
La responsabilidad será entonces de origen extracontractual y halla fundamento
normativo en las previsiones de los artículos 512, 902, 904 y 1.074 del Código
Civil.
Se trata
de una sanción por incumplimiento que es independiente de las obligaciones
tarifadas y en especie fijadas por la
Ley de Riesgos del Trabajo y por el contrato de afiliación
suscripto con la empleadora.
Cabe aquí
reiterar que las aseguradoras de riesgos de trabajo no son entidades
administrativas estatales, sino sociedades privadas con fines de lucro a
quienes el Estado transfirió su poder de policía en materia de higiene y
seguridad en el trabajo.
Esta línea
de pensamiento es la que ha adoptado la Excma. Corte Suprema de Justicia al decir que "uno
de los objetivos que caracteriza a la ley 24.557 y su decreto reglamentario
170/96, es reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los
riesgos, a lo que suma haber emplazado a los entes aseguradores, entre otros
sujetos, como obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para
prevenir eficazmente dichos riesgos" (sentencia del 10/4/2007 en causa
S. 1478. XXXIX caratulada 'Soria, Jorge Luis c/RA y CES S.A. y otro', Fallos T.
330, Pág. 1550).
Siendo ello
así, cuando se demuestre que un trabajador ha sufrido un daño como consecuencia
de un accidente de trabajo o una enfermedad vinculada al mismo y siempre que se
den los presupuestos legales indispensables (el acto ilícito y su imputación y
el nexo causal adecuado entre dichos daños y la conducta omisiva de la
aseguradora de riesgos del trabajo), la aseguradora resultará responsable en
los términos del artículo 1.074 del Código Civil.
Así lo ha
dispuesto la Excma. Corte
Suprema Nacional al decir que "Cabe confirmar la sentencia que hizo
lugar al reclamo por daños y perjuicios basado en el Código Civil, formulado
por los padres de un trabajador fallecido en un incendio producido en las
oficinas en las que prestaba servicios, y condenó a la empleadora del causante
y a la aseguradora de riesgos del trabajo, con fundamento en que ésta había
incumplido con los deberes a su cargo en materia de seguridad en el trabajo,
pues no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de
responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un
trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, cuando se demuestren
los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación,
cuanto el nexo causal adecuado-excluyente o no- entre dichos daños y la omisión
o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes
legales" (C.S.J.N. en causa T. 205. XLIV "Torrillo, Atilio Amadeo
y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro", sentencia del 31/03/2009; ídem.
en P. 685. XLV. "Pacheco, Antonio Manuel c/La Holando Sudamericana
Compañia de Seguros S.A. y otro s/Accidente acción civil", sentencia del
26/3/2013).
Tal
criterio había ya sido adoptado por Nuestro Máximo Tribunal Provincial,
revistiendo categoría de doctrina legal, al sostenerse que "Situados en
el marco de la responsabilidad civil extracontractual, en que
inmodificablemente se consideró incursa a la recurrente por omisión de los
deberes a su cargo (arts. 1074 y 1081 del Código Civil), el resarcimiento
debido queda consecuentemente ligado y determinado por los parámetros de
integridad previstos por la normativa de derecho común y, ajeno por lo tanto, a
las prestaciones de la Ley
de Riesgos del Trabajo cuyo límite se pretende de aplicación".
(S.C.B.A. sentencia del 9/5/2007 en causa L. 83.118 "Silvero Vargas, Juan
C/ Incico S.R.L. S/ Accidente").
Así, en
virtud de las conclusiones a las que se arribara en el punto 2.- de la Cuestión Sexta del
Veredicto, resulta plenamente aplicable el artículo 1.074 del Código Civil, al
haberse demostrado que las omisiones de diagnosticar, capacitar, proponer,
vigilar, tuvieron relación directa con el daño sufrido por el actor. No caben
dudas que la aseguradora cuyo contrato se hallaba vigente a la fecha del
infortunio previó o debió prever -empleando la debida atención y conocimiento
de las cosas (artículo 904 Código Civil)-, que la garlopa que no contaba con
sistema de protección alguna contra accidentes del operador era una cosa
riesgosa en sí misma, que podía haber provocado accidentes como el sufrido por
el actor. Y ello agravado por no haber controlado la capacitación del actor
para el desempeño de su tarea.
Por ello,
habiéndose tenido por probado en el punto anterior, que entre PREVENCION
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. y Rosana Graciela Kachuk existía el
contrato de afiliación Nº 233716 que estaba vigente a la fecha del accidente
del actor, corresponde se condene a la aseguradora de riesgos del trabajo
demandada a sufragar los importes correspondientes hasta el límite del seguro
contratado y descontar tales sumas de los importes a cargo de la empleadora, no
obstante la persistencia de su responsabilidad para el caso de incumplimiento.
