5) Carlos Santiago Kirchner.
En
primer término, cabe señalar que Carlos Santiago
Kirchner ejerció el cargo de subsecretario de
Coordinación de Obra Pública Federal desde el 28 de julio de 2005 hasta el 9 de
diciembre de 2015, fecha en la cual finalizó el mandato de Cristina Fernández.
Su designación, conferida mediante el decreto PEN nro. 913/05, de fecha 28/7/05
obrante a fs. 62 del Anexo A, se materializó a solo un día de que su primo, el
ex presidente Néstor Carlos Kirchner, creara la mentada subsecretaría. Debe
reconocerse que hasta ese momento no existía en el ámbito del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, ese organismo.
La
norma constitutiva de la subsecretaría
de
Coordinación de Obra Pública Federal fue el Decreto
PEN nro. 907/05, mediante el cual se estableció su pertenencia a la órbita de
la Secretaría de Obras Públicas de dicha cartera ministerial y se determinaron
los objetivos que perseguía su creación. La delimitación normativa de las
tareas que competían al titular de esa repartición adquiere vital importancia
cuando se tiene en cuenta que, como funcionario público, los quince puntos
descriptos en la planilla anexa al art. 2°del decreto en cuestión constituían
para él un deber ineludible en el ejercicio de su cargo.
El
incumplimiento de aquéllos constituye una de las aristas más importantes de la
imputación que se le dirige y, en razón de ello, habré de ponderar cuáles
fueron sus argumentos defensivos con relación a ese punto. Así, debo recordar
que el decreto 907/2005 fue claro al sindicar que debía intervenir con las
distintas dependencias de la Secretaría de Obras Públicas de la Nación, en lo
que respecta a la propuesta, elaboración, ejecución, marco regulatorio, y
proyectos de programas a realizar en materia de obras viales, como así también
de las que surgirían de los descentralizados, a nivel internacional, nacional,
regional, provincial, y municipal.
También se le
asignó intervención en la aprobación y control del efectivo cumplimiento de los
proyectos, programas, planificación territorial de la inversión pública, planes
y acciones que llevasen adelante las diferentes áreas de la Secretaría de Obras
Públicas y los descentralizados en las obras públicas; y se le atribuyó el
control del Registro Nacional de Constructores y de firmas Consultoras de Obras
Públicas.
Ahora bien,
de la lectura de estos objetivos, se arriba a la conclusión que su ámbito de
injerencia era muy amplio y se encontraba en un nivel superior al de las demás
subsecretarías. Esta afirmación también fue señalada por los subsecretarios de
Obras Públicas Hugo Manuel Rodríguez y Raúl Víctor Rodríguez.
Sin embargo,
el aludido Kirchner expuso en su descargo que su actividad se había
circunscripto a la realización de obras de carácter municipal.
A la luz de
las disposiciones citadas, sus argumentos me permiten presumir que fue nombrado
para ocupar un cargo público al que se le atribuyeron amplias competencias en
materia de obras públicas, de modo tal que estas fueran excluidas del ámbito de
actuación de otros funcionarios para que, en la práctica, omitiera
deliberadamente llevarlas a cabo. Esta circunstancia, fue reconocida por el
propio Kirchner cuando asumió que solo se había dedicado a la realización de
obras municipales.
La omisión
descripta adquiere vital importancia cuando se pondera con la totalidad de los
actos que fueron ampliamente descriptos ya en acápites anteriores, en los que
intervinieron funcionarios de distintos niveles administrativos del Estado y
empresarios dedicados a la construcción.
Fundamentalmente,
si se tiene en cuenta que las personas involucradas actuaron coordinadamente, en forma
funcional, conforme a un plan
delictivo elaborado en los albores del primer gobierno de Néstor Kirchner, pero
sostenido en el tiempo, porque no puede soslayarse que Cristina Fernández
decidió mantenerlo en su cargo al iniciar su mandato, mediante el Decreto PEN
nro. 23/07, de fecha 10/12/07.
En
definitiva, las pruebas colectadas en autos exhiben que, en realidad, el
nombramiento de Carlos Santiago Kirchner respondió pura y exclusivamente al
propósito de lograr concentrar la obra pública vial en la provincia de Santa
Cruz, en detrimento de las demás provincias, y luego contratar para su
ejecución a Lázaro Báez. De esta
manera, su intervención estuvo orientada desde un principio al fin espurio de
permitir desde su rol que la distribución geográfica de las obras se guiara
hacia esa provincia, que la DNV recibiera millonarios fondos estatales, que
delegara sus facultades en la agencia de Vialidad Provincial de Santa Cruz, que
permitiera el trámite de procesos irregulares de contratación y de pago hacia
las empresas de Lázaro Antonio Báez, y finalmente, que se perjudicara el Estado
nacional por los incumplimientos en que incurrió el conglomerado del nombrado.
Ello, en
tanto se le otorgaron facultades muy amplias vinculadas a la programación de
las obras viales con las dependencias de la Secretaría de Obras Públicas y los
entes descentralizados y al control de que éstos se lleven a cabo, lo que
efectivamente incumplió dado que, tal como ya fue valorado, la provincia de
Santa Cruz resultó la más beneficiada en el otorgamiento de obra pública vial.
En este
sentido, el análisis que se está realizando no puede obviar las disposiciones
que precedieron a la parte resolutoria del decreto nro. 907/2005, por cuanto de
allí surge que uno de los objetivos del gobierno cuya titularidad ejercía en
aquel entonces el primo del imputado, Néstor Carlos Kirchner, era revertir los
desequilibrios territoriales a través de una política de desarrollo y
ordenamiento territorial según las características particulares del territorio
nacional, la distribución de la población, y las necesidades reales de la
economía y las poblaciones locales.
En razón de
aquel fin, se consideró que era necesario que el Estado actuara como
articulador estratégico de los diferentes niveles de organización territorial y
productiva, rol que ocuparía la subsecretaría que quedó a cargo de Carlos
Santiago Kirchner, para coordinar la obra pública en el territorio nacional de
conformidad con los objetivos trazados por el Gobierno Nacional, en atención a
las características propias de cada región.
Así, se
advierte que aquél fue sancionado al único efecto de ubicar al imputado en la
estructura creada para cumplir los fines de la asociación ya descripta.
Dicha
afirmación adquiere mayor fuerza al corroborarse que el imputado Abel Claudio
Fatala, quien trabajó con él durante siete años, afirmó que la subsecretaría de
Coordinación de Obra Pública Federal contaba solo con tres o cuatro empleados;
y de los dichos del propio Kirchner, se desprende que su estructura se componía
de seis personas.
De la
consideración que antecede, cabe preguntarse con qué fines fue creada esa
subsecretaría si no se la dotó de una conformación funcional apropiada a pesar
de que se le asignaron amplias facultades.
Sin
perjuicio de todo lo expuesto, también tengo en cuenta que a la hora de prestar
declaración indagatoria Hugo Manuel Rodríguez señaló que en las oportunidades
en que había querido entrometerse en las cuestiones vinculadas con la DNV, José
Francisco López le indicó vehementemente que los temas relacionados con esa
dirección eran competencia de Carlos Santiago Kirchner, cuya subsecretaría
tenía control sobre todas las demás.
Por otra
parte, Kirchner manifestó que las funciones que le habían sido asignadas
concurrían con la ya otorgadas a la Secretaría de Obras Públicas y que, en caso
de solapamiento, entendía que por el principio de jerarquía, debía ejercerlas
el superior. Por el contrario, si la concurrencia de tareas se daba entre
pares, como la subsecretaría de Obras Públicas, debía intervenir el órgano
creado con anterioridad con lo cual su actuación quedaba desplazada.
Sobre
ello, no puedo sino resaltar que los argumentos
esgrimidos contrarían los principios que rigen la
gradación jerárquica de las fuentes del derecho. En efecto, Gordillo señala que
“la unidad del orden jurídico exige que
una misma situación no se encuentre reglada por normas contradictorias de igual
carácter imperativo” (“Introducción al Derecho Administrativo”; Agustín
Gordillo, pág. 13 y ss.), en función de lo cual explica que hay una serie de
estándares para solucionar los casos en que esto ocurre. Así, el doctrinario
precisa que en primer lugar existe una gradación en el tiempo, que establece
que, cuando se trata de normas iguales, la más nueva deroga a la anterior.
En el caso en
cuestión, vale aclarar que no se advierte que haya derogación de una norma
respecto de la otra porque las funciones atribuidas a la subsecretaría de
Coordinación de Obra Pública Federal no son idénticas a las de la Secretaría y
subsecretaría de Obras Públicas y, en consecuencia, no las desplazan.
Sin embargo,
la cita doctrinal que antecede viene a colación porque, al sancionarse el
decreto nro. 907/2003, se tuvieron en cuenta las disposiciones del decreto nro.
27/2003 para luego concluirse que era necesaria la creación de la subsecretaría
a cargo de Kirchner.
En razón de
lo expuesto, resultaría irrazonable afirmar que se otorgaron funciones a un
organismo que en realidad debían ejecutar otras dependencias, cuando su génesis
contempló la división de tareas ya existente.
Por lo demás,
tampoco resultan atendibles sus dichos en cuanto que el incumplimiento de las
funciones asignadas respondió a que no se dictó acto administrativo alguno que
dotase a la subsecretaría de Coordinación de Obra Pública Federal de una
estructura orgánica o a la poca cantidad de empleados que tuvo a su cargo.
Por el
contrario, esas circunstancias solo vienen a corroborar que efectivamente nunca
tuvo la intención de cumplir con el mandato que le correspondía como
funcionario público, puesto que tampoco exigió o formuló reclamos para que la
situación se revirtiera.
Prueba de ello es que, a pesar de que ya hacía dos
años que se desempeñaba en el cargo, en 2007 aceptó ser nombrado nuevamente en
la gestión de Cristina Fernández, bajo idénticas condiciones.
Por su parte,
no debe soslayarse la información aportada por la Unidad de Información
Financiera a fs. 4175/4178, en la que hizo saber que Carlos Santiago Kirchner
habría ocultado parte de su patrimonio, junto con la participación de su grupo
familiar primario (esposa e hijos), mediante la constitución de una sociedad
denominada “K- Sanc S.A.”, a la que habría dotado de activos por sumas
siderales (46 millones de pesos) –hecho por el cual se ordenó extraer
testimonios y remitirlos a la Cámara Nacional de Apelaciones de este Fuero
Federal para que desinsacule el juzgado que debía intervenir-., ello a la luz
de los hechos investigados en la presente causa.
Por todo lo
expuesto, en base a las valoraciones efectuadas he de tener por acreditada la
intervención de Carlos Santiago Kirchner en el hecho descripto en el acápite B)
2 e), con el grado de provisionalidad propia que esta etapa requiere.
6) Lázaro
Antonio Báez.
En cuanto a
las manifestaciones esgrimidas por Lázaro Antonio Báez al deponer en los
términos del art. 294 del CPPN habré de formular algunas consideraciones.
En primer
lugar, entiendo que su defensa se erige sobre planteos nulificantes, toda vez
que en el descargo presentado por escrito reiteró la nulidad a la convocatoria
oportunamente planteada y en la propia audiencia sus letrados requirieron igual
sanción procesal respecto del acto en sí mismo.
Dichos
planteos ya han sido contestados debidamente por vía incidental y las
resoluciones adoptadas fueron, en ambos casos, recurridas por la defensa
técnica de Báez. De igual forma también solicitó la producción de diversas
medidas de prueba, que en virtud de la delegación imperante en estos autos,
fueron notificadas a los representantes del Ministerio Público.
Ahora bien,
a esta altura, no puede soslayarse que Báez sostuvo que los hechos por los
cuales se había formado la presente causa resultaban ser absolutamente lícitos
y legítimos, que estaban permitidos por la ley, que cumplían con los requisitos
establecidos en ella y que superaban la totalidad de los contralores dispuestos
normativamente. Sin embargo -y como ya se ha expuesto en este pronunciamiento-
no se trata de analizar en forma aislada actos como la constitución de una
firma constructora y la posterior incorporación al grupo empresarial de
sociedades dedicadas al mismo rubro, la presentación a procesos de licitación
del Estado, la carencia de requisitos esenciales para ser seleccionado como
contratista para la realización de obras públicas, o el incumplimiento en los
términos por los cuales se había obligado contractualmente.
Por el
contrario, dichos actos, que ciertamente resultan lícitos en sí mismos, al ser
ponderados integralmente con una visión más amplia, abarcadora de toda la
maniobra en general y que contemple la gran cantidad de sujetos intervinientes
y la función específicamente asignada a cada uno de ellos, adquieren una
relevancia con ribetes delictivos que no puede ser ignorada. La conducta de
Báez, que será detalladamente descripta de seguido, exhibe por un lado el
aporte de un elemento fundamental: la estructura societaria puesta a
disposición para que, a través de procedimientos irregulares, recibiera
indebidamente sumas dinerarias del tesoro del Estado; y por el otro, su
designio orientado a que sus empresas funcionaran para tal fin. De esta manera,
su accionar garantizó que tuviera lugar un hecho complejo de corrupción, en el
cual el rol que cumplió resultó tan determinante como el de los funcionarios
involucrados.
Así, al
momento de analizar el aporte imprescindible que efectuó en el hecho, debo
ponderar las pruebas que se han incorporado al expediente y que evidencian su
participación en los términos señalados.
En este
sentido, habré de comenzar por recordar como lo vengo haciendo desde que inicié
las valoraciones que los primeros esbozos sobre la relación existente entre
Lázaro Antonio Báez y el ex presidente Néstor Carlos Kirchner, fueron
delineados en el año 2008, por la Dra. Elisa María Avelina Carrió y diversos
legisladores, al formular la denuncia que dio inicio a la causa nro. 15.734/08,
oportunidad en la que solicitaron que se los investigara, por la presunta
comisión de diversos hechos delictivos.
En
este punto, cabe recordar lo expuesto por el Dr.
Gerardo Pollicita, al fijar el objeto procesal de
esos actuados, en cuanto a que se habría intentado poner en evidencia que los
funcionarios públicos involucrados -entre los que fueron denunciados Kirchner y
De Vido- beneficiarían a “empresas amigas” como Austral Construcciones S.A.,
Gotti S.A. y Kank y Costilla S.A., con desapego de las buenas prácticas de la administración
pública, del respeto a las normas que regulan las compras y contrataciones del
Estado y con un manejo deficiente del erario público.
Similares
cuestiones fueron introducidas por Margarita Stolbizer en el marco de la causa
nro. 11.352/2014 e incorporadas a la causa principal nro. 15.734/08 a fs.
1453/1456.
En
cuanto a la delimitación del objeto procesal de ese sumario y sus conexos y la
valoración de las operaciones efectuadas entre Cristina Elisabet Fernández y
Lázaro Antonio Báez a fin de evitar reiteraciones habré de remitirme
integramente a las consideraciones efectuadas en tal sentido al tratar la
situación procesal de la primera, por lo que aquéllas forman parte de este
apartado también.
En el mismo orden de ideas, la
noticia periodística descripta en el acápite de prueba C) 42 b. y la
declaración de Jorge Leonardo Fariña en la causa nro. 3017/13 del Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, cuyas copias obran a fs.
2286/2304, reafirman lo que surge de las múltiples constancias descriptas en lo
que respecta a la estrecha relación de amistad existente entre Néstor Kirchner
y Lázaro Báez, sus vínculos societarios y que, a través de la obra pública, se
mantenía el control territorial de la provincia de Santa Cruz.
Por otra
parte, se tienen también por acreditadas las distintas fases del proceso de
armado del grupo empresarial con el cual Báez se presentaría a los diversos
procesos licitatorios, y cuyas sociedades resultarían seleccionadas para
ejecutar las obras públicas viales a realizarse en la citada provincia. Dicho
proceso comenzó cuando el imputado Báez, que hasta ese entonces trabajaba en el
Banco de Santa Cruz y registraba la categoría impositiva de monotributista
-según la información incorporada a la causa que remitieron la AFIP y la
ANSES-, constituyó, sin tener experiencia alguna en el rubro de la
construcción, la firma Austral Construcciones S.A.
Al
respecto, se destaca que se cuenta en autos con copia del expediente de la IGJ
nro. 1721325, de fs. 166/201, correspondiente a Austral Construcciones S.A.,
que demuestra la creación de esa sociedad, en fecha 8 de mayo de 2003, mediante
la rúbrica de la escritura nro. 235 y la rectificación asentada en la escritura
nro. 272; actos en los cuales también tuvieron participación Guido Santiago
Blondeau y Sergio Leonardo Gotti.
Además, se
ha comprobado la incorporación al grupo de la firma “Sucesión de Adelmo
Biancalani S.A”, mediante las actuaciones remitidas por el Juzgado Civil y
Comercial nro. 23 de Resistencia, provincia de Chaco (fs. 2607/2625), de las
que se colige que en el año 2010 Sandra Biancalani, Fabio Darío Biancalani y
María Isabel Rodríguez -en representación de Elena Aida Kopecky de Biancalani-
convinieron ceder y transferir sus derechos gananciales y hereditarios a favor
de Austral Construcciones S.A.; y que en el año 2014 por María Isabel Rodríguez
de Biancalani; Diego Luciano, Javier Marcelo, María Antonella y María Mercedes
Biancalani vendieron, cedieron y transfirieron sus derechos, obligaciones y
acciones patrimoniales respecto del juicio sucesorio de Adelmo Biancalini a la
firma Austral Construcciones S.A. -representada por Javier Fernando Bustos-,
por el monto de total de $1.000.000.
También
formó parte del conglomerado la firma Gotti S.A., del empresario Sergio
Leonardo Gotti, quien también fue accionista y presidente de Austral
Construcciones S.A., conforme surge de fs. 167/171. Lázaro Báez, a su vez, se
desempeñó como administrador general de la empresa Gotti S.A., tal como surge
de la nota de fecha 25/6/08, dirigida al presidente de la AGVP de Santa
Cruz, Ing. Raúl Pavesi, en el marco
de la licitación pública nro. 26/07.
De
su lado, no es objeto de controversia que Lázaro
Antonio Báez y la firma Austral Construcciones S.A.
eran accionistas de la firma Kank y Costilla S.A., conforme surge de la copia
del acta de asamblea general de fecha 19/10/07.
Por último,
las copias de las escrituras nro. 545, nro. 417936, de fecha 18/11/09, nro.
742, folio 2089, nro. 00389609, de fecha 27/07/11, dan cuenta de la cesión de
cuotas sociales por parte de la empresa Loscalzo y Del Curto Construcciones
S.R.L. a favor de Martín Antonio Báez y Emilio Carlos Martín (ver fs. 143/145)
y de Leandro Antonio Báez (ver fs. 146/148), respectivamente. Cabe valorar al
respecto que tanto Martín Antonio como Leandro Antonio son hijos del encartado
Báez.
En
definitiva, los elementos reseñados, analizados simultáneamente con las obras
que, según el gráfico 6 del informe 3/2016 de la DNV fueron atribuidas a Báez,
exhiben que a medida que el Estado licitaba obras públicas, el empresario se
ocupó de armar un conjunto societario ideado para hacer confluir en él los
fondos asignados a la obra pública vial en Santa Cruz, mediante su reiterada
contratación.
