Titularidad del derecho de
huelga.
Comentario al caso CS RECURSO
DE HECHO Orellano, Francisco Daniel c/
Correo Oficial de la República Argentina S.A.
s/ juicio sumarísimo, 07.06.2016
Rodolfo Capón Filas, 08.06.2016
Rodolfo Capón Filas, 08.06.2016
“Vivimos en la situación presente: más aun,
nosotros mismos ‘somos esa situación’. Tendemos, por ello, a considerar lo que
ahora existe como algo que tiene que ser así, en justicia y razón. En
consecuencia, toda crítica de fondo aparece como algo fantasioso.
Si queremos romper el yugo de
esta costumbre, debemos dejarnos sacudir y llegar al asombro, que produce la
experiencia viva de la verdad.
Hace falta ánimo para querer
ver porque la costumbre no sólo es cómoda sino que da seguridad. Liberarse de
ella nos sitúa en campo abierto, elimina apoyos, despierta la oposición a
realidades en las que fundamentalmente nada se puede cambiar. La existencia se
vuelve más difícil pero con ello se abre un camino hacia la auténtico”.
GUARDINI, Romano, La existencia del cristiano, BAC, Madrid, 1997, pág. 193.
Artículo 8
1. Los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona
a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a
los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al
ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en
una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden
público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;
b) El derecho de los
sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a
fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos
a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la
ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la
seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y
libertades ajenos;
d) El derecho de huelga,
ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
Pacto Internacional de
derechos económicos, sociales y culturales
Introducción
1 Algunos empleadores han desatado en la OIT un debate político,
disfrazado de académico, respecto a si el derecho de huelga ha sido reconocido
como integrando la libertad sindical. Así planteado, es un debate estéril
porque los niños siempre nacieron, con o sin comadrona, partera, ginecóloga: el
Derecho del Trabajo nació porque la huelga lo generó. Todo lo demás, las largas
discusiones, son meros juegos de abalorios para que los “expertos” viajen a
monologar y se hospeden a costa de los contribuyentes, contemplando desde los
ventanales de los hoteles de alto nivel cómo los trabajadores avanzan por las
calles con las banderas al viento.
Por su parte, tanto el Comité de Libertad
Sindical como la Comisión de Expertos dan por sobre-entendida la inclusión del
derecho de huelga en la libertad sindical a tal punto que la valiosa doctrina
sobre la huelga en los servicios esenciales parte de aquélla como derecho.
La Conferencia Internacional del Trabajo
marca pautas para la política de la OIT: en esa línea, la Resolución sobre la
abolición de la legislación antisindical en los Estados Miembros (1957) insta a
la adopción de una “legislación que asegure el ejercicio efectivo y sin
restricción alguna de los derechos sindicales por parte de los trabajadores,
con inclusión del derecho de huelga” y la Resolución sobre los derechos
sindicales y su relación con las libertades civiles (1970) invitó al Consejo de
Administración a que encomendara al Director General una serie de iniciativas
“con miras a considerar nuevas medidas destinadas a lograr el respeto pleno y
universal de los derechos sindicales en su sentido más amplio”, consagrando
atención particular, entre otros, al “derecho de huelga”.
En el Convenio 105 sobre la abolición del
trabajo forzoso, se prohíbe hacer uso del trabajo forzoso u obligatorio “como
castigo por haber participado en huelgas” (apartado d] del artículo 1); y la
Recomendación 92 sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, tras
mencionar las huelgas en los párrafos 4 y 6, dice en el párrafo 7 que ninguna
de sus disposiciones “podrá interpretarse en modo alguno en menoscabo del
derecho de huelga”. Por su parte, la Comisión de Aplicación de Normas de la
Conferencia Internacional del Trabajo ha apreciado en su seno un amplio
consenso en relación con el principio del derecho de huelga; no obstante, los
puntos de vista del Grupo de los Trabajadores, del Grupo de los Empleadores y
de los miembros gubernamentales no son coincidentes. El Grupo de los
Trabajadores apoya totalmente el enfoque de la Comisión de Expertos sobre el
derecho de huelga y lo considera como un corolario indisociable del derecho de
asociación sindical protegido por el Convenio núm. 87 y por los principios
enunciados en la Constitución de la OIT. El Grupo de los Empleadores ha
estimado que el derecho a llevar a cabo acciones directas -para los
trabajadores el derecho de huelga y para los empleadores el derecho al cierre
patronal- podría posiblemente reconocerse como parte integrante del derecho
internacional consuetudinario y en tales circunstancias debería rechazarse la
prohibición completa de ese derecho o que sea autorizado sólo bajo determinadas
condiciones.