Ello así,
sin perjuicio de la opinión personal del suscripto y por imposición de la doctrina
legal emanada del Superior Tribunal Provincial que determina que "El
daño sufrido por el trabajador o sus derechohabientes debe ser atendido por
quien resulte obligado a su pago, sea la compañía aseguradora de riesgos del
trabajo, el empleador o ambos según el modo en que hayan quedado acreditadas
las bases de sus respectivas responsabilidades" (S.C.B.A., en causas
L. 87.394 sent. del 11/05/2005 en autos "V. de C. ..."; L. 85.860
sent. del 10/05/2006 en autos "Sosa ..."; L. 84.640 sent. del 18/07/2007
en autos "Calderón de Loiza ..."; L. 87.212 sent. del 16/04/2008 en
autos "Antonucci ..."; L. 84.266 sent. del 9/06/2010 en autos
"Rosado ..."; L. 101.613 sent. del 16/03/2011 en autos "Anriquez
..."; L. 99.702 sent. del 30/03/2011 en autos "Da Silva ..."; L.
97.816 sent. del 21/12/2011 en autos "Greco ..."; L. 99.910 sent. del
21/12/2011 en autos "Lopez de Atrmentía ..."; L. 107.457 sent. del
15/08/2012 en autos "Dobla ..."; L. 110.085 sent. del 13/11/2012 en
autos "Uberti ..." y L. 107.944 sent. del 05/12/2012 en autos
"Maldonado ...", entre otras).
Así,
propongo se condene a la demandada PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL
TRABAJO S.A. a abonar al actor la suma de PESOS TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL
OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($ 385.883,92) en
concepto de prestación dineraria por incapacidad parcial y permanente derivada
de la amputación del dedo mayor de su mano derecha a nivel de la interfalángica
distal y amputación de su dedo índice de la misma mano a nivel de la interfalángica
proximal y una Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva
que supera el grado III y no alcanza el grado IV, que le provocan en conjunto
una incapacidad física y psíquica parcial y permanente del CINCUENTA Y DOS CON OCHENTA Y CINCO POR
CIENTO (52,85%) de la total, como secuelas del accidente de trabajo que
sufriera el 13 de marzo de 2.012 (artículo 14 de la Ley 24.557) y a las accionadas
Rosa Graciela Kachuk y PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. en
forma solidaria (artículos 1, 4 y 31 de la Ley 24.557; 18 a 21 del Decreto 170/96; 512, 902, 904,
1.074, 1.078 y 1109 del Código Civil) la suma de PESOS UN MILLON CIENTO NOVENTA
Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($
1.198.895,56) que resulta ser la diferencia no cubierta por la ley especial e
indispensable para alcanzar la reparación integral del daño causado (artículos
1.069, 1.078, 1.083, 1.109, 1.113 y concordantes del Código Civil).
5.-
Intereses: Las sumas de condena devengarán intereses compensatorios desde el
13 de marzo de 2.012 hasta la fecha del efectivo pago (artículos 622 del Código
Civil, 767 del Nuevo Código Civil y Comercial y 10 del Decreto 941/91).
Acatando
la doctrina legal impuesta por el Superior Tribunal Provincial (causas L.
108.164, sent. del 13/11/13 en autos "Abraham" y L. 113.328, sent.
del 23/4/14 en autos "M., O.E."), dejando a salvo la opinión del
suscripto ya explicitada en pronunciamientos anteriores (en cuanto a la
facultad de los jueces de grado de fijar la tasa de interés, la
constitucionalidad de la Ley
14.399 y la insuficiencia de la tasa de interés pasiva) y con el único
propósito de no dilatar aún más la satisfacción de los créditos alimentarios
del actor que importaría la interposición de un recurso extraordinario que
tardaría años en resolverse, propongo que la tasa de interés a aplicar sobre
las sumas de condena sea la
Tasa Pasiva que fija el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en sus depósitos a plazo fijo a treinta (30) días.