Refuerza mi
convicción sobre la participación deliberada de Báez en el hecho, el
comportamiento que demostró a través de sus empresas constructoras, a lo largo
de esos doce años. Es que, si se tiene en cuenta que el grupo fue creado en
forma casi simultánea con el inicio de la presidencia de Néstor Kirchner; que
fueron los contratistas ampliamente más elegidos, mediante procesos
irregulares, para realizar obra pública vial en Santa Cruz; y que, al finalizar
el mandato de Cristina Fernández, no solo no se les debía pago alguno, sino
que, además, abandonaron las obras en las que venían trabajando (en este
sentido ver, por ejemplo, el expte. de la DNV nro. 10633/14, del que surge que
el 17/2/16 el jefe del 23° Distrito de Santa Cruz elevó para su tramitación la
eventual rescisión culposa del contrato de obra pública correspondiente a la
obra municipal de repavimentación de 100 cuadras en Río Gallegos, cuya
contratista era Kank y Costilla S.A., por abandono de obra y lentitud en la
ejecución de los trabajos ver fs. 48/49), no puede sino concluirse que nunca
persiguió otro fin que el de beneficiarse económicamente de manera indebida, y
que sabía que finalizaría con su cometido al terminar las presidencias de sus
socios comerciales.
En este
contexto, también pierden virtualidad sus dichos en lo relativo a que la
acusación se basaba en “presunciones antojadizas y en un profundo
desconocimiento de la obra pública y de su normativa vigente”. Es que, tal como
puede apreciarse de la imputación formulada y de la valoración general
efectuada “ut supra”, se ha especificado en detalle cuáles fueron las cláusulas
de los pliegos y las disposiciones de la ley de obras públicas de la provincia
de Santa Cruz nro. 2743 aplicada que, en reiteradas oportunidades, fueron
inobservadas por el empresario y cuyas exigencias incumplieron los funcionarios
a cargo de resguardar su cumplimiento.
Las
irregularidades detectadas han sido desarrolladas en la denuncia del
administrador general de la DNV, Javier Alfredo Iguacel, (fs. 3/9), mediante la
cual también puso en conocimiento que durante el período 2003-2015 las empresas
Austral Construcciones S.A., Kank y Costilla S.A. y Sucesión de Adelmo
Biancalini S.A., entre otras- habían resultado adjudicatarias de casi la
totalidad de las obras viales licitadas en la provincia de Santa Cruz;
circunstancias que fundó con el informe de auditoría interna de la DNV “Gestión
Integral de Obras Ejecutadas en el 23° Distrito de Santa Cruz”.
Aquel
informe, que se encuentra analizado en el acápite
de prueba C) 4., resulta fundamental, pues a través
de los gráficos que lo integran -especialmente el nro. 6-, es posible apreciar
los extensos atrasos en que incurrieron las empresas de Báez y los desorbitados
montos que debió pagar el Estado para hacer frente a ellas.
En igual
sentido, se tiene en cuenta que a fs. 1384/1386 se incorporó la presentación
suscripta por Ricardo Stoddart, mediante la cual informó nuevas irregularidades
en el marco de las licitaciones públicas relativas a obras por convenio
dispuestas en la provincia de Santa Cruz, tales como el incumplimiento por
parte de la firma Austral Construcciones S.A. de los recaudos, previstos en los
art. 25 y 26 del decreto nro. 1724/93 -relativos a los certificados de
capacidad de contratación anual y de adjudicación- en, por lo menos, siete de
las dieciséis obras licitadas en la provincia de Santa Cruz en el período 10/06
y 04/07.
Solo a
título de ejemplo, para evitar reiteraciones de aquellas cuestiones que ya
fueron ampliamente desarrolladas, habré de recordar que Claudia Bellofatto
-quien desde el año 2004 se desempeñó en la Unidad de Coordinación de Procesos
Licitatorios (UCOPROLI), hasta que en 2009 fue nombrada jefa a cargo de la División
Contabilidad de la DNV, al prestar declaración testimonial en la causa (fs.
352/371) manifestó que la mayoría de los expedientes con convenio de pago
anticipado correspondían a obras llevadas a cabo en la provincia de Santa Cruz,
y que no se enteró que otras empresas que no sean las del “grupo Austral”
hubieran utilizado aquella modalidad de pago; circunstancias que dan cuenta de
un beneficio más otorgado en favor de las sociedades de Báez.
Pero, a más
de aquellos bastos elementos, que constituyen una suerte de resumen de las
irregularidades que se hallaron -entre otras que fueros desarrolladas al
describir la maniobra de la asociación que integró-, también se encuentran
reservados en secretaría más del setenta por ciento de los expedientes vinculados
de las obras investigadas en este proceso, de cuyas piezas -reproducidas en el
acápite C- puede observarse la reiteración de aquellas irregularidades
descriptas en el hecho, en las que Báez incurrió en forma deliberada, con el
conocimiento de que no serían objetadas por los funcionarios
intervinientes.
Finalmente,
se suma a los elementos de cargo descriptos, la declaración testimonial de
Martín Leonardo Cergneux (fs. 1367/1376), en la que manifestó que trabajó como
inspector de obras en la AGVP de la provincia de Santa Cruz, desde el día
15/9/05 hasta el 31/7/08, en la inspección de la Ruta Provincial nro. 9, lo que
le permitió describir el trato preferencial que recibió la firma Kank y
Costilla S.A. desde que fue absorbida por Báez, además de verificar los
reiterados incumplimientos en que incurría en los plazos contractuales
previstos.
Otra
cuestión preponderante que se ha detectado en el transcurso de la
investigación, guarda relación con el episodio que dio origen a la formación
del sumario administrativo de la DNV nro. 0001035/2016, que ya fue detallado en
el punto de prueba pertinente. Con
relación a ese mismo tema, cabe mencionar que no me pasa inadvertida la
existencia de maniobras, cuanto menos, llamativas, que guardan relación con el
fondo de las cuestiones discutidas en la audiencia señalada en los párrafos
precedentes y que se dieran en el marco de ese expediente.
En este
sentido, el denunciante Iguacel ha expuesto que en esa oportunidad el
representante de Austral Construcciones S.A. y Kank y Costilla S.A., Marcelo
Saldivia, había manifestado que la situación que atravesaban esas empresas se
debía a que Vialidad Nacional había comunicado la suspensión del pago de las
obras en cuestión por el agotamiento de las partidas presupuestarias. Que
también había dicho que su mandante tenía que percibir de aquel organismo, por
certificados correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2015, la
suma de $215.856.000.
Sobre ese
punto, salió a colación la existencia de una nota de la DNV firmada por el
ingeniero Carlos Alonso subadministrador general, enviada el 2/12/2015 a la
firma Austral Construcciones S.A., en aparente respuesta a los requerimientos
efectuados por esa firma y por Kank y Costilla S.A., para que se pagasen los
certificados adeudados.
Toda esta operatoria, me lleva a
presumir que las firmas en cuestión intentaron justificar el posterior abandono
de las obras que estaban llevando a cabo a ese momento, en la falta de pago de
los aludidos certificados.
Ello, por
cuanto la DNV no sólo no le adeudaba suma alguna relacionada, sino que se le
había abonado certificaciones cuyo vencimiento no había operado a ese
momento.
En
otro orden de ideas, debe tenerse en cuenta en
relación con lo expuesto que, en el transcurso de los
doce años que duraron en total los tres mandatos consecutivos del matrimonio
presidencial, Lázaro Báez aumentó alarmantemente su patrimonio, circunstancia
que ha sido acreditada a través de la documental remitida por la Administración
Federal de Ingresos Públicos -cajas identificadas con los nros. 33 y 34 -, de
la que surge que sus bienes personales ascendieron, desde $2.169.215,07 en el
año 2005 a $105.784.155,55, en el año 2014, es decir, un incremento patrimonial
de $103.614.940,48.
En pocas
palabras, ninguna de las afirmaciones con las que el imputado intentó rebatir
la acusación formulada, ha logrado conmover lo que las pruebas hasta aquí han
demostrado: la existencia de un hecho con ribetes delictivos, tal como fuera
descripto, y la intervención de Báez en él.
7) Raúl
Osvaldo Daruich y 8) Mauricio Collareda. Las constancias probatorias adunadas al
expediente permiten acreditar “prima facie” el hecho descripto en el apartado
2) b. atribuido a los encartados y a la vez, desvirtuar los descargos
efectuados por Raúl Osvaldo Daruich y Mauricio Collareda en ocasión de prestar
declaración en los términos del art. 294 del CPPN el primero de ellos y el
segundo en el escrito que aportó.
Debe
destacarse que el aludido Daruich ejerció la jefatura del 23° Distrito, desde
el 4 de mayo de 2006 al 28 de enero de 2008, mientras que Mauricio Collareda,
entre el 28 de enero de 2008 y el 9 de diciembre de 2015.
Que,
conforme fue informado por Vialidad Nacional, los
jefes de distrito tenían las funciones detalladas
oportunamente en el acápite C del presente resolutorio, y fueron designados por
el administrador general de dicho organismo, Nelson Guillermo Periotti,
conforme se desprende de sus respectivos nombramientos.
Es
decir, tal como fuera indicado al valorar los dichos de Periotti, los
funcionarios asignados a aquel distrito tenían a su cargo llevar adelante el
control de los expedientes administrativos correspondientes a los procesos
licitatorios de las obras viales realizadas en la provincia de Santa Cruz en
las que la AGVP actuó como comitente, como así también la tarea de supervisar
que aquellas se ejecutaran en el tiempo y la forma pautada.
Reitero, en
los procesos licitatorios en cuestión, en el marco de los que la AGVP adjudicó
obra pública vial al empresario Lázaro Báez, se advirtieron múltiples
irregularidades las cuales fueron sobradamente explicadas en este
resolutorio.
Como
ya expuse, dichas anormalidades repercutían sensiblemente en el monto que el
Estado debía destinar a cada una de las obras públicas.
Ahora bien,
conforme las constancias aunadas en autos, se halla constatado que Raúl Osvaldo
Daruich y Mauricio Collareda habrían perjudicado los intereses que le fueron
confiados, cuando tenían a su cargo el cuidado y el control de los expedientes
administrativos, mediante el incumplimiento de los deberes que le competían en
función de su cargo, al continuar el trámite de los procesos licitatorios
irregulares llevados adelante por la AGVP de Santa Cruz, a través de la
convalidación expresada en las respectivas notas de elevación a la Gerencia de
Obras y Servicios Viales de esa dirección nacional para su homologación y
omitieron ejercer la supervisión de las obras públicas viales financiadas con
fondos del tesoro nacional que se le atribuyeron al conglomerado empresarial de
Lázaro Antonio Báez y se ejecutaron en esa jurisdicción.
En efecto, se
deprende que Raúl Osvaldo Daruich convalidó el trámite de los expedientes
correspondientes a los procesos licitatorios en cuestión nros. 12.993/07,
6748/07, 10.477/07, 7078/07, 2253/07, 9067/07, 4837/07, 8605/07, 12.310/07,
13.154/07, 2253/07, 11707/06, 6746/07, 8604/07 y 1614/08; y Mauricio Collareda,
los nros. 10562/11, 18295/08, 16957/08 y 10249/12, todos los cuales se
caracterizaron por la concurrencia de las irregularidades que se encuentran
detallados en el acápite C.
De esa manera
los encausados, al ejercer su función de jefes de distrito, lejos de revertir
dichas anomalías y, por ende, actuar en consecuencia, convalidaron todo lo
actuado por el organismo provincial y enviaron la documentación pertinente a la
DNV a efectos de que su administrador general homologara los respectivos
procesos. Además, como ya se analizó,
no solamente existió un direccionamiento en la asignación de la obra pública
vial en Santa Cruz a favor de las firmas del grupo Austral perteneciente a
Lázaro Báez, sino que se implementó un sistema de beneficios exclusivos y
permanentes en la fase de ejecución, tanto en el pago como en el control de las
obras viales interesadamente adjudicadas al empresario.
En ese
sentido, se explayó el actual administrador general Javier Iguacel al prestar
declaración testimonial ante el tribunal, quien señaló que Austral
Construcciones S.A. y las empresas que integraban el mismo conglomerado gozaron
dentro de la DNV de un trato preferencial, producto de la más absoluta
discrecionalidad de los funcionarios, por cuanto se había establecido un
circuito de pagos irregular y de excepción, el cual les permitió cobrar los
certificados de obra en plazos aún menores que los establecidos
contractualmente y de manera altamente beneficiosa respecto de las demás
contratistas. Explicó que en los
contratos se había fijado para el pago el plazo de 60 días desde la presentación
de la factura y esas firmas cobraron en un plazo promedio de 35 días, es decir,
25 días antes del vencimiento del pago, cuando las restantes nunca lo hicieron
previo a que se produjera el vencimiento, y sin atender la disponibilidad de
recursos de la DNV, conforme las cuotas mensuales y asignaciones
presupuestarias (ver también gráfico 7 de fs. 2665).
Con
relación a la intervención de los jefes del 23°
Distrito en el circuito de pago, debo ponderar lo
manifestado por Abel Fatala en oportunidad de recibírsele declaración
indagatoria, quien señaló que el proceso se iniciaba con los certificados de
obra que elaboraban los inspectores, quienes tenían a cargo la constatación de
la medición de las obras y las condiciones en que se habían llevado adelante
los trabajos. Aclaró que esos certificados contaban también con la firma de los
profesionales que se desempeñaban en la obra de la que se tratare.
Dijo
también que luego se le daba intervención a la
AGVP, donde se elaboraban los informes de las áreas:
legal, contable, administrativa y de ingeniería que acompañaban al expediente.
Añadió que con toda esa documentación el legajo se remitía al jefe del distrito
que se encontrara a cargo, es decir, a la delegación de la DNV correspondiente,
donde se repetían los controles ya realizados en Vialidad Provincial, luego de
lo cual se enviaba todo ello a la mencionada dirección.
En el mismo
sentido declaró José Raúl Santibáñez, quien refirió con relación al circuito de
pagos que quien certificaba comenzaba un trámite administrativo que pasaba por
la División Obras, luego al ingeniero jefe y luego a la dirección
administración, todo ello de AGVP, el que terminaba en el área despacho, donde
se confeccionaba un instrumento legal que firmaba el presidente de ese
organismo. Posteriormente, dicho trámite se enviaba al 23° Distrito, a partir
de lo cual se hacía cargo del mismo.
De
ello, se colige que en el trámite de pago de certificados intervenía sí o sí la
jefatura de distrito cuyo titutlar, previo a remitirlo a la casa central de ese
organismo para que se ejecutara el pago respectivo, debía realizar el control
de lo actuado por Vialidad Provincial, razón por la cual su aporte en este
circuito era imprescindible.
Al respecto,
el imputado Daruich intervino en tal carácter en los expedientes formados a
raíz del certificado de pago 1 correspondiente al expediente principal
464409/06 (relacionado a la Ruta Nacional nro. 3 - Ruta Nacional nro. 40,
Sección: Ruta Nacional nro. 3 -Poste SOS nro. 25 - Ruta Nacional nro. 40) y de
los certificados de pago nros. 1, 3, 4, 5 y 6 del expediente madre 464956/07
(vinculado a la obra “Ruta Provincial nro. 2, Tramo: Condor Cliff - La
Esperanza”).
Por su parte,
Mauricio Collareda intervino en tal carácter, en el pago de los certificados de
obra nros. 4 cuatri. 3° aprox. 6 bis, 3° prov., 7 3° prov. y 8 3° prov.,
relacionados al expediente madre nro. 1775/13 (vinculado con la puesta
en marcha y mantenimiento de postes S.O.S. de las rutas nacionales nro. 3, nro.
281, nro. 288, nro. 40, y del acceso al parque - mirador del Parque Nacional
“Los
Glaciares” de la provincia de Santa Cruz) y nros. 102
11° prov. y 101 11° prov., ambos relacionados al expediente madre nro. 8604/07
(vinculado a la Ruta Provincial nro. 43 - Bajo Caracoles -Estudio, Proyecto y
Construcción de Obras Básicas y Enripiado Ruta
Provincial nro. 399).
De
esa manera, se encuentra corroborado en autos la
intervención de los nombrados en el favorecimiento en
el pago a las empresas pertenecientes al empresario Lázaro Báez que ejecutaron
obra pública vial, adjudicada de forma irregular, en la provincia de Santa
Cruz.
A su vez, se constató con el grado de
provisionalidad que esta etapa requiere, que los jefes del 23° Distrito
omitieron su deber de controlar la ejecución de las obras cuestionadas en este
proceso y de esa manera permitieron un incumplimiento sistemático, reiterado y
permanente en los plazos de finalización y en la entrega de las obras
terminadas.
Ese
incumplimiento también repercutió en el volumen de fondos que el Estado debió
desembolsar, en tanto la prórroga constante e irregular de los términos de
entrega provocó una actualización de los precios originarios que derivó en que,
en lugar de abonar los montos inicialmente estipulados en los contratos, el
Estado nacional tenga obligaciones con las empresas del grupo “Báez” por el
doble del valor contratado inicialmente, todo lo cual surge del aludido gráfico
6.
Al respecto,
se señala, a modo de ejemplo, que la obra de “Obras básicas y enripiado de la
Ruta Provincial nro. 25-tramo San Julián-Gobernador Gregores” (expte. nro.
6748/2007, del que surge la intervención de Raúl Osvaldo Daruich), tuvo un
monto contractual de $241.127.142, 61 y un monto vigente de $534.206.747,34, la
que hasta el mes de diciembre de 2015 tuvo un avance del 73% pero se inició el
24/01/07. En efecto, el plazo original de la obra era de 36 meses y se extendió
a 112.
Así también,
la obra de “Obras básicas y pavimento en Ruta Nacional nro. 47, tramo empalme
Ruta Nacional nro. 281empalme Ruta Nacional nro. 3” (expte. nro. 10562/2011, en
el que intervino Mauricio Collareda), tuvo un monto contractual de
$613.430.468,76 y uno vigente de $1.047.367.747,06), la que tenía, para el mes
de diciembre de 2015, un avance del 25% y se inició el 26/06/11.
En ese
sentido, deben destacarse las conclusiones arrojadas en el Informe Definitivo
nro. 2/2016, el que obra a fs. 456/513, y tuvo por finalidad efectuar una
evaluación integral del control interno en el circuito administrativo contable
del 23° Distrito Santa Cruz-, del que se desprende que éste no contaba con
manuales de normas y procedimientos; la existencia de debilidades en la
asignación de funciones al personal y en la distribución de los espacios físicos
a las diferentes oficinas; irregularidades en la sección contable, las cuales
fueron corroboradas por la unidad de auditoría interna; defectos formales y de
procedimiento en los legajos de licitaciones y compras; inexistencia de un
registro actualizado en relación con los convenios de contraprestación y
permisos a terceros; que los convenios eran gestionados por diferentes
secciones, lo que dificultaba su control; que éste tenía un débil control
interno; y que resultaba necesario implementar una reorganización de funciones
a efectos de optimizar los recursos, para otorgar mayor eficacia, eficiencia y
economía a la gestión.
Con relación
a este punto, como así también a la preferencia por Lázaro Báez a la hora del
pago, cobra vital importancia el episodio que dio origen a la formación del
sumario administrativo de la DNV nro. 0001035/2016, que fuera descripto en al
detallarse la prueba obrante en este sumario.