No obstante, el Grupo de los Empleadores ha
subrayado que los Convenios núms. 87 y 98 no contienen disposiciones
específicas sobre el derecho de huelga y, por ello, no acepta que la Comisión
de Expertos deduzca del texto de tales convenios un derecho global, preciso y
detallado, absoluto e ilimitado. Las posturas de los miembros gubernamentales
sobre la huelga se pusieron de manifiesto en la Comisión de Aplicación de
Normas, durante la discusión del Estudio general de la Comisión de Expertos
sobre la libertad sindical y la negociación colectiva, en 1994: varios de ellos
se mostraron de acuerdo en general con la posición de este órgano; otros
expresaron algunas dudas sobre ciertas consideraciones del documento o
señalaron los problemas que se planteaban, sobre todo en relación con la
función pública; la mayoría de los miembros gubernamentales no hizo
comentarios.
Estos detalles enmarcan el estudio: se
trata de analizar y valorar el corte de energía como un derecho global y no
considerarlo una enfermedad o una crisis del sistema.
No es posible dudar del sentido jurídico
del corte de energía micro-social manifestado en las medidas de acción directa
de los trabajadores y en el cierre patronal: utilizados dentro del orden
público, son valiosos y deben ser respetados. De ahí que las conductas ya
mencionadas de ciertos empleadores en la OIT y la posible criminalización de la
protesta social argentina usando el “garrote vil” de la ley antiterrorista
26.734 carecen de sentido.
Normas parecidas a ésta ya se aplicaron en
el país, lo que muestra como los “progre” buscan el futuro en el pasado:
+ La leva del gauchaje para las fronteras, decidida
por los jueces de paz (por eso, el consejo del Viejo Vizcacha: “hacete amigo
del juez, no le des de qué quejarse”)
+ La ley de residencia 4144 (1902) que depositó los
anarquistas en Montevideo, de quienes procede luego uno de los pocos
movimientos sindicales latinoamericanos independientes, el PIT-CNT
+ Las utilizadas para reprimir huelgas entre el 1946 y
el 1951
+ Las sancionadas durante la Revolución Libertadora
+ Las elaboradas durante el Proceso de Reorganización
Nacional
Pese a todas ellas, la huelga siguió viva y
su realidad muestra, una vez más, la razón de Pierre CORNEILLE, quien en Le
Menteur (1664) afirmara: “los muertos que vos matasteis, gozan de buena salud”.
I.Gremio
y Sindicato
2. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia española, gremio es el “Conjunto de personas que tienen un
mismo ejercicio, profesión o estado social”. Y sindicato la “ Asociación de trabajadores para la defensa y
promoción de sus intereses”
Como se aprecia, son dos realidades
distintas. Una(gremio) socio-real, otra (sindicato) socio-formal. De acuerdo a
la más elemental lógica, sinonimiar ambas es imposible. Es por eso, que el
art.14 bis CN distingue ambas.
La Teoría Sistémica (Capón Filas, Rodolfo, Tratado de Derecho del Trabajo Platense,
2015, cap.I) ubica el conflicto en su onticidad: es una
manifestación del devenir humano, tan natural a la
Especie en esta etapa de la
evolución, como la búsqueda de alimento o la
competencia generacional. Estudia el conflicto laboral desde sus actores.
Analiza su raíz, procurando solucionar la causa yno meramente paliar sus
efectos.
En los países periféricos sometidos al ajuste, la vida
es cada día más difícil por la contaminación ambiental, el costo de los
servicios, la impunidad gubernamental, la ausencia de participación: tales
motivos, unidos o separados, generan la protesta como mecanismo psicológico,
que irá en aumento, salvo que se erradique su causa: la injusticia estructural.
Siendo así, el conflicto laboral busca un orden social justo en el que se
cumplan los derechos y se logren cada vez mejor los intereses.