Ahora
bien, tal como informa la página web de la Excma. Suprema
Corte de Justicia Provincial
(http://www.scba.gov.ar/servicios/ContieneMontos.asp) la tasa pasiva para los
depósitos a plazo fijo a treinta (30) días no es una sola sino dos, cuyos
importes difieren sustancialmente entre sí. Atento a ello, tratándose el caso
de autos de una deuda de créditos de naturaleza alimentaria cuyo acreedor es un
"sujeto de preferente tutela constitucional" (conf. C.S.J.N. en
causa A. 2652. XXXVIII - "Aquino,
Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/Accidente ley 9688", sent. de
fecha 21 de septiembre de 2004, entre
otras), creo conveniente aplicar la superior de ellas que es la que se
identifica en la página web citada como de "Plazo fijo digital a 30
días". Cabe agregar que este criterio ha sido convalidado por el Máximo
Tribunal Provincial en la causas L. 118.615 "Zocaro...", sent. del
11/3/15 y B. 62.488 "Ubertalli...", sent. del 18/5/16.
Asimismo,
para el eventual caso en que las condenadas no cumpliesen con las obligaciones
impuestas por el presente fallo, el capital de condena devengará, desde la
fecha del incumplimiento y hasta el efectivo pago, intereses sancionatorios que
se acumularán a los compensatorios y se calcularán en una vez y media la tasa
que percibe el Banco de la
Provincia de Buenos Aires para las operaciones de descuento
(artículos 622 último párrafo del Código Civil, 767 del Nuevo Código Civil y
Comercial, 34 incisos d) y e) y 37 del C.P.C. y C.; S.C.B.A. sentencia del
7/5/2005 en causa L. 80.710 “RODRIGUEZ Jorge Daniel c/CELULOSA ARGENTINA S.A.
s/Daños y perjuicios”).
6.-
Costas: Las costas del juicio originadas por la intervención de la parte
actora y peritos deben imponerse a las demandadas en la proporción en que cada
una resulta condenada y las originadas por la intervención de éstas últimas, en
el orden causado (artículos 19 y 20 Ley 11.653).
Así voto.
A la misma
cuestión planteada los Señores Jueces Doctores Campanari y Vodeb, por los
mismos fundamentos, adhieren.
A LA SEGUNDA CUESTION
PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASQUERO, DIJO: Atento la forma en que
ha sido resuelta la cuestión que antecede, corresponde: 1°) Declarar la
inconstitucionalidad del artículo 39 inciso 1°) de la Ley 24.557, así como de las
demás normas de esa ley que pudieran limitar el derecho del actor para promover
ésta acción con sustento legal en la ley común (artículos 14 bis, 16, 17, 18,
19, 31, 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración
Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos;
Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y
de los artículos 15 y 18 del Decreto 334/96 por constituir los mismos un exceso
reglamentario que vulnera el principio de supremacía constitucional y jerarquía
normativa (artículos 31 y 99 inciso 2 de la Constitución Nacional);
2º) Hacer lugar a la demanda promovida por Cristian Marcelo MAGUNA
contra Rosana Graciela KACHUK y PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO
S.A., en cuanto pretende el cobro de indemnización de daños y perjuicios por
incapacidad derivada de la amputación del dedo mayor de su mano derecha a nivel
de la interfalángica distal y amputación de su dedo índice de la misma mano a
nivel de la interfalángica proximal y una Reacción Vivencial Anormal Neurótica
con manifestación depresiva que supera el grado III y no alcanza el grado IV,
que le provocan en conjunto una incapacidad física y psíquica parcial y
permanente del CINCUENTA Y DOS CON
OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (52,85%) de la total, como secuelas del accidente de
trabajo que sufriera el 13 de marzo de 2.012 y, consecuentemente, condenar a la
codemandada PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. a abonar al
actor dentro de los diez (10) días y mediante depósito en el Banco de la Provincia de Buenos
Aires Sucursal Quilmes, en cuenta a nombre de éstos autos y a la orden del
Tribunal, la suma de PESOS TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA
Y TRES CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($ 385.883,92) en concepto de prestación
dineraria por incapacidad parcial y permanente (artículo 14 de la Ley 24.557) y en forma
solidaria a las accionadas PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. y
Rosana Graciela KACHUK la suma de PESOS UN MILLON CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 1.198.895,56) que
resulta ser la diferencia no cubierta por la ley especial e indispensable para
alcanzar la reparación integral del daño causado (artículos 512, 902, 904,
1.067, 1.068, 1.069, 1.074, 1.078, 1.083, 1.109, 1.113, 1.198 y concordantes
del Código Civil; 1, 4 y 31 Ley 24.557; 18 a 21 del Decreto 170/96; Decreto Ley
19.587/73, Ley Provincial 7.229 y sus Decretos Reglamentarios); 3º) Las
sumas de condena devengarán intereses en la forma establecida en el punto 6.-
de la cuestión precedente (artículos 622 del Código Civil, 767 del Nuevo Código
Civil y Comercial; 34 incisos d) y e) y 37 del C.P.C. y C. y S.C.B.A. en causas
L. 118.615 "Zocaro...", sent. del 11/3/15 y B. 62.488
"Ubertalli...", sent. del 18/5/16 y L. 80.710 "RODRIGUEZ
...", sent. del 7/5/05); 4°) Imponer las costas del juicio
originadas por la intervención de la parte actora y peritos a las demandadas en
la proporción en que cada una resulta obligada y las originadas por la
intervención de éstas últimas, en el orden causado (artículos 19 y 20 Ley
11.653).