De aquél
expediente surgen también nuevas evidencias que demuestran la deferencia con
que la se trataba a las empresas de Báez, pues el testigo David Eduardo
Bahamondez (administrativo en la División Obras del 23°Distrito) señaló que
Salazar gestionaba los certificados de las empresas “Austral Construcciones
S.A.”, “Esuco S.A.”, “Equimac SAC.Y M.” y “Loscalzo y Del Curto”, que facturaba
a dichas empresas y tenía línea directa con allegados a Báez, como Marcelo
Caram, Julio Mendoza, Uribe, y el cadete Chamorro (que era un nexo entre
Vialidad Nacional y Vialidad Provincial). También dijo que el aludido Salazar
estaba en contacto directo con Sergio Pisani que era quien cargaba los
certificados de las empresas y que cuando venían certificados de otras empresas
como Petersen, Thieles&Cruz y CPC S.A., etc., se rehusaba a realizarlos.
Por último, indicó que Salazar instruía a Pisani sobre qué certificado tenía
prioridad para sacar; y que Collareda –quien según el ingeniero Iguacel era
allegado a Báez- impartía instrucciones sobre prioridades de certificación, a
sabiendas de la vinculación de Salazar con las empresas contratistas.
Que dichos
elementos no sólo corroboran la falta de control imperante en esa repartición
tanto en el ámbito interno, como así en las funciones que debía llevar a cabo,
sino también la predilección por las empresas de Báez a la hora del pago por
encima de las restantes constructoras. Además de la vinculación directa y la
injerencia que tenía aquél en el distrito, en claro acuerdo con los titulares
de ese distrito.
Por su
parte, al prestar declaración indagatoria Raúl Osvaldo Daruich
refirió que era ingeniero, que durante muchos años se había dedicado a la
actividad de la construcción y reparación de obras viales, que era simpatizante
del partido justicialista; y que no admitía que tales características
constituyeran motivos de sospecha o indicios de la comisión de algún delito;
huelga aclarar que, bajo ningún concepto, las convicciones políticas o la
formación profesional de ninguna de las personas imputadas en esta causa han
sido ponderadas en ningún momento en su contra.
En este sentido, tampoco se comprenden los
motivos por los cuales su defensa se dirigió a afirmar que no era razón para
sospechar de su coautoría o complicidad la circunstancia de haber formado parte
de una estructura burocrática de una administración cuyas cabezas estaban
sospechadas por la comisión de delitos. Es que, solo una lectura sesgada de los
hechos que se le atribuyen y de las maniobras descriptas en esta causa,
explicaría una interpretación semejante, lejana al objeto procesal y a los
fundamentos por los cuales se consideró que había mérito suficiente para
indagarlo.
En efecto, la
acusación que se le dirige guarda estricta relación con el modo en que
desarrolló las funciones que le competían en un período determinado pues, si se
tratara de investigar a todas las personas que se desempeñaron durante los tres
mandatos presidenciales del matrimonio Kirchner, este proceso adquiriría
dimensiones absolutamente irrazonables y escaparía a su objeto procesal.
Asimismo,
Daruich manifestó que la jefatura de distrito a su cargo no había intervenido
en las negociaciones ni en las firmas de los convenios celebrados entre la AGVP
de Santa Cruz y la DNV; lo cual, debo recordar, no fue objeto de la imputación
que se le formuló. De otro lado, debo
tener en cuenta que el imputado dijo
que eran atribuibles a la AGVP de Santa Cruz las
críticas respecto del favoritismo hacia determinados grupos empresarios, la
decisión de adelantarles los pagos o las maniobras con las certificaciones, en
virtud de la delegación de funciones efectuada y que la jefatura de distrito no
tenía la facultad de decidir en materia de los llamados a licitación, la
contratación, la inspección, la medición y el pago de los certificados de las
obras, razón por la cual mal podía tener el dominio funcional del hecho.
Al respecto,
habré de remitirme a la intervención que tuvo el encausado en los expedientes
licitatorios mencionados, los que se caracterizaron por las irregularidades
señaladas. Así también, debo ponderar que al llegar a sus manos los procesos
licitatorios, Daruich tuvo la oportunidad de contrarrestar esas incongruencias,
lo que no hizo. Por el contrario, convalidó lo actuado por el organismo
provincial, motivo por el cual sus dichos al respecto se encuentran
desvirtuados.
Agregó que la
llamada supervisión se limitaba a la compulsa de la documentación prevista por
la AGVP de Santa Cruz para su adecuación con las exigencias de la DNV. Que este
procedimiento estuvo de acuerdo con el articulado de los pliegos licitatorios
para las obras viales previstos en los convenios.
Sobre este
punto también me remitiré a lo explicado anteriormente con relación a que
dentro de las funciones atribuidas se encontraba la supervisión de que las obras
en cuestión se llevaran a cabo en tiempo y forma, lo que, conforme se encuentra
harto corroborado en autos, no realizó, circunstancia ésta que provocó las
demoras analizadas y el aumento de la inversión pública.
En otro orden
de ideas, Daruich trajo a colación las consideraciones elaboradas por la Unidad
de Auditoría Interna de la DNV en el “Plan Anual 2013. Proyectos P. 0.5
Convenios con Provincias. Informe Definitivo”, que pusieron de manifiesto que
los distritos, y en especial el de Santa Cruz, enfrentaban obstáculos
materiales y jurídicos que impedían que pudiera ser ejercido cabalmente dicho
control; circunstancia que también había sido advertida en el informe
definitivo nro. 3/2016 de la Auditoría Interna de la DNV y según las
declaraciones de los testigos Martín Alejandro González Oría, Marcelo Guillermo
Bianchi y Justo Pastor Romero. En ese
sentido, los argumentos defensivos no logran desvirtuar la hipótesis planteada
y extensamente fundada en los primeros párrafos de este acápite, en razón de
que a pesar de las conclusiones arribadas en ese informe, no se desprende de
autos que haya tomado temperamento alguno para revertir esa situación.
Por otra
parte, respecto al descargo efectuado por escrito por Mauricio Collareda, debo
tener en cuenta que, tal como se ponderó al valorar lo manifestado por Raúl
Osvaldo Daruich al momento de recibírsele declaración indagatoria, la formación
profesional de ninguna de las personas imputadas en esta causa ha sido tenido
en cuenta en ningún momento, en su contra.
Asimismo, con
relación a lo manifestado por aquél en cuanto a que se le atribuyeron conductas
generales no específicas, reitero que la acusación que se le dirige guarda
estricta relación con el modo en que desempeñó las funciones que le competían
en un período determinado.
Por su parte,
el encausado refirió que la notas que firmó no fueron por él creadas, sino que
fueron genéricamente diseñadas por la DNV y que su tarea se limitaba a observar
que la documentación estuviera en orden.
Sobre esta
cuestión, reitero, no logran conmover al tribunal sus dichos puesto que esta
circunstancia desnaturalizaría las funciones que le competían como jefe de
distrito, las que fueron explicadas y analizadas.
Por otra
parte, con relación a su falta de intervención en los pagos alegada por el
encartado, debe señalarse su accionar en los expedientes mencionados en la
valoración que antecede, como así también lo manifestado por Abel Claudio
Fatala y José Raúl Santibañez, en oportunidad de recibírseles declaración
indagatoria, quienes señalaron la participación del 23° Distrito en los pagos
de los respectivos certificados.
En cuanto a
la ausencia de facultades que alegó para autorizar obras, aprobar licitaciones
y ordenar o efectuar pagos, debe señalarse que dichos actos no fueron los que
se le atribuyeron. Por el contrario, la imputación formulada a su respecto
consistió en el incumplimiento de los deberes que les competían en función de
su cargo, al continuar el trámite de los procesos licitatorios irregulares
llevados adelante por la AGVP de Santa Cruz -mediante la convalidación
expresada en la nota de elevación a la Gerencia de Obras y Servicios Viales de
esa dirección nacional- para su homologación; y omitir ejercer la supervisión
de las obras públicas viales financiadas con fondos del tesoro nacional que se
le atribuyeron al conglomerado empresarial de Lázaro Antonio Báez y se
ejecutaron en esa jurisdicción.
Por último,
en punto a lo señalado por Collareda acerca de la carencia de recursos del 23°
Distrito, debo valorar las conclusiones arrojadas en el Informe Definitivo nro.
2/2016, las que ya fueron analizadas sobradamente.
En
definitiva, las manifestaciones efectuadas a través del citado escrito, no son
más que meras alegaciones las que a esta altura de la investigación no guardan
correlato con la basta prueba acumulada en este expediente.
En
base a lo expuesto, se encuentra constatado con la
provisionalidad que se requiere en esta etapa la
intervención de los jefes del 23° Distrito en la maniobra en análisis.
9) Héctor
René Jesús Garro, 10) Juan Carlos
Villafañe,
11) Raúl Gilberto Pavesi, y 12) José Raúl Santibáñez.
En función
del análisis de los hechos traídos a estudio y de las evidencias agregadas
hasta el momento, se tiene por demostrada la hipótesis inicial y a la vez
desacreditados los dichos de Héctor René Jesús Garro, Juan Carlos Villafañe,
Raúl Gilberto Pavesi, y José Raúl Santibáñez al momento de ofrecer sus
descargos en declaración indagatoria.
En
ese sentido, debe señalarse en primer lugar que la AGVP, dependiente del
Ministerio de Economía y Obras Públicas de la Gobernación de esa provincia,
actuó como comitente en las obras viales analizadas en autos, en las que la DNV
delegó funciones tales como confeccionar el proyecto de obra, llamar a
licitación, evaluar las ofertas, adjudicarlas, firmar el contrato, certificar
las tareas, inspeccionar, sancionar y pagarlas, mientras que este último
conservaba la función de supervisión y control, dado que financiaba las obras
con fondos del Tesoro Nacional.
En
efecto, debe señalarse que según el Informe
Definitivo 3/2016, en la época en trato, el 90% de
las obras en cuestión de esa provincia se llevaron a cabo de esta manera.
Que ese
organismo provincial fue presidido por Héctor Jesús Garro entre el 3 de octubre
de 2005 y el 15 de marzo de 2006; por Juan Carlos Villafañe, en el período
comprendido entre el 17 de marzo de 2006 y el 10 de diciembre de 2007; por Raúl
Gilberto Pavesi entre el 10 de diciembre de 2007 y el 28 de febrero de 2013, y
por José Raúl Santibáñez entre el 28 de febrero de 2013 y el 9 de diciembre de
2015 -ver al respecto los decretos de la gobernación de la provincia de Santa
Cruz que lucen en el Anexo A -que se encuentran en el interior de la caja nro.
1- todos los cuales, reitero,
respondían al círculo íntimo de los ex Presidentes de la Nación.
En atención a
las constancias aunadas a la presente causa, las que fueron acabadamente
detalladas, se desprende que la AGVP fue la encargada de llevar a cabo o, al
menos, permitir, la mayor parte de las irregularidades señaladas en cada uno de
los procesos de licitación de las obras cuestionadas en autos que fueron
adjudicadas al grupo empresario perteneciente a Lázaro Báez, por lo tanto
Garro, Villafañe, Pavesi y Santibañez son responsables de ello.
Éstas
consisten someramente en la concurrencia de diversas empresas de ese
conglomerado a una única licitación, el incremento del presupuesto oficial, el
otorgamiento de las obras por encima de la capacidad de contratación y
ejecución (presentación de un mismo certificado de capacidad de contratación
anual), la designación de un mismo representante técnico en distintos procesos
de licitación de obra, la presentación la misma planilla de equipos en
distintos procesos de licitación y la celeridad con la que se dio el
otorgamiento de aquellas obras.
Lo expuesto,
como ya dije, repercutía sensiblemente en el monto que el Estado debía destinar
a cada una de las obras públicas, en tanto siempre eran las mismas empresas que
se presentaban y cotizaban con escasa diferencia en las ofertas, las que
imponían un precio superior al presupuesto oficial y, de esta manera, los
costos de la inversión pública subían considerablemente ante una total
pasividad del Estado contratante.
Al momento
de recibírsele declaración indagatoria en estos actuados Juan Carlos Villafañe
manifestó, con relación a las irregularidades señaladas, que no se acreditaron
maniobras ilícitas en el ejercicio de su cargo, que los trámites de licitación
se adecuaban al derecho administrativo aplicado a una Administración
Provincial. Asimismo, describió las áreas del organismo vial que intervenían en
los procesos respectivos, previo a su adjudicación, de lo que se deprendía que
no existía ningún manejo discrecional, que como presidente emitía resoluciones
en base a la aprobación previa de otras áreas y que era el organismo el que
emitía una opinión y no un individuo aislado que cumplía una determinada
función.
En
ese mismo sentido basó su defensa Raúl Gilberto
Pavesi, quien refirió al recibírsele declaración en
los mismos términos que no intervenía ni tomaba decisiones en los trámites
respectivos, sino que disponía de la propuesta de las áreas técnicas que
elevaban para el control del directorio que representaban.
Al
respecto, debe destacarse que en el marco de los
expedientes licitatorios de las obras cuestionadas en
autos se advierten las irregularidades en cuestión, y, si bien de su lectura
surgen efectivamente los pronunciamientos de las áreas respectivas de ese
organismo provincial, previos a las resoluciones de sus presidentes, ello; no
resulta óbice del conocimiento que debían tener acerca de ellas -las que se
repitieron sistemáticamente en los procesos en los que intervinieron cada uno
de ellos, los que se detallarán a continuación- en función de máxima autoridad
del organismo vial.
En
ese sentido, no debe soslayarse que el encausado
Villafañe ejerció la jefatura del 23° Distrito
durante el año 2005, circunstancia ésta que enfatiza el conocimiento que tenía
sobre los procesos de licitación en general y las funciones y atribuciones que
le cabía al ejercer la presidencia de la AGVP.
Puntualmente,
respecto a la primera de las irregularidades señaladas, Pavesi manifestó al
prestar declaración indagatoria, que los procesos licitatorios fueron uniformes
e idénticos en cuanto a los requisitos exigidos para la contratación de las
obras públicas en igualdad de condiciones para todos los oferentes.
Por su parte,
el encausado Villafañe señaló que no se acreditó el favorecimiento a persona
alguna pues el trámite de ejecución, selección y adjudicación de obras públicas
no eran actividades discrecionales del presidente de la AGVP.
Ahora bien,
por el contrario, de los elementos reseñados se desprende que las empresas
pertenecientes a Lázaro Báez resultaron reiteradamente adjudicatarias de
distintas y sucesivas obras viales, advirtiéndose el incumplimiento sistemático
de las condiciones de contratación -en clara infracción al artículo 16 del
decreto 1023/2001, que establece las bases en materia de elegibilidad de las
pretensas contratistas del Estado y en función de ello, contempla la
desestimación, con causa, de las presentaciones u ofertas de aquellas empresas
que exhibieran reiterados incumplimientos de sus obligaciones- en base a lo
cual, lejos de lo manifestado por los nombrados, se corrobora el favorecimiento
a las empresas de Báez que desde ese organismo provincial se llevó a cabo de
manera reiterada en la adjudicación de obra pública vial al grupo empresario de
Báez.
Por su parte,
con relación al incremento del presupuesto oficial, Pavesi indicó que entre el
estudio preliminar hasta el proyecto ejecutivo y el pliego con el presupuesto
oficial existían muchas modificaciones que se reflejaban en el costo de la
obra, respecto de lo cual debo destacar, que el encartado no indicó ningún caso
concreto o específico que permita rebatir en esta instancia la irregularidad
descripta la que, conforme se expuso, se reiteró sistemáticamente en cada uno
de los procesos licitatorios en los que se adjudicó obra pública vial al
empresario Lázaro Báez.
Así también,
el nombrado señaló respecto a la celeridad de los procesos de pre-adjudicación,
que no existía ninguna normativa que estableciera o regulara sus plazos, no
obstante lo cual lo cierto es que se halla harto corroborado en autos dicha
circunstancia, conforme surge del análisis de los expedientes licitatorios de
las obras cuestionadas en autos. Al respecto, nótese el plazo acotado que
transcurrió desde la preadjudicación hasta la adjudicación y firma del contrato
de obra pública en los expedientes nros. 16.957/08 y 18.295/09 en los que
Pavesi atribuyó obra pública vial a las empresas de Lázaro Báez
En
ese sentido, del análisis del expediente nro. 16957/08
- correspondiente a la licitación nro. 26/07, obra
denominada “Estudio, Proyecto y Construcción de Obras Básicas y Pavimento Ruta
Nacional nro. 3, tramo: Km. 1867 - Km. 1908.6”- se desprende que con fecha
3/9/07 se llevó a cabo el acto formal de apertura de ofertas de la licitación
nro. 26/078, oportunidad en la que se revelaron cuatro oferentes: Austral
Construcciones S.A. ($314.356.141,05), Petersen, Thiele y Cruz S.A.
($356.120.154,96), Gotti S.A. ($334.457.941,55) y Kank y Costilla S.A.
($359.177.936,76).
A fs. 960, se
encuentra glosado un escrito de fecha 25 de junio de 2008, dirigido al
presidente de la AGVP -Pavesi-, firmado por Lázaro Antonio Báez, en su carácter
de administrador general de la firma Gotti S.A., en el cual manifestó que la
contratista retiraba su oferta; ello, atento al tiempo transcurrido desde su
presentación.
Posteriormente, la AGVP por intermedio del escrito de fecha 27 de junio
de 2008 firmado por Daniel López Geraldi, le solicitó a la firma Austral
Construcciones S.A. que mejorara su oferta, ya que su propuesta y la de otra
contratista resultaban igualmente convenientes.
Por ello, tal
como luce a fs. 962, aquella empresa propuso una quita en su propuesta “variante
pavimento flexible”, por lo que la oferta cotizó en la suma de $313.593.865,00.
De seguido, el mencionado Geraldi a fs. 963, sugirió a la presidencia del
directorio de la AGVP, atento a la economía del trámite administrativo, la
necesidad de dar inicio a las obras y de utilizar los fondos disponibles con
ese fin, que realizara una nueva preadjudicación de la obra a Austral
Construcciones S.A.
Así, el día
11 de julio de 2008, Pavesi, en su carácter de presidente de la AGVP, dictó la
resolución nro. 2109/08 que resolvió dejar sin efecto la preadjudicación de la
licitación a Gotti S.A. y preadjudicar la obra a Austral Construcciones
S.A.
En
definitiva, surge que se adjudicó formalmente la obra a la contratista con
fecha 18/7/08, mediante la resolución nro. 2218/08 suscripta por el aludido en
su carácter de presidente de la AGVP, y el día 29/7/08 se suscribió el contrato
de obra pública entre aquélla representada por Fernando Javier Butti- y la AGVP
-representada por su vicepresidente Manuel Ángel Díaz-, acuerdo que fue
aprobado por esa misma autoridad el 29 de julio de 2008.