3. Negar el trabajo o prestarlo en condiciones distintas ha sido desde
siempre un mecanismo utilizado por los trabajadores para expresar su
descontento con la situación laboral. Excavaciones en el antiguo Egipto han
demostrado la existencia de conflictos laborales programados para protestar y
lograr mejores condiciones de trabajo y de vida, re-afirmando la historia
bíblica del pueblo judío que, con Moisés a la cabeza, se auto-impuso el exilio
antes de seguir sometido.
El abandono de Roma por los plebeyos y su asentamiento
en el monte Aventino dejó a la ciudad sin recursos humanos para la producción.
Su retorno fue posible luego de una ardua negociación, que produjo, entre otras
consecuencias, la Ley de las XII Tablas, la institución de los tribunos, la
nupcialidad entre patricios y plebeyos.
4.Las primeras huelgas no fueron decididas por asociación alguna sino
resultaron de la eclosión social. Sus manifestaciones sistemáticas comienzan a
mitad del siglo XIX.
Desde su penalización como delito hasta su
reconocimiento constitucional, la clase trabajadora recorrió un largo camino.
La primera Constitución del mundo en reconocer la huelga como derecho fue la
mexicana (1917), consecuencia de la revuelta campesina bajo los estandartes de
la virgen de Guadalupe, hija del pueblo originario en la tierra conquistada por
España.
La lucha del movimiento polaco Solidaridad se
desarrolló fuera de los canales
sindicales, recibiendo como respuesta la ilegalidad y
la represión.
El muro de Berlín fue derribado por hombres concretos,
sin acompañamiento de banderas al viento. Del mismo modo, ¿puede un régimen
político resistir la presencia de mujeres, hombres, adolescentes, jóvenes,
niños, encendiendo velas en silencio ante la estatua de San Wenceslao, rey de
Bohemia, en el principal centro de Praga?
Obviamente, no.
5.Las jornadas argentinas de octubre 1945 indican el pueblo en la
calle antes que la decisión sindical al respecto. La CGT solamente llamó a la
huelga general cuando los trabajadores ya estaban en la calle: incluso, la
decisión no fue tomada por unanimidad sino por mayoría. “Nosotros adoptamos la
resolución de declarar la huelga general respondiendo al clamor de la calle, en
la que se encuentran millones de trabajadores de todo el país”, afirmó Pontieri
en la reunión de la Comisión administrativa de la CGT. (Sobre el 17 de octubre
puede consultarse, entre otros, MATSUSHITA, Hiroschi,Movimiento obrero argentino [1930- 1945]. Sus proyecciones en los
orígenes del
peronismo, Siglo XX, Bs. As., 1983, pág. 290).
6.Los paros realizados por los gremios de la carne, municipales,
bancarios, de seguros, gráficos y ferroviarios entre 1946 y 1951 fueron
declarados ilegales y reprimidos, pero
“eso es otra historia” como afirman algunos ideólogos.
III. Sentido de
la huelga
7.Las medidas de acción directa, entre ellas la huelga, incluso con
ocupación de establecimiento, deben analizarse en el marco del ajuste
permanente impuesto dentro de la globalización de la economía.
Dichas medidas cobran actualidad ya que los trabajadores no recurren
a medidas de fuerza para obtener una mejora en sus condiciones y medio ambiente
de trabajo, en los típicos conflictos de intereses, sino para que los
empleadores cumplan lo estipulado en el orden público, les abonen la
remuneración o no cierren la fuente de trabajo. Si bien las legítimas medidas
de acción sindical utilizadas por los trabajadores como medio de presión hacia
los empleadores y el Estado se vienen realizando desde la existencia misma del
sindicato (esto es, desde fines del siglo XIX existiendo preeminencia de unas
sobre otras en distintas épocas, y respondiendo al marco social donde se
desarrolla el conflicto), puede observarse que en la era de la globalización y
del ajuste salvaje, la ocupación de los
establecimientos y los cortes de ruta han sido una constante en las protestas
de los trabajadores y de vastos sectores de nuestra
sociedad.