Así voto.
A la misma
cuestión los Señores Jueces Doctores Campanari y Vodeb, por los mismos
fundamentos, adhieren.
Con lo que
terminó el Acuerdo firmando los Señores Jueces por ante mí que doy fe.
MAXIMO ALBERTO CAMPANARI
Juez
HORACIO ANDRES CASQUERO MARCELA SILVIA VODEB
Juez Juez
FEDERICO A. WILCZEK
Secretario
SENTENCIA
Quilmes,
12 de julio de 2.016.-
AUTOS
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Lo decidido en el Acuerdo que antecede y
los fundamentos que lo sustentan, el Tribunal RESUELVE: 1°)
Declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 inciso 1°) de la Ley 24.557, así como de las
demás normas de esa ley que pudieran limitar el derecho del actor para promover
ésta acción con sustento legal en la ley común (artículos 14 bis, 16, 17, 18,
19, 31, 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración
Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos;
Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y
de los artículos 15 y 18 del Decreto 334/96 por constituir los mismos un exceso
reglamentario que vulnera el principio de supremacía constitucional y jerarquía
normativa (artículos 31 y 99 inciso 2 de la Constitución Nacional);
2º) Hacer lugar a la demanda promovida por Cristian Marcelo MAGUNA
contra Rosana Graciela KACHUK y PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO
S.A., en cuanto pretende el cobro de indemnización de daños y perjuicios por
incapacidad derivada de la amputación del dedo mayor de su mano derecha a nivel
de la interfalángica distal y amputación de su dedo índice de la misma mano a
nivel de la interfalángica proximal y una Reacción Vivencial Anormal Neurótica
con manifestación depresiva que supera el grado III y no alcanza el grado IV,
que le provocan en conjunto una incapacidad física y psíquica parcial y
permanente del CINCUENTA Y DOS CON
OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (52,85%) de la total, como secuelas del accidente de
trabajo que sufriera el 13 de marzo de 2.012 y, consecuentemente, condenar a la
codemandada PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. a abonar al
actor dentro de los diez (10) días y mediante depósito en el Banco de la Provincia de Buenos
Aires Sucursal Quilmes, en cuenta a nombre de éstos autos y a la orden del
Tribunal, la suma de PESOS TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA
Y TRES CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($ 385.883,92) en concepto de prestación
dineraria por incapacidad parcial y permanente (artículo 14 de la Ley 24.557) y en forma
solidaria a las accionadas PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. y
Rosana Graciela KACHUK la suma de PESOS UN MILLON CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 1.198.895,56) que
resulta ser la diferencia no cubierta por la ley especial e indispensable para
alcanzar la reparación integral del daño causado (artículos 512, 902, 904, 1.067,
1.068, 1.069, 1.074, 1.078, 1.083, 1.109, 1.113, 1.198 y concordantes del
Código Civil; 1, 4 y 31 Ley 24.557; 18 a 21 del Decreto 170/96; Decreto Ley
19.587/73, Ley Provincial 7.229 y sus Decretos Reglamentarios); 3º) Las
sumas de condena devengarán intereses en la forma establecida en el punto 6.-
de la cuestión precedente (artículos 622 del Código Civil, 767 del Nuevo Código
Civil y Comercial; 34 incisos d) y e) y 37 del C.P.C. y C. y S.C.B.A. en causas
L. 118.615 "Zocaro...", sent. del 11/3/15 y B. 62.488
"Ubertalli...", sent. del 18/5/16 y L. 80.710 "RODRIGUEZ
...", sent. del 7/5/05); 4°) Imponer las costas del juicio
originadas por la intervención de la parte actora y peritos a las demandadas en
la proporción en que cada una resulta obligada y las originadas por la
intervención de éstas últimas, en el orden causado (artículos 19 y 20 Ley
11.653). La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se
efectuará una vez que se practique por Secretaría liquidación de las sumas de
condena (artículo 51 del Decreto Ley 8.904/77). Regístrese. Notifíquese.
MAXIMO ALBERTO CAMPANARI
Juez
HORACIO ANDRES CASQUERO MARCELA SILVIA VODEB
Juez Juez
FEDERICO A. WILCZEK
Secretario
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