Por
su parte, del expediente nro. 18.295/09 -el que corresponde a la licitación
pública de la obra de la Ruta Nacional nro. 3, tramo Rada Tilly - km. 1867- se
advierte que con fecha 9/8/07, se llevó a cabo el acto de apertura de ofertas
en presencia de distintos funcionarios provinciales, a partir del cual se
estableció que las empresas interesadas en ser adjudicatarias de la obra en
cuestión fueron Petersen, Thiele y Cruz S.A., con una oferta de
$220.288.438,14; Gotti S.A., con un presupuesto de $216.284.948,77 y Kank y
Costilla S.A., por la suma de $214.046.867,74 -ver fs. 1018-
Así,
el día 4/10/07 la Comisión de Estudio y
Preadjudicación -conformada por Daniel Mansilla,
Claudia Oliva, Jorge Pasiecznik e Ing. Ernesto Morilla-, concluyó que la obra
en cuestión debía preadjudicarse a la firma Kank y Costilla S.A., ya que había
presentado la propuesta económica más favorable.
Luego, con
fecha 24/6/08, mediante la providencia nro. 104/IJ/2008, el ingeniero jefe
Daniel López Geraldi, sugirió al presidente del directorio de la AGVP la
preadjudicación de la licitación pública a Kank y Costilla S.A. -ver fs. 1026-,
lo que finalmente ocurrió el día 14/7/08 mediante resolución nro. 2146,
suscripta por el Ing. Raúl G. Pavesi.
En ese orden
de ideas, con fecha 31/7/08 Manuel Díaz, vicepresidente de la AGVP, resolvió la
adjudicación en favor de la empresa en cuestión por resolución nro. 2473 -ver
fs. 1032/1033-; y el día 25/8/08 el ing. Manuel A. Parras -apoderado de Kank y
Costilla S.A.- y Manuel Ángel Díaz -vicepresidente a cargo de la presidencia
del directorio de la AGVP de Santa Cruz-, suscribieron el respectivo contrato
de obra pública, el que fue aprobado el día 27/8/08, mediante resolución nro.
2834.
Con relación
a dicho punto, cobra relevancia lo manifestado por el nombrado Martín Cergneux
y Alejandro Javier Mon, quienes fueron contestes y categóricos al indicar que
los procedimientos de estas características nunca se sustanciaban en menos de
seis meses.
Lo expuesto,
además, desvirtúa los dichos del encausado Pavesi en cuanto a que eran muy
pocas las obras concedidas a Lázaro Báez en las que participó y que se
mezclaban en sus actos administrativos, períodos en los que tuvo carpeta
médica, por lo cual se consideraba ajeno a los hechos endilgados. A ello, debe
añadirse que en los expedientes nros. 20178/2011, 20179/2011, 18573/2011 y
18561/2011, firmó en carácter de presidente de la AGVP los convenios celebrados
con la DNV. y, por otro lado, rubricó las adendas de los convenios marco
1613/08, 1614/08 y 1616/08.
Considero
que si bien no se cuenta con los expedientes madre de estos últimos, lo cierto
es que las obras allí propiciadas, se adjudicaron a las empresas de Báez y
pusieron en marcha -conforme lo que surge del gráfico 6 (ver acápite C)-
durante los años en que el incuso ejerció su cargo, razón por la cual no se
descarta que él las haya adjudicado también.
Por
su parte, se advierte que Juan Carlos Villafañe adjudicó obra pública vial, en
carácter de presidente de la AGVP, a las empresas de Báez en el marco de los
expedientes nros. 8460/06, 13191/06, 5164/07,
13154/07, 7078/07, 10477/07, 9067/07,
6746/2007, 10474/07, 8605/07, 12310/07, 2253/2007,
1616/08, 12993/07, 4195/2008, 1615/08, 1613/08, 1614/08 y 16957/08, los que
fueron analizados en el apartado C, de los cuales se desprenden las
irregularidades señaladas.
Así también,
Héctor Jesús Garro adjudicó en tal carácter obras viales al conglomerado
empresarial perteneciente a Báez en el marco de los expedientes nros.
1832/2006, 3160/2006, 4596/06, 8460/2006 y 12.328/07, en base a lo cual se
desvirtúan sus dichos con relación a que no adjudicó obra pública a ninguna de las
empresas que en ese momento pertenecían a Lázaro Antonio Báez.
Así pues, del
expediente 1832/06, vinculado con la obra de pavimentación de la Ruta Nacional
nro. 3 de la provincia de Santa Cruz, tramo Gran Bajo de San Julián -
Aeropuerto de Río Gallegos, se desprende que con fecha 28/4/05 Héctor René
Garro, en su carácter de vicepresidente de la AGVP, resolvió aprobar el
proyecto del pliego licitatorio, autorizar el llamado a licitación pública nro.
10/05, fijar el presupuesto en la suma de $57.500.000,00, establecer la fecha
de apertura de sobres para el 24/5/05 y designar a los miembros de la Comisión
de Estudio de Ofertas para la pre-adjudicación. Con fecha 24/5/05 se llevó a
cabo el acto formal de apertura de ofertas, oportunidad en la que se revelaron
tres oferentes: Kank y Costilla S.A. (que ofertó $74.630.146,75), UTE Austral
Construcciones S.A. - Gotti S.A. ($68.498.842,75) y Esuco S.A.
Mediante la
resolución nro. 1698, el 13/6/2005, Garro, en su carácter de vicepresidente de
la AGVP, resolvió preadjudicar la obra a UTE Austral Construcciones S.A. -
Gotti S.A. Finalmente, se adjudicó la obra a la contratista con fecha 21/5/05,
y el 27/6/05 se suscribió el contrato de obra pública entre aquélla,
representada por Fernando Javier Butti, y Garro, en su carácter de presidente
del mencionado organismo.
Por su lado,
del expediente 3160/06, que se vincula con la obra de repavimentación de la
Ruta Nacional nro. 3 de la Provincia de Santa Cruz, tramo: Gran Bajo San Julián
- Aeropuerto Río Gallegos, Sección III: Ea. Los Alamos - Aeropuerto Río
Gallegos, se desprende que el día 7/7/05, Garro, en su carácter de
vicepresidente de la AGVP, resolvió aprobar el proyecto de pliego licitatorio,
autorizar el llamado a licitación pública nro. 17/05, fijar el presupuesto en
la suma de $80.698.987,77, establecer la fecha de apertura de sobres para el
1/8/05 y designar a los miembros de la Comisión de Estudio de Ofertas para la
pre-adjudicación de la licitación.
A su vez,
con fecha 7/10/05 se llevó a cabo el acto formal de apertura de ofertas,
oportunidad en la que se revelaron tres oferentes: Kank y Costilla S.A.
($97.434.382,90), UTE Austral Construcciones S.A. - Gotti S.A. ($95.643.726,10)
y Petersen, Thiele y Cruz S.A. ($99.177.446,99).
Posteriormente, el
28/10/05 la Comisión de Estudio y
Preadjudicación, tras un estudio de ofertas, concluyó
que la oferta de UTE Austral Construcciones S.A. - Gotti S.A. resultó ser la
económicamente más favorable y sugirió que se le preadjudicara a aquélla la
obra en cuestión.
Con fecha
8/11/05, el nombrado Garro, en su carácter de presidente de la AGVP, adjudicó
formalmente la obra a la contratista mediante la resolución nro. 3202/05 y el
14/11/05 se suscribió el contrato de obra pública entre aquélla -representada por
Fernando Javier Butti- y el imputado en su carácter de presidente del citado
organismo -ver fs. 749/753-, acuerdo que fue aprobado por esa misma autoridad
el 26/12/05.
Asimismo, del
expediente 4596/06, vinculado con la realización de obras básicas y pavimento,
terraplén con compactación especial, así como la ejecución de un distribuidor
de tránsito en la Ruta Provincial nro. 43 de la provincia de Santa Cruz, que
comunica las localidades patagónicas de Fitz Roy y Pico Truncado, se desprende
que el día 10/3/05, el presidente del directorio de ese organismo, Rodolfo
Manuel Villa, resolvió aprobar la Memoria Descriptiva, Pliego General y
Particular de Condiciones, Pliego General y Particular de Especificaciones y
Planos, y el plazo de 24 meses para la realización de las referidas obras. Que
con fecha 17/3/05, Héctor René Garro, en su carácter de vicepresidente de dicha
entidad, resolvió autorizar el llamado a licitación pública, fijar el
presupuesto oficial en $75.800.724,69 y establecer la apertura de ofertas para
el 29/4/05.
Con fecha
2/5/05 se llevó a cabo la apertura de sobres, oportunidad en la que se
revelaron tres oferentes: Decavial S.A. ($87.500.359,52), Equimac S.A.
($89.918.576,18) y UTE Austral Construcciones S.A. - Sucesión de Adelmo Biancalani
- Gotti S.A. y, mediante resolución nro. 1468, el 20/5/05, Garro en su carácter
de presidente de la AGVP, resolvió preadjudicar la obra a UTE Austral
Construcciones S.A. - Sucesión de Adelmo Biancalani - Gotti S.A.
Finalmente,
se adjudicó la obra a la contratista con fecha 31/5/05, mediante la resolución
1584 y el 22/6/05 se suscribió el contrato de obra pública entre aquélla
-representada por Fernando Javier Butti- y la AGVP -representada por su
presidente Héctor René Garro-.
De igual
manera, se colige del expediente 8460/06, el que se vincula con la
repavimentación de la Ruta Nacional nro.3 de la provincia de Santa Cruz que une
las localidades Patagónicas de Fitz Roy y Gran Bajo de San Julián, que el día
20/12/05 Héctor Garro, en su carácter de presidente de la AGVP, resolvió
aprobar el proyecto de pliego licitatorio, autorizar el llamado a licitación
pública nro. 27/AGVP/05, fijar el presupuesto en la suma de $87.578.826,53,
establecer la fecha de apertura de sobres para el 30/1/06 y designar a los
miembros de la Comisión de Estudio de Ofertas para la preadjudicación de la
licitación y con fecha 20/2/06 se llevó a cabo el acto formal de apertura de
ofertas, oportunidad en la que se revelaron tres oferentes: Esuco S.A.
($103.679.200,23), Petersen, Thiele y Cruz
S.A. ($103.974.211,73) y UTE Suc. Adelmo Biancalani
S.A - Austral Construcciones S.A. ($101.606.285,41) -ver fs. 414-.
Que, mediante
la resolución nro. 699, el 15/3/06, Garro, en su carácter de presidente de la
AGVP, resolvió preadjudicar la obra a UTE Suc. Adelmo Biancalani S.A. - Austral
Construcciones S.A. ver fs. 422/423-.
Por último,
se desprende la intervención del nombrado en el expediente 12328/07 de la DNV,
que se vincula con la construcción de obras básicas y enripiado de la Ruta
Provincial nro.12, tramo Empalme Ruta Provincial nro. 25 - Pico Truncado, en el
marco del que con fecha 29/9/04 el presidente del directorio de la AGVP,
Rodolfo Manuel Villa, resolvió aprobar el proyecto de pliego licitatorio,
autorizar el llamado a licitación pública nro. 16/AGVP/04, fijar el presupuesto
en la suma de $60.000.000,00, establecer la fecha de apertura de sobres para el
2/11/04 y designar a los miembros de la Comisión de Estudio de Ofertas para la
pre-adjudicación de la licitación.
A
su vez, con fecha 2/11/04 se llevó a cabo el acto formal de apertura de
ofertas, oportunidad en la que se revelaron tres oferentes: Esuco S.A.
($71.607.845,90), Equimac S.A.
($69.938.436,29) y Gotti S.A. ($69.422.638,83), y fue
adjudicataria la empresa Equimac S.A.
Con fecha
5/5/05, Héctor René Garro en su carácter de vicepresidente de la AGVP resolvió
autorizar la sesión de la obra a la UTE Austral Construcciones S.A. y Sucesión
de Adelmo Biancalani S.A. y desafectar a la empresa Equimac S.A.
Con fecha
9/5/05, se suscribió el contrato de obra pública entre la mencionada UTE,
representada por Fernando Javier Butti, y la AGVP, por Héctor René Garro, en su
carácter de presidente.
En ese
sentido, en atención a lo expuesto, no existe duda alguna que las empresas que
resultaron adjudicatarias en los expedientes licitatorios detallados
precedentemente pertenecían al encartado Lázaro Antonio Báez, y que Garro pese
a observar que se presentaban las mismas empresas del grupo a la licitación,
que las firmas de éste al igual que las otras oferentes aumentaban el
presupuesto oficial, que se le otorgó celeridad en todo el proceso de
adjudicación; como presidente de la AGVP adjudicó las obras en cuestión una y
otra vez.
Por
lo demás, destaco que conforme el gráfico 6 referido, la obra de pavimentación
de la Ruta Nacional nro. 3 de la Provincia de Santa Cruz, tramo Gran Bajo de
San Julián - Aeropuerto de Río Gallegos (expediente 1832/06) tuvo un plazo de
18 meses y se amplió en 39, se contrató por la suma $68.498.842,17 y luego se
aumentó a $91.671.658,01; la obra de repavimentación de la Ruta Nacional nro. 3
de la Provincia de Santa Cruz, tramo: Gran Bajo San Julián - Aeropuerto Río
Gallegos, Sección III: Ea. Los Alamos - Aeropuerto Río Gallegos (expediente
3160/06) tenía un plazo de 30 meses y se amplió en 72, el monto contratado era
de $95.643.726,09 y se aumentó $162.740.165,81; las obras básicas y de
pavimento de la Ruta Provincia nro. 43 tramo Fitz Roy- Pico Truncado
(expediente 4596/06) tenían un plazo de 30 meses y se amplió en 62, el monto
contratado era de $83.805.702,37 y se aumentó a $150.023.836,71; la obra de
repavimentación de la Ruta Nacional nro. 3, tramo Fitz Roy - Gran Bajo de San
Julián (expediente 8460/06) tenía un plazo de 24 meses y se amplió en 53, el
monto contratado era de $101.606.285,41 y se aumentó a $152.589.114,53; la obra
de estudio, proyecto y construcción de la Ruta Provincial nro. 12 tramo Emp.
R.P. nro.25- Pico Truncado (expediente 12328/07) tenía un plazo de 30 meses y
se amplió en 90 y el monto contratado era de $69.938.436,28 y se aumentó a
$114.551.219,13.
Por
otra parte, con relación a las irregularidades
consistentes en la designación de un solo representante
técnico para todas las obras analizadas y la presentación de la misma planilla
de equipos, Pavesi señaló que en atención al avance de la tecnología, en la
práctica, ello no se llevaba a cabo y que resultaba usual que los contratistas
pusieran la totalidad del equipo que normalmente excedía con creces la
necesidad requerida para una obra, no obstante lo cual sus dichos se
contraponen con lo especificado en el pliego de bases y condiciones de los
expedientes en los que intervino en su carácter de presidente de la AGVP y
adjudicó obra pública vial a las empresas Austral Construcciones S.A. y Kank y
Costilla S.A. respectivamente. Así,
el artículo 17 del pliego de bases y condiciones exige a la constructora la
presencia permanente del representante técnico en el lugar de la obra vial y,
el artículo 42 establece que su ausencia injustificada dará motivo a la
aplicación de una penalidad, lo que no se advierte en el caso en estudio.
Por su parte,
el artículo 92 del pliego establece que la AGVP tendrá especial cuidado en
analizar las ofertas con relación a los equipos que la contratista dispondrá
para el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto.
Todo ello, no
hace más que desvirtuar los dichos del encartado, máxime si se tiene en cuenta que
el mismo no aportó elemento alguno que de cuenta de los argumentos defensistas
expuestos en ese sentido.
Lo mismo se
valora en contra dado que, en alguna de las obras por él adjudicadas también se
designó como representante técnico a Pistan y se presentó idéntica planilla de
equipo.
También,
se halla constatado con el grado de provisionalidad que esta etapa requiere que
no solamente existió un direccionamiento en la asignación de la obra pública
vial en Santa Cruz en favor de las firmas del “grupo Austral” perteneciente a
Lázaro Báez, sino que además se implementó un sistema de beneficios exclusivos
y permanentes en la fase de ejecución, tanto en el pago como en el control de
las obras viales interesadamente adjudicadas a ese empresario.
En efecto, la
ausencia total de controles en obras viales adjudicadas fue otro de los
privilegios que, por intermedio de los funcionarios de este organismo
provincial, se otorgó al empresario Báez en la ejecución de las obras en la
provincia en cuestión, en tanto se permitió un incumplimiento sistemático,
reiterado y permanente en los plazos de finalización y en la entrega de las
obras terminadas.
Con relación
a este punto, Juan Carlos Villafañe señaló que el control de las obras estaba a
cargo de los inspectores, que constituían otro rol autónomo de control técnico
que verificaba el avance de obra. Al respecto, reitero, que más allá de la
intervención de otros agentes de la repartición en el control de las obras,
ello, de por sí, no obstaculiza que el encausado, en carácter de titular de la
AGVP, cumpla con su deber de estar absolutamente informado acerca de si las
obras se estaban ejecutando en tiempo y forma.
Así, el
incumplimiento de los plazos previstos para la finalización de éstas también
repercutía en el volumen de recursos económicos que el Estado debió
desembolsar, en tanto la prorrogación constante e irregular de los términos de
entrega provocó una actualización de los precios originarios que derivó en que
en lugar de abonar los montos inicialmente estipulados en los contratos, el
Estado nacional tenga obligaciones con las empresas del grupo “Báez” por el
doble del valor por el que se contrató, todo lo cual surge del gráfico 6 del
Informe de Auditoría Interna de la DNV “Gestión Integral de Obras Ejecutadas en
el 23° Distrito de Santa Cruz”.
En este
punto, obsérvese que para el tramo “Km 18671908.6” (expediente nro.
16.957/2008) se contrató a Austral Construcciones S.A. por la suma de
$313.593.865, por un plazo de 36 meses el que se amplió a 113, y el monto
ascendió a $1.309.431.450; en la obra “Empalme Ruta Nacional nro. 281 - Empalme
Ruta Nacional nro. 3” (expediente 10563/2011) se contrató a Kank y Costilla
S.A. por la suma de $618.356.032,78, por un plazo de 48
meses el que se amplió a 90, y el
monto ascendió a
$1.298.626.867,31; en la obra “Rada Tilly - Km 1867”
(expediente 18295/2008) se contrató a Kank y Costilla S.A. por la suma de
$214.046.867, por un plazo de 30 meses el que se
amplió a 90, y el monto ascendió a $872.811.788; en la obra “San Julián -
Gobernador Gregores” (expediente nro. 6748/2007) se contrató a Austral
Construcciones S.A. por un plazo de 36 meses el que se amplió a 90; y el monto
ascendió a $534.206.747,34, entre otros.
Así también,
respecto a los atrasos de las obras, Pavesi señaló que cuando el contratista
firmaba el contrato, acompañaba el Plan de Trabajos que implementaría en la
ejecución de la obra, en el que figuraban las vedas invernales y los meses en
que se desarrollarían todos y cada uno de los ítems. Agregó que también
existían neutralizaciones del plazo y que cualquier interferencia que no fuera
imputable al contratista era causal de prórroga del contrato. Más allá de lo expuesto por el encausado en
su descargo, debo considerar con relación a este tópico lo manifestado por Martín Leonardo Cergneux,
puntualmente, con relación a que a partir de que la empresa Kank y Costilla
S.A. fue absorbida por el “grupo Austral” comenzó a notar el trato diferencial
de la administración para con esa firma -trámites más ágiles- y que cuando ésta
pertenecía a los anteriores dueños, se cursaban las intimaciones
correspondientes y la contratista las corregía. Agregó que luego, cuando pasó
al grupo Báez, eso dejó de suceder, es decir, se reportaban los incumplimientos
técnicos, pero la empresa no los corregía y sin embargo, no se la multaba ni
sancionaba.