Ante la pérdida de poder sindical, lo que ha dado como
resultado la negociación colectiva perjudicial, las medidas de fuerza que
antaño se utilizaban para conseguir alguna conquista como una mejora de las
condiciones y medio ambiente de trabajo o un incremento en la remuneración, la
mayoría de las veces decididas por el sindicatocomo parte de una estrategia que
apuntaba a mejorar la distribución del ingreso, en la actualidad son para
defender la fuente de trabajo y para que se abonen salarios
adeudados. Típica estrategia de supervivencia (si se
le puede llamar de esta forma atento que forman parte de una reacción natural
del ser humano de defender lo único que tiene, su empleo) que se contrapone con
la expresada precedentemente.
8.Dejando de lado los libros de texto y des-oyendo el discurso
“oficial”, es posible sostener que la protesta se manifiesta sectorialmente.
Aunque un solo trabajador adhiera a la medida, o la decida por su cuenta, el
sector como tal se encuentra en situación conflictiva y no los trabajadores
individual o pluri-individualmente. Es la posibilidad de que un trabajador
ejerza la medida de acción directa aunque sea el único que trabaja en una micro
empresa.
Dicho protestante actúa como ciudadano-trabajador, que
defiende su derecho o presiona por sus pretensiones, no como mero ciudadano. El
sector se expresa a través suyo. Esta posibilidad es resistida por todos los
doctrinarios, quienes no advierten que en numerosas empresas actúa un solo
trabajador, a quien se le impediría ejercer el derecho de huelga. La medida
surge de la decisión de los trabajadores, sin depender de una entidad
que los represente o aglutine. Aquéllos son sujetos y
actores de la protesta. El
sindicato podrá decidir la huelga pero quienes la
concretan son los trabajadores.
.
9. Las medidas de acción directa son realizadas por los trabajadores,
quienes
pueden ser apoyados o no por las asociaciones
sindicales. La conducta descripta los constituye en auténticos sujetos del
conflicto.
En algunas circunstancias concretas las asociaciones
sindicales deciden las medidas de fuerza, contando, obviamente, con el
seguimiento de los trabajadores.
Se tienen, así, dos titulares de la medida: los
trabajadores, las asociaciones sindicales.
En ambas situaciones, los trabajadores son sujetos
activos de la medida: en la primera se comportan como protagonistas del
conflicto espontáneo, organizado y conducido por ellos mismos; en la segunda,
actúan como actores imprescindibles en el conflicto sindical. Organizado y
conducido por la asociación, el conflicto se concreta en la conducta de los
trabajadores.
Respondiendo a la realidad, las diversas normas
describen como sujetos de la
protesta tanto los trabajadores como las asociaciones
sindicales. La norma
constitucional ubica el derecho de huelga y sus
sujetos en el marco protector del proyecto social, por lo cual aquél es un
instrumento para la justicia social en las relaciones laborales y en la
sociedad civil.
Respecto de los sujetos del derecho, la utilización
constitucional del vocablo gremios, separado de organización sindical libre y
democrática, revela que el derecho de huelga corresponde a los trabajadores. El
reduccionismo de gremio a asociación sindical carece de lógica al no distinguir
ambos términos.
La ley 23.551 (RS) art. 16, inc. i) deriva al estatuto
de las entidades sindicales
establecer el modo de realizar las medidas de fuerza
sindicales. No refiere a las
decididas y realizadas por los trabajadores al margen
de aquéllas.
Los convenios colectivos que regulan el tema pueden
concentrarse en las
asociaciones como sujetos, pero sin alterar el derecho
de los trabajadores a actuar por sí. La cláusula convencional que negase tal
posibilidad será nula (RCT art. 7) y violatoria del art. 14 bis CN.
10. La doctrina tradicional considera la asociación sindical como
único sujeto de la medida y des-califica cualquier movimiento realizado fuera
de aquélla.
Esta posición:
+ Conlleva la necesidad de afiliación a una entidad si
los trabajadores quieren
expresar su protesta, con lo cual la violación de la
libertad sindical es manifiesta
+ Favorece el silencio de los actores sociales porque
difícilmente las asociaciones cooptadas
decidan medidas de fuerza
+ Abre a los trabajadores resistentes al ajuste o a la
in-justicia estructural, el camino del dolor o de la represión
+ Fundamenta sentencias judiciales que no pueden
sostenerse seriamente a la luz de los Derechos Humanos y ante la Constitución.
IV. Dis-valiosidad de “Orellano”
11.Al cerrar la titularidad del derecho
de huelga a los sindicatos con personería gremial y a los simplemente
inscriptos, trata a los trabajadores como “esclavos” de las entidades ya que,
para ejercer el derecho de huelga, deberán estar afiliados a las mismas.
Según la Fundación Geo y el Banco Mundial,
en Base al Censo 2012, muestra los siguientes datos de Argentina:
Población Total: 39.778.500
Población Total en edad de Trabajar (de 16 a 65 años):
25.458,240
Población Económicamente Activa: 18.650.941
La Encuesta de Indicadores Laborales (EIL),
del Ministerio de Trabajo de la Nación, estudia la sindicalización en empresas
que empleen más de 10 trabajadores, restringiendo el campo a los trabajadores
registrados, con lo cual la tasa aumenta porque el Universo disminuye.
12.Las deficiencias del relato oficial surgen de los siguientes datos:
Parcialidad del
universo
No toma en cuenta a los trabajadores rurales
(2.400.000, según el Censo de 2012) ni al personal de casas particulares
(1.000.000, de acuerdo a la CTA). Además, los informes refieren solamente a
parte del país (pp): Gran Buenos Aires, Gran Córdoba, Gran Rosario, Gran
Mendoza, Gran Tucumán, Gran Resistencia, Gran Santa Fe y Gran Paraná, no
tomando en cuenta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los Parques Industriales
diseminados por el país entero y el resto del territorio nacional, incluidas
las Islas Malvinas. Es decir: toman en cuenta apenas el 40% del mismo, ubicando
a las restantes localidades y provincias en una verdadera zona de exclusión.
De ahí que estos datos no sean reales y deban ser
asumidos cum grano salis ya que reflejan la parte de realidad que a la
Administración le interesa, en una politización que obscurece la seria tarea
científica de la EIL.
Engaño oculto
Basta comparar las concepciones para darse cuenta del
engaño oculto con el que la Administración se maneja:
Teoría sistémica: U = tr + tc + tdi + pe
Teoría del EIL: U = tr + pp
Tasa de
sindicalización
De acuerdo a estos estudios restringidos, al
14.05.2013 la tasa media es del 37%, que es menor si se considera todo el
Universo y no solamente una parte. De acuerdo a datos del Ministerio de Trabajo
de la Nación, el empleo clandestino, eufemísticamente llamado no registrado,
era del 34,60% en el último trimestre de 2012.
Siendo así, el 37% se calcula sobre el 65,40% del
Universo (100,00-34,60) que se reduce, aun más, si se tiene en cuenta que no se
realiza sobre el 100% del país.
De todo esto cabe concluir que la real tasa de
sindicalización no supera el 24,19 % del Universo, de acuerdo al siguiente
cálculo:
65,40 = 37,00%
100,00 = 24,19%
65,40 x 37: 100 = 24,19%
Si a esto se añade que el cálculo se efectúa no sobre
el 100% de las empresas sino apenas sobre un 40% ya que quedan afuera las que
empleen menos de 10 trabajadores y las ubicadas en la zona de exclusión, la
tasa real es cercana al 09,67% (24,19 x 40: 100), inferior a la de Sudamérica.A
este dato, de por sí alarmante, se debe añadir otro, tal vez más grave: la tasa
no aumenta, salvo en la dictadura militar, en la que, como consecuencia del
decreto 385/77, ascendió casi al 80% (Capón Filas, Rodolfo, Derecho Laboral, Platense, 1979,pág.183).
Aquella norma obligaba a los empleadores a preguntarles si estaban o no
afiliados, de tal modo que, si no lo eran, no cargaran con las cuotas
sindicales. Si bien es probable que la Administración pretendiera que los
sindicatos menguaran, sucedió lo imprevisto, como un cisne negro (término que
designa a lo altamente improbable) (Taleb, Nassim Nicolás) la tasa aumentó, tal
vez porque ante el horror desatado, el sindicato era el único refugio al
alcance de los trabajadores.
12. Como se aprecia, la
sentencia deja afuera del derecho
de huelga a la inmensa mayoría de los trabajadores, a quienes esclaviza por
ponerlos a disposición de los sindicatos. Si a este dato se añade que la
sentencia se aparta obstensiblemente de la Declaración de Jueces firmada en el Vaticano sobre la esclavitud
moderna, las palabras sobran.
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