Asimismo,
Cergnaux señaló que se había adelantado tanta certificación por obra no
ejecutada que era natural que su avance se atrasara, pero que como la
contratista tenía mucha afinidad con la administración, se le solían extender
los plazos.
También, se
valora negativamente la circunstancia de que no surge en autos que se haya
sancionado al conglomerado de Báez mientras el nombrado Pavesi ejerció su cargo
-poco más de cinco años-, ello, porque no cumplían en el tiempo pautado con los
plazos estipulados en los contratos.
Al respecto,
Santibañez sobre este punto manifestó que las obras estaban desfasadas y que
cuando comenzó su gestión se encontró con una situación anormal en cuanto a los
plazos y tiempos de aquéllas y que era imposible cambiar esa situación, los que
administrativamente podían estar justificados y que lo único que podía hacer al
respecto era que las obras se continuasen.
En
ese sentido, si bien no negó conocer dicha circunstancia, no se desprende de su
relato, como así tampoco de las constancias obrantes en autos, que haya
averiguado a qué razones se debían aquellos atrasos, si es que existían, y si
se encontraban documentados.
Asimismo,
debe tenerse en cuenta que, en los casos en
que esas demoras no estuviesen justificadas, tenía la
obligación de imponer las sanciones pertinentes, lo que no llevó a cabo en
ningún caso, pese a advertirlas.
Por su parte,
el encausado Santibañez indicó que tomó conocimiento de las denuncias penales y
periodísticas sobre las irregularidades acaecidas en la obra pública vial
adjudicada a las empresas de Báez en el año 2013 a raíz del programa de Lanata,
a partir de lo cual pidió las explicaciones pertinentes y le comentaron que se
cumplían todas las normativas.
En ese
sentido, debo descartar esa alegación defensista puesto que, a lo expuesto, se
suma la cantidad de obras adjudicadas a Báez que fueron iniciadas en 2003 y aún
continuaban en ejecución para diciembre de 2015- conforme surge del aludido
gráfico 6-, razón por la cual considero que al tener en cuenta tal cuadro de
situación no resulta suficiente lo manifestado por sus inferiores con relación
a que estaba todo dentro de los carriles normales.
Por el
contrario, debería haber advertido por sí mismo que esos atrasos eran
significativos y que, todos ellos, ocurrieron en obras adjudicadas a Báez, sin
perjuicio de lo cual, se halla constatado, que el encausado continuó aprobando
certificados de pagos para esas empresas, concretamente, en el marco de los
expedientes de pago nros. 1178/2014 y 17751/2015, ambos vinculados al
expediente madre nro. 18295/2008, en el que, como se analizara en el acápite C
de la presente, se advirtieron las irregularidades reseñadas.
Por otra
parte, con relación a la irregularidad en los pagos, Villafañe manifestó que el
secretario general de despacho confeccionaba un instrumento legal en función a
las mediciones que realizaba el inspector en el primer avance de obras, lo que
implicaba la determinación de un monto, en base a lo cual emitía una resolución
en la que se aprobaba el certificado propuesto con el monto.
A
su vez, Pavesi señaló que, una vez adjudicadas las
obras, los inspectores confeccionaban los
certificados de medición y pago correspondiente, que era aprobados por el
consejo técnico y elevados al directorio de la AGVP para el instrumento legal
respectivo y al sólo efecto de tomar conocimiento, luego de lo cual era
remitido a la DNV., la que enviaba los fondos para afrontar el pago.
Así también,
Pavesi señaló que la AGVP era un ente autárquico y que su jefe inmediato era el
ministro, quien establecía los tiempos y a qué expedientes se imputaban los
pagos con fondos disponibles.
Por su parte,
Santibañez, negó haber favorecido a algún empresario en función de las
certificaciones de obra que tenía a su cargo, debido a que el trámite
pertinente debía cumplir con un procedimiento administrativo previo, en el que
intervenía el inspector de obra, la dirección de obras, el ingeniero jefe, la
dirección de administración y la dirección de despacho. Asimismo, señaló que la
AGVP no pagaba los certificados respectivos, sino que cumplía con el
procedimiento previo y luego elevaba las actuaciones a Vialidad Nacional, a
cuyo cargo quedaron aquéllos.
Sin perjuicio
de las alegaciones defensistas de los encartados con relación a este punto, no
debe soslayarse que los respectivos presidentes de la AGVP mantenían el control
de los pagos, justamente al dictar, luego de la intervención de las áreas
pertinentes, el instrumento legal en el que aprobaban lo expuesto por ellas, más
allá del organismo que en definitiva abonaba al contratista, razón por la cual
sus dichos al respecto también se encuentran desvirtuados.
En ese
sentido, cobra relevancia lo volcado en el informe de auditoría mencionado en
cuanto a que durante el período 20122015 el grupo Austral cobró 3.857 millones
de pesos a través de certificados de obra cuyo pago -desde el último mes de
certificación- demoraba en promedio 60 días, frente a las demás constructoras
que, para el cobro de 1.648 millones de pesos, debían aguardar aproximadamente
207 días (al respecto ver gráfico
7).
Que dicho
elemento de prueba da cuenta que las personas que ejercieron las presidencias
de la AGVP, no podían desconocer las preferencias en el pago que desde allí se
le otorgó a las empresas de Báez por encima de las restantes constructoras,
máxime cuando los números eran tan distantes entre sí.
Dicha
circunstancia, cobra solidez al tener en cuenta los dichos de Martín Leonardo
Cergneux, quien manifestó en oportunidad de recibírsele declaración
testimonial, que las empresas del “grupo Austral” cobraban mucho más rápido que
las restantes y que Vialidad Nacional giraba velozmente los fondos a la AGVP y
ésta le pagaba a las empresas de Báez.
Agregó
también que la mencionada administración general era una organización
financiera funcional a la empresa, ya que en su caso era contactado por Víctor
Paniagua -director de obras de AGVP- quien le decía cuánto tenía que certificar
y solo para el caso del grupo “Báez”.
Cobra
notoriedad respecto a éste punto que en el marco del expediente 9067/07
(relativo a la Ruta Provincial nro. 9 en el que Villafañe adjudicó la ejecución
de esa obra a la empresa Austral Construcciones S.A., con fecha 19 de marzo de
2007, esa firma solicitó el anticipo financiero del 30% del monto del contrato,
requerimiento que fue aprobado en esa misma fecha y abonado 48 horas
después.
Si bien dicha
circunstancia se encuentra contemplada en el pliego de bases y condiciones, se
incumplió con lo establecido en el del art. 89 de ese pliego, puesto que la
mencionada empresa tendría que haber ofrecido, ante el pronunciamiento
favorable, una reducción del plazo original de la obra, lo que no se hizo, todo
lo cual demuestra la preferencia de las obras de Báez a la hora del pago.
En base a las
constancias aunadas en la presente causa se desprende que los encausados Garro,
Villafañe, Pavesi y Santibañez omitieron su deber de administrar fielmente los
fondos públicos que le fueran otorgados a esa repartición por la DNV, función
que estaba bajo la órbita de su responsabilidad.
En ese
sentido, de la propia letra de la ley orgánica de AGVP -nro. 1673- surge que
uno de los objetivos trazados para ese organismo resulta ser el de administrar
e invertir los recursos que integran del Fondo Provincial de Vialidad, y una de
las atribuciones del directorio era administrar el fondo de vialidad y disponer
de los bienes pertenecientes a la repartición.
En efecto, no
debe perderse de vista que en el caso en estudio, los fondos fueron asignados a
esa repartición por la DNV, los que se encontraban afectados a ese organismo
con el objeto de llevar a cabo la obra pública vial en esa jurisdicción, en
virtud de la delegación de facultades propias de ese ente autárquico.
Por ello, los
dichos de Juan Carlos Villafañe en ese sentido no logran conmover al tribunal,
sino, por el contrario, considero que esos fondos se encontraban bajo la órbita
de su responsabilidad, la que no puede desconocer.
En base a lo
expuesto, se halla constatado con la provisionalidad que esta etapa requiere
que a lo largo de los años en los que Héctor René Jesús Garro, Juan Carlos
Villafañe y Raúl Gilberto Pavesi presidieron la AGVP, permitieron que se
repitieran constante y sistemáticamente cada una de las irregularidades
señaladas, pese a lo cual continuaron adjudicando obras a las firmas de Báez,
circunstancia ésta que, a la postre, terminó generando un perjuicio
multimillonario al Estado nacional.
No debe
soslayarse que si bien José Raúl Santibañez no adjudicó durante su presidencia
de la AGVP obra vial alguna a las empresas pertenecientes al grupo empresarial
de Lázaro Báez, se encuentra corroborado en esta instancia, que permitió que
esas firmas no cumplieran en tiempo con los términos que originalmente se
estipularon en la mayoría de los contratos de obra pública, lo que generó que
el Estado nacional debiera pagar sumas de dinero por encima de los montos que
correspondían para las obras que se llevaron a cabo. Esto, tras continuar la presidencia
de sus antecesores, quienes tampoco controlaron ello y que además habrían
intervenido en los procesos de licitación, caracterizados por la concurrencia
de las múltiples irregularidades señaladas precedentemente.
En
base a lo expuesto, se halla corroborada la intervención que tuvieron los
respectivos presidentes de la AGVP de Santa Cruz quienes no cumplieron con los
objetivos y funciones que le fueron asignados y, a los fines de cumplir con el
plan diseñado para los que fueron seleccionados, permitieron las
irregularidades señaladas, en beneficio de Lázaro Antonio Báez y en detrimento
de las arcas del Estado.
Ahora bien,
a partir de los distintos lineamientos expositivos desplegados, me encuentro en
posición de revalidar lo extensamente afirmado con respecto a que se han podido
corroborar, con la profusión necesaria para este tramo del proceso, los
distintos ángulos que hacen a la imputación de las personadas sindicadas hasta
el momento.
Así,
considero que se demostraron los extremos que dan cuenta prima facie, de un acuerdo de voluntades entre los ex funcionarios
Cristina Elisabet Fernández, Julio Miguel De Vido, José Francisco López, Nelson
Guillermo Periotti, Carlos Santiago Kirchner, y el empresario Lázaro Antonio
Báez, que tuvo por fin conformar la asociación ya tratada.
Ese
concierto, conforme pudo verse a lo largo del tratamiento razonado de los
elementos de cargo que componen esta investigación, comprendió un aporte
concreto de cada una de las personas antes mencionadas en función de su rol
específico dentro de la estructura gubernamental, con miras a posibilitar la
consolidación de los planes delictuales para lo cual se valieron también de los
jefes del 23°Distrito y de los presidentes de la A.G.V.P.
Cabe
referir que esa conformación estructural de
gobierno, que se sostuvo a lo largo de tres períodos
presidenciales, fue constituida de forma previa y premeditada y a sabiendas de
la contribución que cada uno de ellos efectuaría.
A su vez, no
deben perderse de vista las piezas que exhiben que la mayoría de ellos,
tuvieron crecimientos patrimoniales desproporcionados con relación a la función
que ejercieron o desmedidos en lo que respecta al alto porcentaje de
acrecentamiento en un período de tiempo acotado.
Sin perjuicio
de la cuantiosa prueba que permite sostener lo dicho párrafos atrás, no debe
perderse de vista la existencia de otras investigaciones, que posibilitan la
comprensión del amplio escenario de corrupción institucional que aquí se
investiga y robustecer los parámetros de la hipótesis criminal tratada.
Así, en el
marco de la causa nro. 3017/13, caratulada “Báez, Lázaro A. y otros
s/procesamiento y prisión preventiva”, del registro del Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal N° 7, puede verse que el empresario contra
quien aquí se apunta, se encuentra procesado con prisión preventiva desde el
día 18 de abril del corriente, por encontrárselo “prima facie” co-autor
penalmente responsable del delito de lavado de activos, el que fue ampliado por
el mismo magistrado con fecha 1 de junio (confirmado por la Sala II de la
Excma. Cámara del fuero en ambas ocasiones).
En
líneas generales, el objeto procesal de aquella pesquisa puede resumirse en la
puesta en circulación en el mercado, de bienes de origen ilícito propios de
Lázaro Antonio Báez, los que terminaron incorporándose
en el
patrimonio de Austral Construcciones
S.A. mediante un proceso de operaciones financieras tendientes a evitar su
trazabilidad, en pos de cercenar cualquier tipo de vinculación o referencia con
los delitos de los que provenían, para así convertirlos e integrarlos al
circuito económico como procedentes de fuentes lícitas.
Por su
parte, en la nro. 12.441/08,
caratulada “López, José Francisco y otros s/ enriquecimiento ilícito (art. 268,
inc. 2), abuso de autoridad y viol. deb. func. publ. (art. 248) e incumplim. de
autor. y viol. deb. func. publ. (art. 249)”, del registro del Juzgado Federal
N° 3, el día 30 de junio de 2016 se dictó el procesamiento con prisión preventiva
de José Francisco López –ex subsecretario de Obras Públicas-, por considerarlo
autor penalmente responsable del delito de enriquecimiento ilícito (arts. 45 y
268 (2) del CP), auto de mérito que fue ampliado el primer día de septiembre de
2016.
Además,
en el referido legajo, se le imputó a López haber incrementado de manera
apreciable su patrimonio ilícita e injustificadamente durante el período en el
que ejerció la función pública como funcionario titular de la Secretaría de
Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios de la Nación, que no encuentra sustento con los ingresos registrados
en dicho lapso.
En la nro.
3732/16, caratulada “Fernández, Cristina y otros s/ falsificación documentos
públicos y enriquecimiento ilícito (art. 168 (3))”, del registro del Juzgado
Federal N° 11, Secretaría N° 21, iniciada por denuncia presentada por Margarita
Stolbizer con fecha 4 de abril de 2016, se pesquisan numerosas operaciones
irregulares detectadas en la empresa Los Sauces S.A., propiedad de la Sra.
Cristina Fernández y sus hijos Máximo y Florencia Kirchner.
Además,
de la ampliación del requerimiento de instrucción de fecha 10 de mayo de 2016,
puede apuntarse sucintamente que Stolbizer explicó que los hechos contenidos en
aquélla evidenciaban la existencia de un acuerdo espurio, aunque con
apariencias de vínculo comercial, que se habría llevado a cabo entre el Sr.
Lázaro Báez, propietario de numerosas empresas constructoras, que resultaron
adjudicatarias de obra pública nacional y provincial, y la firma Los Sauces
S.A., propiedad de la ex presidenta, Cristina Fernández y sus hijos.
Los
pormenores atinentes a las investigaciones señaladas, pueden verse en mayor
detalle en la certificación obrante a fs.
4196/4204.
Por otra
parte, ante este juzgado tramita la causa nro. 11352/14 caratulada “Fernández,
Cristina y otros s/ abuso de autoridad y viol. deberes de funcionario público”,
en el marco de la cual se investigan, entre otras, las presuntas maniobras de
retorno a la ex familia presidencial, de parte de aquellos fondos obtenidos
ilícitamente a costa del erario público, y en la que, de hecho, ya se han
dispuesto medidas del corte que aquí se propicia.
En efecto,
se intenta determinar en aquella pesquisa si los distintos integrantes de la
misma resultaron beneficiarios de los pagos que distintos empresarios
favorecidos por el Estado nacional, entre ellos el mentado Báez, habrían
realizado a su favor, a través del arrendamiento de los complejos hoteleros de
su propiedad y la falsa contratación de habitaciones, lo que les habría
permitido otorgarle carácter legítimo al dinero percibido a través de la
ilícita concesión de obra pública que conforma objeto de la presente.
Además,
se encuentran en curso ante este tribunal los sumarios nros. 9722/16 caratulados “Fernández, Cristina
s/enriquecimiento ilícito”, en el que se investigan las presuntas
inconsistencias en las declaraciones juradas de Cristina Fernández,
correspondientes a los períodos 2010 a 2015 y 4075/12, 1785/16 y 2110/16 en el
marco de los que se investigan presuntos sobreprecios en la ejecución de las
rutas provinciales 7 (de la provincia de Chaco), 40 (de la provincia de
Corrientes) y 86 (de la provincia de Formosa) respectivamente, las que fueron
adjudicadas a la empresa Sucesión Adelmo Biancalani S.A. perteneciente al
conglomerado empresarial de Lázaro Antonio Báez.
Corresponder
aunar que a partir de las constancias arrimadas por la Administración Federal
de Ingresos Públicos en el marco de la causa “Hotesur”, las que fueron
utilizadas como prueba en este proceso, se ha podido determinar un incremento
patrimonial vertiginoso y cuantitativamente gigantesco por parte de Báez, lo
que se corresponde con el análisis de esta causa y todo el trazado de
investigaciones que conforman el universo puesto en trama.
En efecto,
se ha logrado desenmarañar un concreto entramado de corrupción que tuvo lugar
en las más altas esferas del gobierno nacional, y a su vez, el alcance de éste
hacia otros niveles inferiores de la administración nacional y provincial de
Santa Cruz. La amplia gama de probanzas
recabadas que, por cierto, no ha podido ser desvirtuada por ninguna de las
diecisiete personas indagadas en el proceso, da cuenta irrefutablemente y con
el grado de provisionalidad necesario para esta instancia procesal, de la
materialidad del hecho en trato.
A
su vez, hasta el momento ha quedado demostrada
suficientemente la intervención que tuvieron en
aquél los imputados, con excepción de aquellos casos que puntualmente se
trataran más adelante.
En
consecuencia, ha quedado suficientemente acreditado en los términos del art.
306 del digesto de forma, tanto la materialidad de los hechos reseñados al
principio de este auto cautelar, como así también la responsabilidad penal que
en ellos le cupo a los encartados.
E)
SIGNIFICACIÓN JURÍDICA;
Los hechos
precedentemente descriptos, acreditados y valorados permiten tener por
corroborado, con el alcance y provisionalidad de esta etapa procesal, la
realización de una maniobra compleja efectuada con el acuerdo de voluntades de
distintos intervinientes en la que ejercieron cada uno de ellos diversos roles
funcionales que posibilitaron lograr su concreción final.
Previo a
adentrarme en el encuadre legal de los hechos reseñados corresponde hacer
referencia a las obligaciones contraídas por el Estado nacional en materia de
corrupción.
Así, la
Convención Interamericana contra la Corrupción, sancionada en nuestro derecho
interno mediante la ley nro. 24.759, establece el compromiso de los Estados
partes a combatir la corrupción en todas sus formas.
Se
determinaron como propósitos: “1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada
uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción” y “2. Promover, facilitar y regular la
cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las
medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de
corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción
específicamente vinculados con tal ejercicio” (artículo II).
También
se definieron como “actos de corrupción”, no
sólo el requerimiento o la aceptación, directa o
indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o
entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones públicas, sino también la realización por parte de un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier
acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero, y el aprovechamiento
doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los
que se refiere el presente artículo; tanto como autor, co-autor, instigador,
cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de
comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los
actos mencionados (artículo VI).
Asimismo, la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la ley
nro. 26.097, estableció el compromiso de los Estados parte de formular y
aplicar “políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la
participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley,
la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad,
la transparencia y la obligación de rendir cuentas” (artículo 5, “Políticas y
prácticas de prevención de la corrupción”).
Con el objeto
de combatir la corrupción, la citada convención también previó que cada Estado
parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la
responsabilidad entre sus funcionarios públicos (artículo 8, “Códigos de
conducta para funcionarios públicos”); asimismo señaló la necesidad de la
adopción de medidas legislativas y de otra índole por parte de todos los
Estados parte para tipificar como delitos dolosos el soborno de funcionarios
públicos nacionales (artículo 15), la malversación o peculado, apropiación
indebida y otras formas de desviación de bienes por un funcionario público -en
beneficio propio o de terceros- (artículo 17) y el tráfico de influencias
(artículo 18).
Estas
convenciones, permitieron construir un nuevo paradigma normativo que, primero,
desagregó del inventario del concepto de delincuencia organizada a un fenómeno
más heterogéneo como es el de la corrupción administrativa, y segundo,
establecieron medidas particularizadas; “el resultado de ello es que hoy,
frente a un episodio de corrupción, el marco normativo desautoriza análisis
aislados que acoten la reacción estatal a una sola acción o la actuación de
sólo uno de sus órganos de incumbencia” (Colombo, Marcelo, Delitos en las
contrataciones públicas, Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 20).
Al respecto,
la Excma. Cámara Federal de Casación Penal ha dicho que “la República Argentina
ha asumido el compromiso ante la comunidad internacional de prevenir, detectar,
sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones
públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal
ejercicio” (Sala II, causa nro. 12.441/2008, “López, José Francisco s/ recurso
de casación”, reg. nro. 957/16, rta. 14/06/16; Sala III, causa nro. 13.694,
“Pérez Roldán, Carlos Rodolfo s/ recurso de casación”, reg. nro. 1857/11, rta.
7/12/11).
Asimismo, los
delitos de corrupción presentan la dificultad fenomenológica de dejar “víctimas
difusas”, en los que “la víctima está corporizada en la figura del Estado
mismo, que no participa, en tiempo y espacio, de la interacción directa del
acto corrupto, y por esa razón no suele percibir el daño de manera espontánea e
inmediata” (op. cit., pág. 47).
Al mismo
tiempo, resultan evidentes los altos costos sociales que produce la corrupción
administrativa, que “no constituye sólo un problema moral de los gobernantes
que usan su posición de poder para delinquir en beneficio propio. En efecto, la
corrupción administrativa es una cuestión de interés general, pues expande el
desánimo en la población, desacredita las instituciones, agrava las cargas
públicas en términos de presión tributaria y sustrae recursos que, de lo
contrario, podrían aplicarse a satisfacer necesidades sociales en áreas tan
cruciales como la salud, la educación y la creación de trabajo con inversión
pública genuina” (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina,
La Ley, Buenos Aires, 2008, tomo II, pág. 311).
En ese marco
previamente reseñado debo señalar que los hechos descriptos y acreditados
precedentemente hallan encuadre típico en nuestra legislación en las figuras
penales de asociación ilícita y administración infiel en perjuicio de una
administración pública nacional, las que concursarán y serán atribuidas a los
imputados conforme se desarrollará una vez finalizado el análisis de cada una
de ellas.
1)
Asociación ilícita:
El artículo 210 del Código Penal
establece “el que tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas
destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de esa
asociación”. Se encuentra legislada
dentro del capítulo II, del título VIII, correspondiente a los delitos contra
el “orden público”.
Esta
denominación fue la utilizada originalmente en el Código Penal de 1921, y
reinsertada, luego de la modificación impuesta por la ley 21.338 –contra la
tranquilidad pública- por la ley 23.077.
Si bien es
cierto que la doctrina al expedirse sobre el bien jurídico tutelado lo hace
usando distintos términos como orden público, tranquilidad pública o paz social,
puede decirse que todas abarcan el mismo contenido.
En ese
sentido lo entendió nuestro más Alto Tribunal al señalar que “el orden público
al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir de
la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de
la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social…”
“…En consecuencia, la criminalidad de éstos
reside
esencialmente, no en la lesión efectiva de las cosas
o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la
población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y
temor por lo que puede suceder” (Fallo: 324:3952, recurso de hecho deducido por
la defensa de Emir Yoma en la causa Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/abuso
de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/incidente de
apelación de Yoma, Emir, causa nro. 798/95, 20/11/01).
De igual
forma se ha expedido la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal al indicar: “Además de esa finalidad de evitar futuros
daños a determinados bienes –la vida, la libertad, el patrimonio-, en el delito
de asociación ilícita se debate la protección de un bien jurídico propio. La
tranquilidad o el orden públicos que se perturban frente a una asociación de
individuos con aspiraciones espurias constituyen el objetivo de principal
tutela de este delito”.
“Se afirmó en
esa dirección que “el bien jurídico afectado no es sólo el que representen los
posibles delitos, sino que la seguridad pública se vería afectada ya por la
existencia misma de la asociación. No se trata únicamente de la protección de
la seguridad pública ni tampoco de un mero adelantamiento de la punibilidad con
miras a la protección de los respectivos bienes jurídicos de la parte especial.
La perturbación del orden público, por lo demás, se puede dar aun sin
peligrosidad de la asociación. Se trata de un delito de preparación, en tanto
reprime actos que normalmente quedan impunes, por no constituir siquiera
comienzo de ejecución de un delito determinado (art. 42, Cód. Penal). Sin
embargo, si bien su estructura coincide con la de estos delitos, se le reconoce
autonomía para afectar el bien jurídico tutelado, y por ello se sostiene que no
se trata “sólo” de un caso de adelantamiento de la punibilidad. Por esa razón
ella es punible con independencia de la comisión efectiva de alguno de los
delitos que constituyen su objeto: se trata de un delito autónomo” (Ziffer,
Patricia S., “Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita”, Buenos
Aires, La ley 2002-A-1210) y (causa 47.654, Caitak, Jack Edward Gooddwyn y
otros s/asociación ilícita, 1/10/13).
Entonces para
que se vea afectado el bien jurídico que tutela la norma deberían darse dos
supuestos, uno objetivo y el otro subjetivo. El primero vinculado con la
coexistencia armónica y pacífica de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado
y del Derecho, y el segundo, que se representa por el sentimiento de
tranquilidad pública. (El delito de asociación ilícita, Rubio Zulma Lidia,
Librería Editora Platense, La Plata, 1981, pág.10).
Se ha
señalado que hay asociación ilícita cuando tres o más personas se ponen de
acuerdo, en forma organizada y permanente para cometer delitos, y dicha
organización tiene carácter de estable, existiendo además un vínculo de
comunidad y pertenencia entre sus miembros (Cornejo, Abel, “Asociación ilícita
y delitos contra el orden público” Rubinzal-Culzoni, Editores, Segunda Edición
Actualizada, pág. 49).
Así la
doctrina y la jurisprudencia argentina coinciden mayoritariamente en que los
requisitos que caracterizan a la asociación ilícita son: a) tomar parte en una
asociación; b) contar con un número mínimo de partícipes y; c) tener un
propósito colectivo de delinquir (ver Soler, Sebastián; Derecho penal
argentino, Tomo IV, TEA, Buenos Aires, 1978, pág. 547; Donna, Edgardo A;
Derecho penal, Parte Especial, T.II-C, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág.
306 y ss., entre otros).
Con relación
al primero de ellos, es decir, el “tomar parte” debe decirse que la mayoría de
la doctrina (Creus, Cornejo, Nuñez, Moreno, Gómez etc.) y de la jurisprudencia
argentina han entendido que para la punibilidad de la conducta ya es suficiente
con el mero hecho de asociarse, de manera que fuera de la existencia del pacto,
no sería necesaria ninguna actividad exterior, aunque también existe otra
posición minoritaria, no por ello menos importante, que señala que “tomar
parte” significa participar de las actividades de la asociación, lo que exige
alguna clase de colaboración con la actividad de aquélla. En ese caso, el autor
debe realizar un aporte efectivo que se exteriorice como tal frente a los
restantes integrantes, aunque se trate de un aporte meramente psicológico (En
idéntico sentido del voto del Dr. Freiler, Sala I, CNACCF, causa 45.757,
“Ruffo, Eduardo Alfredo s/asociación ilícita).
Ese tomar
parte se consolida mediante el acuerdo previo de voluntades para lograr un fin,
que contará con la existencia de una estructura y se desarrollará mediante una
actuación coordinada de sus miembros y de manera permanente.
En el caso
de autos, tal como se señaló al valorar la prueba de las imputaciones
formuladas, ese “tomar parte” de los imputados referenciados en la asociación
ilícita formada con el propósito de cometer delitos con el fin de apoderarse de
dinero destinado formalmente a la obra pública vial de Santa Cruz, quedó
demostrado con la provisionalidad que exige esta etapa procesal.
No
sólo han tomado parte de manera formal en la
asociación “perteneciendo” sino que han realizado
cada uno de ellos actos materiales con vocación de permanencia a lo largo del
período comprendido entre los años 2003 y 2015, como reflejo del vínculo que
los relaciona a cada uno de ellos, que fue claramente explicado en acápites
anteriores, y que su actividad trasciende del mero hecho de agruparse para la
comisión de un hecho concreto.
Con
referencia al requisito de “tomar parte” la Cámara
Federal ha sido clara al expedirse
sobre el punto.
Así la Sala
I ha señalado que: “Es preciso recordar que: “…la configuración de una
asociación ilícita debe reunir distintos requisitos, que…son señalados por Carlos
Creus, como “la de tomar parte en la asociación…” indicando que esa es la
acción típica que la constituye, exigiéndose además “estar intelectualmente en
el concierto delictivo que se forma o unirse al ya formado….para ello basta el
acuerdo, sin que sea imprescindible…ninguna forma corporal de expresión
voluntaria; no es necesario el trato directo entre los asociados, ni siquiera
que se conozcan entre sí” (ver de esa Sala, causa 38.850 “Maidana”, del
20/06/2006, reg. nro. 585; y causa nro. 44.490 “Barraganes, Juan Manuel y otros
s/procesamiento” reg. 816, rta. 26/08/10”.
Pero
se exige además, que esa asociación, que ese
acuerdo de voluntades, debe
componerse por tres o más personas.
Como se
adelantó en el caso en estudio también se encuentra cubierto este requisito
típico referido al número de participantes que exige una pluralidad de autores.
La asociación en trato está conformada, en principio, por seis personas, todas
ellas imputables.
Por su parte,
ese acuerdo de voluntades de las personas aquí imputadas estuvo dirigido, de
manera permanente, a la comisión de actos delictuosos destinados a apoderarse
ilegítimamente de los fondos públicos de la obra vial otorgados, en principio,
a la provincia de Santa Cruz.
Así, se ha
sostenido que la asociación ilícita es un delito formal que sólo requiere la
intervención de tres o más personas en un acuerdo revestido de caracteres de
permanencia, con proyectos futuros, en constante actitud de colaboración y
designio de actuar en común para delinquir (CNCC, LL 144-284).
El
elemento de la permanencia “se convierte en fundamental para distinguir a la
sociedad de otros delitos con pluralidad de personas, y particularmente de la
participación criminal, puesto que una cosa es la reunión de personas,
organizada y estable para cometer delitos, y otra que un grupo se ponga de
acuerdo, antes de ejecutar un delito en concreto, para lograr mayor posibilidad
de éxito comisivo” (CSJN. Fallos Stancanelli).
Y
además, ese sentido de permanencia debe ser reconocido por los demás miembros,
lo que también se da en el caso de autos.
Así, puede
darse cuenta de la manera en que se fue gestando la asociación desde mayo de
2003, con miembros que no solo se conocían sino que mantenían vínculos de
estrecha confianza, sea por haber formado parte de los órganos de gobierno de
la provincia de Santa Cruz o por haber formado parte de la función pública en
la intendencia de Río Gallegos, donde el matrimonio Kirchner tenía pleno
dominio de la situación.
Todos ellos
fueron designados a partir de su formación en lugares claves para poder cumplir
con los designios de ésta. Adviértase en tal sentido que, precisamente,
ocuparon cargos vitales en el Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios, no solo en la cúpula del mismo, sino en la Secretaría de
Obra Pública, en la Subsecretaría de Coordinación de
Obra Pública Federal y en la DNV -ente descentralizado pero dependiente de le
Secretaría de Obras Públicas-.
Esta
permanencia en la asociación se prolongó por lo menos hasta el año 2015.
La
permanencia no se trata de un concepto puramente temporal, sino que deriva de
la existencia misma de la asociación, en tanto acuerdo estable de sus
integrantes para cometer delitos, diferente de la transitoriedad de la
participación de la Parte General”.
“No se puede
asimilar el lapso en el cual se habría llevado a cabo la presunta pluralidad de
maniobras delictivas con el requisito de permanencia de la convergencia de
voluntades exigida a una asociación ilícita” (C.S.J.N Fallo Stancanelli ya
citado).
No es
exigible una permanencia absoluta sino relativa, exigida por la pluralidad
delictiva que es el objetivo de la asociación, que no se puede conseguir sin una
actuación continuada y que, como tal, podrá estar determinada, en cada caso,
por la tarea delictiva que se haya propuesto la asociación. No se trata pues,
de una mera cuestión de tiempo.
Ese
concierto de voluntades plasmado por
los intervinientes al valorar la prueba
reunida en el expediente, se ha visto reflejado en la continuidad temporal del
grupo, en el número de miembros, su nivel de organización y los ámbitos
territoriales elegidos para ejecutar los planes delictivos, principalmente ideados
y ejecutados no sólo en esta ciudad de Buenos Aires, donde se asienta la
administración central, sino en la provincia de Santa Cruz, en donde tuvieron
lugar las decisiones más operativas vinculadas a las obras públicas propiamente
dichas. De esta forma se advierte un complejo entramado delictivo realizado en
más de una jurisdicción pero en donde cada uno de los intervinientes tuvo un
rol concreto en razón del cargo en que fueron colocados.
El afirmar
que alguien es miembro de una asociación ilícita supone la realización de
actividades con pretensión de permanencia, y que tales actividades tiendan a
favorecer a la organización o que son típicas de la actividad social en alguna
otra forma relevante, o bien, cuando a través de un actuar repetido dirigido a
la realización de las actividades antijurídicas planeadas por las asociación,
es posible reconocer que el autor ha asumido como propios los fines del grupo.
El requisito
de permanencia, para la configuración del delito de asociación ilícita, debe entenderse
como consecuencia de su propia estructura, que –sin exigir continuidad en el
tiempo-, se presenta como insalvable a la hora de establecer su existencia y
descartar otras hipótesis delictivas, revelando la existencia de un pacto
criminal que trascienda la comisión de un hecho delictivo y estando en mira de
sus integrantes la reiteración de tales conductas como parte esencial de la
conformación de la asociación…(CNACCF, Sala II, causa 17795, Demeyer, Eduardo
10/05/02).
Por último la
tipicidad objetiva se encuentra completa con el hecho de que esa banda o
asociación de tres o más personas esté orientada a la comisión de delitos
indeterminados. En palabras de Creus “…no se trata de que los miembros no sepan
qué delitos van a cometer, sino que tengan en su mira pluralidad de fines
delictivos que no se agoten con la concreción de uno o varios hechos” (ver
Derecho Penal, Tomo II, Vol. I, ED. Lerner, Buenos Aires, 1999, pág. 108/120).
Al respecto
se ha dicho que lo decisivo es que no se trate del acuerdo para un delito
determinado característico de la participación, sino que exista “unidad de
acuerdo y pluralidad de contextos delictivos” a realizarse sucesivamente,
situación que se distingue de la reiteración de actividades delictivas
cometidas en participación por los mismos intervinientes” (Nuñez, Derecho Penal
Argentino, Ed. Lerner, Córdoba 1971, pág. 187, citado por Ziffer, ob. citada
pág. 80).
En ese
sentido debe destacarse, una vez más, lo sostenido por el más Alto tribunal al
exigir que se distinga “la pluralidad de planes delictivos”, elemento típico de
la figura prevista en el art. 210 del C.P. de pluralidad de delitos. Así ha
señalado “No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura –la
intención de asociarse para cometer delitos con el que corresponde al autor de
cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su
autonomía….de lo contrario se estarían soslayando las normas que regulan la
participación criminal y el concurso de delitos.”
(Stancanelli, fallo citado).
Esto no es
más ni menos lo que se ha visto reflejado en el accionar conjunto de cada uno
de ellos. Tal como se explicó anteriormente se elaboraron diversos planes
delictivos que trascienden la investigación particular de esta causa y que han sido
llevados a conocimiento de otros jueces también por diversos funcionarios y
ciudadanos (ver en tal sentido la causa nro. 11.352/2014 del registro de la
Secretaría nro. 19, la nro. 3017 en trámite ante el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional nro. 7, entre tantas otras). En cuanto a la tipicidad subjetiva de la
figura en cuestión, compuesta para la mayor parte de la doctrina por los
elementos volitivo y cognitivo, debe decirse que los autores debían conocer que
formaban parte de una asociación de tres o más personas destinada a cometer
delitos indeterminados. Debían tener esa voluntad de formar parte de ella. Pero
ese saber debió ser efectivo y actual, no basta con que los autores hayan
tenido la posibilidad de conocer realmente que su conducta resultaba
concordante con la descripta por el tipo objetivo. Y además, ese saber debió
existir al momento de la acción. Si
bien no es necesario que los miembros de la asociación ilícita conozcan la
identidad del resto de los intervinientes, esta circunstancia está plenamente
demostrada en autos. La prueba reunida dio cuenta de que todos los funcionarios
públicos imputados se conocían entre sí y alguno de ellos, si bien no se ha
demostrado que conozcan personalmente a Báez, sabían de su existencia, de su
rol y participación en la asociación. Pero fundamentalmente debe destacarse que
todos conocían el pacto que los unía, y de ello da fe, la vasta prueba
colectada en el sumario, respecto de la cual se hizo expresa referencia.
Como especial
elemento subjetivo se exige que el autor tenga voluntad de permanencia, es
decir, que adhiera internamente al compromiso de colaborar con las actividades
de la asociación sin necesidad de renovar el acuerdo frente a cada nueva
oportunidad.
Así se ha
entendido que “En cuanto al tipo subjetivo, resulta indispensable que el autor
conozca que, a través de su comportamiento, realiza un aporte concreto a una
organización formada por, al menos, dos miembros más, y cuyo objetivo es la
perpetración de delitos indeterminados, y como especial elemento subjetivo,
debe adherir a ese propósito de colaborar con los fines de la asociación, es
decir, se requiere de la manifestación de una voluntad de permanencia” (Sala I,
causa Ruffo, ya citada).
Se ha
demostrado en autos el acuerdo de voluntades celebrado entre los participantes
cuyo número es superior al exigido, la permanencia en la asociación, el grado
de organización y la pluralidad de planes delictivos desarrollados.
De
esta forma entiendo que se han dado en autos los elementos del tipo objetivo
como del subjetivo de la figura prevista en el art. 210 respecto de cada uno de
los imputados, quienes responderán en calidad de coautores.
Por
último debe señalarse que “…la prueba del acuerdo
criminoso del art. 210 del Código Penal, se realiza a
través del método inductivo, es decir partiendo desde los casos delictivos
realizados hacia atrás, donde se encuentra la faz ideológica de esos planes
individualmente considerados. La “marca” o las “señales” de la o de las
asociaciones quedarán puestas en evidencia en la medida en que se analice su
modo de operar y la dirección hacia la que apuntan sus fines, los cuales,
lógicamente persiguen la comisión de ilícitos determinados, ya que de lo contrario
no tendría razón de existir la propia asociación” (C.C.C.Fed, Sala II, 19580,
Inc. de apel. Scagliusi, 30/01/03).
2) Administración
infiel en perjuicio del Estado
Nacional
El
delito de administración fraudulenta se encuentra
tipificado en el artículo 173, inciso 7, del Código
Penal de la Nación Argentina y establece “El que, por disposición de la ley, de
la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la
administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el
fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño,
violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de éstos”.
Dicha norma
si bien está inserta en el Capítulo 4 de los delitos contra la propiedad, del
Título 6 del Libro Segundo, destinado a la agrupación de las estafas y otras
defraudaciones, la protección legal que se instituye va más allá del mero
derecho a la propiedad entendido éste como “derecho al dominio de la cosa (art.
1941 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994), sino a la
confianza en la lealtad del derecho y el tráfico económico, pues la infidelidad
punible abarca “no solamente el perjuicio patrimonial producido a través del
quebrantamiento de la confianza sino al mismo tiempo la ruptura de la confianza
mediante la lesión del patrimonio” (Donna, Derecho Penal, Parte Especial, tomo
II-B, citando a Hubner, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 406).
Con relación
al tipo objetivo de la figura en cuestión debo decir, en primer lugar, que se
trata de un delito especial propio, habida cuenta que la norma describe una
conducta que solamente es punible si – a título de autor- es realizada por
ciertos sujetos especialmente determinados por el legislador.
Así el sujeto
activo solo puede ser aquella persona que tiene a su cargo el cuidado, el
manejo y/o la administración de bienes o intereses pecuniarios ajenos por
disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico.
El “manejo”
implica el gobierno y dirección de intereses patrimoniales ajenos, pero con
alcance determinado a sólo un segmento de los bienes o sujeta al
desenvolvimiento de una o varias gestiones o negocios (Baigún-Bergel, El fraude
en la administración societaria, Ed. Depalma, Bs.As., 1991, pág. 124).
Según
la doctrina el concepto de “administración” es más
amplio que el de manejo, se trata de la facultad de
regir y gobernar el patrimonio de otro, ordenando los medios para su mejor
conservación, empleo y realización.
El cuidado,
es la situación jurídica en que se encuentra quien tiene a su cargo -inmediata
o mediatamente- de manera predominante, la conservación y protección de
intereses ajenos, o bien cuando el que actúa por otro, en una o más gestiones,
queda sujeto a proceder con lealtad a fin de evitar situaciones desfavorables
al patrimonio de aquél. Si bien constituye un deber de todo administrador, es
la relación que genera menores posibilidades de acción, en tanto quien tiene el
cuidado carece de potestad dispositiva respecto de lo que cuida.
En
nuestro caso los funcionarios públicos nacionales tuvieron a su cargo, desde
sus distintas posiciones o roles que ocupaban, la administración del patrimonio
del Estado y esa relación estuvo dada por las distintas fuentes del
ordenamiento jurídico como por la Constitución Nacional, las leyes y/o
decretos, que habían dado lugar a sus nombramientos, sea a través de la
elección popular o de designaciones directas, y que establecían el marco de sus
competencias, obligaciones y deberes.
Pero además,
como se explicó, tuvieron a cargo la administración y el cuidado de esos bienes
e intereses ajenos, en este caso del erario público nacional.
Cristina
Fernández, como Presidente de la Nación era la
responsable política de la administración general
del país (art. 99 inc. 1° de la Constitución Nacional), por lo tanto tuvo a su
cargo la administración y el cuidado del patrimonio del Estado.
En
tal sentido, se ha entendido que: “Dado que el
presidente de la Nación conserva la jefatura de la
administración – aunque su ejercicio corresponda al jefe de Gabinete de
Ministros- le cabe a aquél, del mismo modo que a toda la administración el
control de los actos que emita, en tanto pueda observarse desviación de poder
en ellos” (“Constitución de la Nación Argentina”, comentada y concordada, de
María Angélica Gelly, cuarta edición ampliada y actualizada, tomo II, pág 360).
En idéntico
norte, Julio Miguel De Vido tenía a su cargo la administración y el cuidado del
erario público, en función de la norma contenida en nuestra carta magna en el
art. 100 inc. 1°, ello dado que la atribución general conferida allí al jefe de
Gabinete de Ministros en cuanto a ejercer la administración general del país,
está otorgada a la institución ministerial en conjunto “y la competencia del
jefe de gabinete y de cada ministro será según sea el tipo de negocios de la
Nación cuyo despacho tenga cada uno a cargo en función de la respectiva norma
atributiva de competencia” (págs. 416/417 de la obra de la misma autora, antes
citada).
En
consonancia con lo expuesto, se tuvo por demostrado a lo largo de este
resolutorio que José Francisco López y Carlos Santiago Kirchner tenían el deber
de cuidar el patrimonio del Estado; ello, debido a que formaban parte de la
cartera ministerial de De Vido, quien normativamente poseía una parte del
despacho de los negocios de la Nación.
Nelson
Guillermo Periotti, conforme fue valorado profundamente, tenía a su cargo la
administración y el cuidado del patrimonio del Estado, en función de la
naturaleza de ese organismo como ente autárquico conforme surge del Decreto-Ley
505/58 y las funciones que allí le fueron atribuídas.
Además,
reafirma lo expuesto con relación a De Vido,
López y Periotti que éstos efectuaron reasignaciones
presupuestarias conforme la atribución conferida por los sucesivos jefes de
Gabinete de Ministros, a través de las diversas decisiones administrativas
detalladas en la prueba.
Con
relación a Raúl Osvaldo Daruich y Mauricio
Collareda, jefes de 23° Distrito de la DNV, cabe
señalar que si bien no tenían asignada la función de administración, cuidado o
manejo de los bienes del Estado en virtud de una ley, disposición de una
autoridad y/o acto jurídico, éstos intervinieron en el hecho imputado al violar
su deber de supervisar y controlar que las obras realizadas por convenio con la
A.G.V.P. de la provincia de Santa Cruz, se cumplieran en tiempo y forma.
Héctor
René Jesús Garro, Raúl Gilverto Pavesi, Juan
Carlos Villafañe y José Raúl Santibañez, en su
carácter de presidentes de la AGVP de Santa Cruz, tenían a su cargo la
administración y cuidado del erario público, en virtud de lo que surge
puntualmente de la Ley orgánica n° 1673/84 y de todos los convenios analizados
por los que se les delegaron facultades propias de la DNV para llevar a cabo
obras viales en aquella provincia con fondos del tesoro nacional. Como se vio la administración no estuvo a
cargo de un solo funcionario sino que recayó sobre más de uno, dada la
complejidad global de la maniobra perfectamente distribuida a través de la
división funcional de roles.
Pero no solo
tuvieron a su cargo la administración también tuvieron el cuidado de esos
bienes e intereses del Estado Nacional y omitieron controlar que las diversas
irregularidades acaecidas en cada una de las contrataciones se sucedieran
sistemáticamente, al permitir el reiterado incumplimiento de las obligaciones
contractuales del grupo Austral.
La Sala I de
la Cámara Federal porteña ha entendido que “El tipo penal del delito de
defraudación por administración fraudulenta requiere que sus autores o
partícipes “…tuvieren a su cargo el manejo, la administración y el cuidado de
bienes o intereses pecuniarios…”. Estas son actividades que debe llevar
adelante el administrador para preservar los bienes de su mandante, por lo
cual, la diferenciación técnica entre cada una de ellas no hace en definitiva a
la acción disvaliosa que se le achacara…. No obstante esa innecesaria diferenciación,
podría decirse que el cuidado implica el mínimo control que pueda tenerse sobre
la propiedad ajena ya que carece de potestad dispositiva. Por su parte el
manejo implica el gobierno y dirección de intereses patrimoniales pero con
alcance determinado a solo un segmento de los bienes. Finalmente …la
administración…abarca la totalidad del patrimonio y se la puede definir como
facultad de gobernar y regir los bienes ajenos, ordenando los medios para su
conservación” (causa 38552 “Rodríguez Jorge y otros”, 3/10/06).
El encargo
del manejo, la administración o el cuidado de los bienes o intereses
pecuniarios ajenos, o sea, la relación de los sujetos activos del delito con el
patrimonio ajeno sólo puede originarse, en la sistemática del Código Penal
vigente, en una disposición de la ley, de la autoridad o en un acto jurídico,
tal como se señaló anteriormente.
El
sujeto pasivo puede ser en este tipo de delitos una
persona física o jurídica, cuyo
patrimonio tiene a su cargo el autor.
Queda
claro que aquí el sujeto
pasivo es la
administración pública nacional, por lo que la
infidelidad defraudatoria se
considera cometida en perjuicio del Estado, por ello la agravante del 174 inc.
5° del Código Penal.
Éste es
quien ha otorgado los fondos para la realización de la obra pública vial en la
provincia de Santa Cruz y ha resultado perjudicado como consecuencia de las
maniobras descriptas. La Sala II de la
Excma. Cámara del fuero ha establecido que “La figura de defraudación por
administración fraudulenta se relaciona con la defraudación a una
administración pública componiendo un único tipo penal agravado, a partir de
identificar el elemento ´defraudar´ de la última figura analizada, en función
de los parámetros trazados por la primera, atribuyendo la calidad de titular de
los bienes e intereses al Estado Nacional y obteniendo, de ese modo, un tipo
penal identificable como ´administración infiel o fraudulenta en perjuicio de
una administración pública´” (causa nro. 17.549, “Lesniewier, Guillermo L. y
otros s/ apelación de auto de procesamiento, rta. 26/10/01).
Por
su parte, el objeto material de este delito son los bienes o intereses
pecuniarios ajenos. Bienes son las cosas, los objetos materiales e inmateriales
y los derechos propiedad del sujeto pasivo (art. 235 y stes. del Código Civil y
Comercial de la Nación) y los intereses pecuniarios son toda forma de provecho,
traducible en dinero efectivo, a que el titular tiene derecho, siempre de
conformidad, con el deber de cuidado de su patrimonio, que jurídicamente corresponde al agente (Carrera, Daniel P.
“Administración fraudulenta”, Ed.
Astrea, Ed. 2004, pág. 93).
De
igual forma
se ha entendido que quedan
comprendidos dentro del ámbito de protección de la norma “no sólo el conjunto
de derechos personales y reales...sino también…el conjunto de intereses
cuantificables económicamente que pertenecen a una sociedad…y la definición de
patrimonio incluye, o así debería hacerlo, el conjunto de expectativas de
contenido económico susceptibles de ser realizadas” (Spolansky, La estafa y el
silencio su relevancia en el tráfico inmobiliario, Ed. Astrea, pág. 147)
Las conductas
típicas son las de perjudicar los
intereses confiados u obligar abusivamente
al titular de éstos.
Se trata de
un tipo penal mixto alternativo, pues la ley describe dos conductas distintas,
pero resulta indiferente que se realice una u otra, o todas ellas, porque no se
añade mayor disvalor al injusto.
Las
dos acciones previstas en la norma se estudian bajo las denominaciones de
“infidelidad defraudatoria” y “abuso defraudatorio”. La primera se corresponde
con la conducta de perjudicar los intereses confiados; la segunda, con la de
obligar abusivamente al titular de éstos. En estos autos se habría dado un
típico caso de infidelidad defraudatoria. Ella se presenta en el marco de la
relación que existe entre el titular de los bienes y/o intereses y quien los
recibe para su cuidado.
Para
establecer la existencia de esa obligación que
sustente el quebrantamiento de fidelidad debe estarse
al ámbito de competencia acordado al agente, conforme se ha estipulado en la
ley, el acto jurídico o la decisión de la autoridad competente que le otorgó
tales prerrogativas.
Como bien
señalan Colombo y otros, la idea central de este tipo radica en “constituir ya
sea por ley, por acto de autoridad o por un negocio voluntario a alguien en el
garante del cuidado de ciertos bienes o intereses sobre la base de la
vigilancia que ha de realizar sobre ellos, o bien sobre la base de considerar
que tienen a su cargo el control y vigilancia de otros que son los que han de
administrar o dirigir bienes o intereses ajenos (ob. citada pág. 173). Así la
acción infiel que quebranta la relación interna podrá ser tanto jurídica como
de hecho y podrá producirse tanto por acción como por omisión.
En
ese sentido, se ha señalado que realiza la conducta típica “quien estando
obligado a corroborar el cumplimiento de los contratos de una Administración pública
en lo que hace al control de pagos, en razón del cargo que ostentaba, omite
dolosamente practicar las tareas vinculadas a su seguimiento, descuida el
patrimonio cuya obligación era cuidar, permitiendo el reiterado incumplimiento
de los contratos que la ligan con diversas empresas, al no percibir los cánones
por alquiler, perjudicando de esa manera los intereses confiados al quebrar el
deber de fidelidad que la propia función le imponía y que derivó en un
perjuicio para la administrada” (CNCrim y Correc.Fed.,
Sala II, “Caamaño, Orfilia, Lia
y otros
s/procesamiento”, causa 22.952,
reg. 25.010 del 20/4/06).
La situación
típica contiene dos elementos
normativos. Uno de ellos es la circunstancia de modo, que exige que el sujeto
activo perjudique los intereses confiados violando
sus deberes. Lo hace quien excede arbitraria y dolosamente las facultades
que le están conferidas por la ley, por la autoridad o por un acto jurídico
(Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, 1969, Tomo VI, pág. 126). El
segundo que los bienes o intereses pecuniarios confiados al autor sean ajenos.
En el caso son del erario público nacional que fue destinado por las distintas
vías legales enunciadas hacia la obra pública vial de Santa Cruz.
Este singular
deber implica la concesión al autor del delito de una importante cuota de
confianza en el manejo o administración de los bienes ajenos, de manera que su
quebrantamiento presupone una ruptura de esa confianza entre el autor y el
titular de los bienes. Esta relación surgida entre el sujeto activo y el
pasivo, que genera una obligación de lealtad para el primero, convierte al
autor en garante de preservación del bien jurídico tutelado, cuya trasgresión
implica una infracción a sus deberes de cuidar el patrimonio ajeno.
Ese
quebrantamiento ya ha sido tratado en profundidad al momento de valorar los
hechos atribuidos a cada uno de los imputados. No obstante lo cual, en
resumidas cuentas, puede señalarse que cada uno de los funcionarios imputados
tenía arrogadas misiones y funciones que por acción u omisión incumplieron, lo
que generó que en definitiva perjudicaran a las arcas públicas.
La acción de
quebrantamiento de fidelidad se define, como se dijo, por el verbo
perjudicar.
Existe
consenso respecto de que el perjuicio que exige esta norma para su consumación
debe representar un detrimento o daño patrimonial. La acción defraudatoria debe
traducirse en actos que resulten pecuniariamente adversos para el patrimonio
confiado al sujeto activo. (Baigun, Bergel, ob. citada pág. 147 y stes.).
Sobre eso no
existe discusión pero sí acerca de cómo debe ser ese perjuicio, es decir, si
debe tratarse de un daño real y efectivo al patrimonio ajeno o si es suficiente
que se trate de un menoscabo económico meramente potencial.
Por
el primer criterio se han pronunciado entre otros
Fontán Balestra, Millán, Damianovich de Cerredo,
Nuñez etc., y la jurisprudencia ha entendido que…“la figura exige que se cause
un perjuicio real, esto es, un daño directo a la administración pública, que
excluye al perjuicio potencial. A su vez, el bien objeto de la defraudación
debe pertenecer a la administración pública nacional, provincial o municipal”
(CNCP, Sala I, “Uz María”, rta. 28/05/08).
Por su parte, una segunda posición entiende que ese perjuicio puede ser
potencial. Así lo han considerado Carrera, Baigún, Bergel, quienes han seguido
en este punto a la doctrina alemana
(Buompadre, Jorge E. “Estafas y otras defraudaciones,
Ed. LexisNexis, 2205, pág. 182).
Así, Carrera
ha sostenido “Con anterioridad a la reforma el delito estaba considerado como
de daño efectivo. La real y efectiva lesión de la propiedad es un extremo que
atañe a la esencia de la defraudación…La actual estructuración del tipo
permite, sin embargo, concluir que, en algunos de sus supuestos, es suficiente
el daño potencial (pág. 122, ob. citada) y la doctrina alemana también lo ha
admitido.
En ese
sentido, nuestra jurisprudencia también ha entendido que el perjuicio se dio en
la posibilidad de tener que afrontar la entidad el pago de una indemnización y
en maniobras que condujeron a efectivizar una bonificación aparentemente
sospechosa (11/10/56, JA, 1956-IV, 257 y LL 86-600, citado también por Carrera
en la obra citada).
Bacigalupo
señala que “El perjuicio patrimonial es elemento esencial de ambos tipos
penales. Por lo tanto, lo decisivo es una disminución del patrimonio, lo que
también será de apreciar cuando el autor no haya ejercido derechos de la
sociedad que hubieran reportado un aumento patrimonial a la misma.” (Curso de
Derecho penal económico, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., pág.
142).
Lo cierto es
que,…mediante la tutela de los “intereses pecuniarios” se amplió
sustancialmente el ámbito de protección de la norma, al quedar comprendida...toda
forma de provecho valuable en dinero a que el titular tiene derecho
(Baigún-Bergel, ob. citada pág.131).
En esa
línea, se ha entendido que el perjuicio puede recaer sobre bienes y créditos;
sobre derechos reales; personales e intelectuales; sobre la posesión, la
tenencia e incluso sobre las expectativas (ganancias futuras) (Donna, Derecho
Penal, Parte Especial, Tomo 2-B Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 270).
La
Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal ha entendido que “La exigencia
de perjuicio económico para tener por configurado el delito de defraudación por
administración fraudulenta (art. 174, inc.5° en función del art. 173 inc.7° del
C.P.) se ve satisfecha con la violación al deber de respetar un mecanismo legal
de contratación que corresponde para cada caso – licitación pública- mediante
el cual se hubiesen podido obtener precios más ventajosos merced a la
confrontación de ofertas” (causa 23636, “Sampaulise, J.O.” 22/12/92, “Onofre
Lotto, Antonio y otros…”, 6/2/07; 13/2/07, causa 39066, “Aiello, José C.”).
En el caso de
autos el perjuicio fue real y efectivo y se vio materializado en un aumento
sistemático del precio presupuestado mediante la concurrencia de varias
empresas del mismo grupo, la falta de competencia en las licitaciones y la
concesión de sucesivas prórrogas que aumentaban el valor vigente, la amplia
diferencia entre lo que efectivamente se contrató y lo que costaría hoy
terminar las obras, el hecho de no haberlas concluido en el tiempo pactado y el
gasto extra que se le genera al erario público que debe re licitar aquellas
debido al abandono que hicieran las constructoras del grupo Báez, todo ello sin
siquiera evaluar la utilidad de las mismas.
Se trata, en
este caso, de que habrían violado los deberes que tenían a cargo perjudicando
así los intereses que le fueron confiados, todo ello con el fin de procurarle
un lucro indebido para Lázaro Antonio Báez.
Todo
ello se dio en el ámbito de sus competencias, como
se explicó en el acápite
correspondiente.
De todos
modos y de no compartirse esta más que clara afirmación de daño real y
efectivo, debe señalarse que el daño potencial, también se puede demostrar
fácilmente.
Por su parte,
también se encuentra presente la tipicidad subjetiva. La administración
fraudulenta es un delito doloso, que para gran parte de la doctrina y
jurisprudencia sólo requiere dolo directo, aunque también otros entiendan que
alcanza con que el sujeto actúe con dolo eventual. (Colombo, Marcelo y otros,
en Delitos en las Contrataciones Públicas, Ed. Ad Hoc, p. 196).
El autor debe
conocer los elementos típicos de cada una de las modalidades. En el caso de la
infidelidad se requiere el conocimiento de que se viole el deber de cuidado del
patrimonio ajeno y se perjudiquen los intereses que le fueron confiados.
El tipo
exige además, un elemento subjetivo distinto del dolo que es que el sujeto
activo debe actuar con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño.
El fin de
lucro reside en el propósito de lograr una ventaja o provecho de contenido
económico. Basta con la finalidad, sin que sea necesario que el logro se
concrete. Tampoco es necesario el enriquecimiento del autor, pero, por
exigencias típicas el lucro debe ser indebido, esto es, que se obtenga de
manera ilegítima, que no se tenga derecho a él.
En
el caso, los imputados conocieron todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivo. Sabían el lugar que ocupaban y que con su accionar, en inobservancia
de los deberes propios, perjudicarían al Estado nacional. Ello, con el fin de
procurarle para sí o para un tercero, en este caso, para Lázaro Antonio Báez,
un lucro indebido.
No
escapa al suscripto que, los hechos de la imputación, también resultan pasibles
de subsunción típica en otras figuras como las que se evaluaran de seguido, sin
perjuicio de lo cual y por las razones que se precisarán adelanto que
concurrirían con la administración infiel de manera aparente.
Se
trata de las negociaciones incompatibles y del incumplimiento de los deberes de
funcionario público respecto de las cuales señalaré;
a) Negociaciones incompatibles
El artículo
265 establece: “será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e
inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por
persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio
propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en
razón de su cargo…”.
Existe en la
doctrina amplio consenso respecto a que el bien jurídico tutelado a través de
esta norma es el fiel, correcto e imparcial desempeño de las funciones de
administración pública, entendida en su sentido amplio y también de su
prestigio.
Sin embargo,
lo que caracteriza la ilicitud que contiene este delito no es una efectiva
afectación al buen funcionamiento de la Administración pública. El énfasis está
puesto en evitar la parcialidad en el desempeño de las funciones públicas, a
partir de lo cual se ha sostenido que quedan comprendidas las acciones del
funcionario que sean parciales o que puedan ser sospechadas de tales. Así lo
entienden Soler (ob. Citada, Tomo V, pág. 188/192, Ed. 1978), Creus (Derecho
Penal Parte Especial, Tomo 2, Edición 1999, pág. 308) y Donna (Delitos contra
la Administración Pública, Edición 2008, pág. 363).
El ámbito de
protección se dirige a garantizar la transparencia de los actos de la
administración, buscando disuadir a los funcionarios de introducir cualquier
tipo de interferencia indebida o parcialidad ajenas al interés de la
administración pública”.
La Sala II de
la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal tiene dicho que a través del
castigo de estas conductas se pretende tutelar "el fiel y debido desempeño
de las funciones de la Administración pública en sentido amplio, de manera que
la actuación de los órganos no solo sea plenamente imparcial, sino que se
encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad" (conf. causa 6298,
"Di Fonzo" reg. 6849 del 28/12/89, causa 12.180, Nicolini, reg.
13.177 del 29/5/1996, causa 12307, "Tedesco
Balut, reg. 13497, del 16/9/1996, causa nro. 16131, "De Marco Naón",
reg. 17312, del
14/3/00; "Alsogaray, Maria Julia y otros",
del 4/12/03, reg. 21838 y Bello Claudia y otros, del 29/12/04, reg.21678).
Es un delito
de peligro concreto, donde no se exige la irrogación de un perjuicio
patrimonial preciso a la administración pública en el primer supuesto, sino que
basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma y propio, ya
que solo puede ser cometido por funcionarios, por lo menos en el supuesto
referido al primer párrafo. Debe ser dentro de una competencia y en el contrato
o negociación en que interviene y puede actuar directamente o por persona
interpuesta.
La acción
típica consiste en interesarse en miras de un beneficio propio o de un tercero
en cualquier contrato, operación o negocio en que intervenga en razón de su
cargo y se consuma con dicha acción.
Así la
jurisprudencia ha entendido que “el funcionario público debe haberse interesado
en un contrato o relación, introduciéndose en la voluntad negociadora de la
administración pública, orientando la misma para producir un beneficio tenido
en cuenta por el funcionario y que no se habría producido si las negociaciones
contractuales entre las partes no se hubieran visto afectadas por la mentada
injerencia. Esta actividad excede el hecho de ser doble parte en un contrato en
un plano de igualdad con otros sujetos que potencialmente pudieron ser
competidores” (Sala II, Cam. Crim. Corr. Fed. Sofovich Gerardo).
El interés
que demuestra el agente debe ser particular, sin perjuicio o no, de la
concurrencia del interés de la administración pública a la cual el funcionario
público debe dar preeminencia en función del cargo que ocupa, ya que lo que la
norma reprime es la parcialidad.
Esa
confluencia de intereses disímiles en el agente fue denominada por la doctrina
como “desdoblamiento del agente”, ya que interviene, por un lado, por su
calidad y función en el contrato u operación, y por el otro como particular
interesado (Creus, citado por Donna, ob. citada, Tomo III, pág. 318).
Así, es
requisito que el funcionario público actúe en la negociación (licitación,
concesión) a favor de un interés propio o ajeno, es decir, que asuma un interés
de parte en el resultado de un negocio cuya intervención en forma necesaria le
compete para que se configure la figura penal de negociaciones incompatibles,
aunque no cause perjuicio ya que no es un delito de daño.
Carece de
significado que el bien perseguido se logre o no. No se incrementa el injusto
de este tipo penal si se ha producido perjuicio (sea real o potencial). Si esto
ocurre dicha actuación puede constituir un delito más grave. La doctrina le ha
dado el carácter de formal. No es posible la tentativa.
El tipo
subjetivo requiere que la acción se haya desarrollado con dolo, el que está
compuesto por el conocimiento de las circunstancias que a nivel objetivo constituyen
la inserción del interés particular en el contrato u operación en que se
interviene en razón del cargo y la voluntad de realizar tal actividad. A su
vez, esta figura contiene un especial elemento subjetivo definido como la
finalidad de obtener un beneficio propio o de un tercero (Sancinetti, Marcelo
A, Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas,
“Doctrina Penal”,1986-72, pág. 83).
Ese elemento
subjetivo especial distinto del dolo confluye tanto en la administración infiel
como en la negociación incompatible. Ambos son de similares características, y
se definen como “interesarse en miras de un beneficio propio o de un tercero”,
y como “el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido”, ya que
ambas descripciones tienen el mismo contenido porque establecen la exigencia de
que la conducta tenga la finalidad de lograr un beneficio ajeno al interés de
la Administración pública. Se trata de un concurso aparente por especialidad.
Así lo entendió la jurisprudencia señalando “...el tribunal destacó la relación
de concurso aparente que existe entre ambas figuras, derivada de la
circunstancia de que la acción típica que caracteriza a la de negociaciones
incompatibles se encuentra comprendida en el especial elemento subjetivo
-finalidad de procurar para sí o para terceros un lucro indebido- que contiene
el delito de administración infiel. (CNCrimCorrFed, Sala II, 15/6/06, “López
del Carril Nelson y otros”, Lexis, 1/1013036 y 1/1013035, citado por Ricardo
Ángel Basílico y Guillermo Todarello, en “Negociaciones incompatibles con la
función pública” Ed. Astrea pag. 47 e igual Sala, “Salas Herrero”, 2001/11/27
citado por D´alessio, ob. citada, pág. 1316).
Si
bien se ha demostrado que los funcionarios públicos
actuantes habrían realizado la tipicidad objetiva y
subjetiva del ilícito en cuestión su accionar ha quedado comprendido y abarcado
en el tipo de administración infiel en perjuicio de la administración pública
antes señalado.
b) Incumplimiento de los deberes de
funcionario público:
El artículo
248 del Código Penal establece “Será reprimido con prisión de un mes a dos años
e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare
resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o
no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.
La
norma tutela el regular funcionamiento de la administración pública y la
legalidad de sus actos. Lo que caracteriza el contenido de ilicitud de este
delito es el uso abusivo o arbitrario de la función pública. (Nuñez, pág. 72,
citado por Dalessio, Andrés (dir) y Divito, Mauro (coord.) Código Penal
comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 1227).
Al tratarse de un delito especial propio el
sujeto activo solo puede ser un funcionario público, pero la doctrina exige que
tenga asignada competencia funcional para el dictado de los actos que podrían
dar lugar a esta conducta típica (D´alessio, ob. citada pág. 794 y ss.).
La acción
típica contempla la realización de la conducta reprimida mediante una modalidad
comisiva pero también mediante una omisiva. La primera consiste en dictar
resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes o de ejecutar
órdenes contrarias a esas disposiciones. La segunda se da cuando el funcionario
público no ejecutase las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Consiste en la
inobservancia de la ley, en no hacer, no ejecutar, o no cumplir lo que la ley
manda expresamente hacer al funcionario dentro de su autorización funcional.
La doctrina
coincide en que este delito solo puede ser cometido con dolo directo.
En el
supuesto comisivo se exige la voluntad del sujeto de violar la Constitución o
la ley dictando una resolución u orden que sabe que implica una facultad que la
Constitución o la ley no confieren o expresamente prohíben, o que no se
presentan las circunstancias fácticas en las que la Constitución o la ley
autorizan al dictado o la voluntad del sujeto de violar la Constitución o la
ley ejecutando una resolución u orden que sabe que implica una facultad que la
Constitución o la ley no confieren o expresamente prohíben, o el conocimiento
de que no se presentan las circunstancias fácticas en las que la Constitución o
la ley autorizan el dictado de la resolución o la orden que ejecuta.
En el
supuesto omisivo, se exige la voluntad del sujeto de no ejecutar la ley cuando
sabe que se ha presentado una situación que exige su aplicación, que ello le
compete funcionalmente, y que no se la ejecuta no obstante la posibilidad de
hacerlo (D´alessio, Andrés, ob. citada, págs.. 1231/1233).
De igual
forma al delito anterior, el incumplimiento de deberes de funcionario público
concurre de manera aparente con la administración infiel en perjuicio de la
administración pública. Así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar “…En
el caso así planteado y narrado, corresponde descartar de momento el encuadre
de los sucesos en los términos de los artículos 248 y 265 del Código Penal pues
existe en estos tipos penales y el previsto en el art. 173 inc. 7° y 174 inc. 5
del mismo cuerpo normativo una relación de concurso aparente que desplaza a los
primeros cuando se aplica a éste último. (CCFed. Sala II, Giacomino, Roberto E y
otros”, 26/11/07, c 24.759). Si bien se
ha demostrado que los funcionarios públicos
actuantes habrían realizado la tipicidad objetiva y
subjetiva del ilícito en cuestión su accionar ha quedado comprendido y abarcado
en el tipo de administración infiel en perjuicio de la administración pública
antes señalado, por lo que se daría un concurso aparente por especialidad.
F)
AUTORÍA
En cuanto a las figuras penales “ut
supra” señaladas, se encuentra acreditada en el sumario “prima facie” la
concurrencia en el caso de los requisitos típicos y antijurídicos exigidos por
las figuras en trato, en las atribuciones que serán en este acápite analizadas.
Por las
razones que a continuación expondré, entiendo que Cristina Elisabet Fernández,
Julio Miguel De Vido, José Francisco López, Nelson Guillermo Periotti y Carlos
Santiago Kirchner deberán ser considerados coautores de los delitos de
asociación ilícita y administración infiel agravada por haber sido cometida en
perjuicio de la administración pública nacional.
Por
su parte, Lázaro Antonio Báez también deberá ser
considerado coautor del delito de asociación ilícita,
pero partícipe necesario en la administración infiel agravada por haber sido
cometida en perjuicio de la administración pública nacional.
Raúl Osvaldo
Daruich y Mauricio Collareda responderán en calidad de partícipes necesarios
del delito de administración infiel agravada por haber sido cometida en
perjuicio de la administración pública nacional.
Por
último, Héctor René Jesús Garro, Juan Carlos
Villafañe, Raúl Gilberto Pavesi y José Raúl
Santibañez responderán como coautores del delito de administración infiel
agravada por haber sido cometida en perjuicio de la administración pública
nacional.
Por otro
lado, y más allá de las cuestiones dogmáticas señaladas respecto de los tipos
penales en consideración, es preciso destacar la inherente dificultad de
imputación que conllevan todos los delitos de corrupción. Esto se agudiza, en
particular, en las causas como la presente en las que los hechos obligan a
considerar la responsabilidad de una estructura jerarquizada que participó de
las maniobras en el marco de distintos órganos de gobierno, desde la primer
mandataria que ha tenido a su cargo la presidencia de la Nación, hasta el último
titular de la AGVP de la provincia de Santa Cruz en el período investigado
(2003-2015), atravesando la estructura de manera vertical desde el ministro del
área, el secretario de Obras Públicas y subsecretario de Coordinación de Obra
Pública Federal, el administrador general de la DNV y los titulares del 23°
Distrito de aquel organismo.
En esta clase
de delitos, existen particulares dificultades de subsunción, que también se
manifiestan en la atribución de imputaciones, dado que es recurrente que se presente
una disociación personal entre quien planifica y decide la comisión del ilícito
y quien la ejecuta, a lo que se agrega la complejidad de la división y
delegación de tareas (Colombo, Marcelo y otros, Delitos en las contrataciones
públicas, Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 241).
Sin
perjuicio de ello, puede afirmarse con relación a la coautoría atribuida
respecto del delito de asociación ilícita que este tipo legal presenta
características especiales. Si bien ninguno de los miembros realiza el tipo por
sí solo, sino necesariamente a través de la interacción entre ellos, cada uno
toma parte en (realiza un aporte a) la actividad de la agrupación en forma
individual y, en cierta medida, independiente. En la asociación ilícita ningún
miembro domina el hecho por sí solo, a lo sumo domina su propio aporte. El
sentido de distinguir entre autores y partícipes desaparece, pues la acción
ejecutiva es, precisamente, la de participar, sea cometiendo los delitos en
concreto o instigando a su comisión o favoreciéndolos de cualquier modo
(Patricia S. Ziffer, ob. citada, págs. 139 y 140).
Por
ello, los nombrados Cristina Elisabet Fernández,
Julio Miguel De Vido, José Francisco López, Nelson
Guillermo Periotti, Carlos Santiago Kirchner y Lázaro Antonio Báez son
coautores. Esta autoría consiste en coligarse para cometer delitos, y quien
decide auxiliar o ayudar a los miembros se integra en la asociación, tomando
parte en ella. Cada coautor posee un codominio asociativo.
Mayor
complejidad en la atribución de responsabilidad se dará en el delito de
administración infiel en perjuicio de una administración pública. Tal como se
adelantó, se trata de un delito de infracción de deber, que es aquél que exige
que el autor incurra en la infracción de un deber especial.
En
esta categoría se incluyen los delitos especiales
propios en los que la calidad del autor es requerida
por el tipo, verbi gratia, aquéllos
en los que el sujeto activo debe ser funcionario público. Este tipo de delitos
se caracteriza por contener en la norma que lo define una delimitación de los
posibles autores, exigiendo en la definición típica que el sujeto activo reúna
determinadas características, de modo que sólo puede ser autor quien las tenga.
La atribución
de responsabilidad se fundamenta en la inobservancia de deberes especiales, es
decir, en deberes en virtud de competencia institucional que establecen en el
obligado no sólo tenga el deber de abstenerse de dañar el bien protegido sino
también el deber de protegerlo y favorecerlo.
Se trata como
ya se había dicho, de un tipo especial propio, pues requiere que el sujeto
activo reúna una condición especial -la calidad de funcionario público-, que
según lo reglado en el artículo 77 del Código Penal ostenta “todo el que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.
Por otra
parte, y tal como se ha analizado en los apartados precedentes, el tipo también
exige que el sujeto activo tenga a su cargo por disposición de la ley o de la
autoridad o por algún acto jurídico, el manejo, la administración o el cuidado
de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Esta característica, convierte a la
figura en un delicta propia pues solo
podrá ser autor quien reúna tales atributos.
Así, los
funcionarios del 23° Distrito de Santa Cruz de la DNV, Raúl Osvaldo Daruich y
Mauricio Collareda, intervinieron en el hecho en carácter de partícipes
necesarios, prestando un aporte sin el cual la maniobra no habría podido
llevarse a cabo.
Se descarta
en ese sentido la coautoría toda vez que carecían de facultades para la
administración, el cuidado o el manejo de los bienes otorgadas por disposición
de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico.
Entiendo que
Lázaro Antonio Báez realizó un aporte imprescindible en la maniobra pesquisada,
al poner a disposición su estructura empresarial creada para beneficiarse
mediante la atribución irregular por parte de los diversos funcionarios
intervinientes de la obra pública vial en la provincia de Santa Cruz, quienes
le procuraron un lucro indebido.
La distinción
realizada en la doctrina entre delitos de dominio y de infracción de deber
(Roxin, Claus, “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”, Marcial Pons,
Barcelona, 2000, pág. 385; y Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, parágrafo
25, pág. 267 y ss.) determina que la infracción del deber especial genera
siempre responsabilidad como autor; así, “el funcionario que da la llave de la
caja a un tercero para que se apropie de caudales públicos –esto es, una
acción, en sí, participativa (dar la llave)- responderá de todas formas como
autor del delito de malversación puesto que ha quebrantado su deber de igual
manera que si él mismo se hubiese hecho con los efectos” (Sánchez Vera Gómez
Trelles, Javier, Delitos de infracción de deber y participación delictiva,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, pág. 184).
La noción de
autoría que postula la teoría de los delitos de infracción de deber es
plenamente conciliable con otras teorías, sea la formal objetiva o material
objetiva o la subjetiva. Desde el punto de vista de la teoría formal objetiva,
que considera que la noción de autoría se deduce de los tipos de la parte
especial o que la define como “realizar el hecho”, es indudable que la
infracción del deber es la realización personal de la acción típica. Desde el
punto de vista de las teorías material objetivas, por ejemplo, la que sostiene
que la autoría requiere “tomar parte en la ejecución”, no ofrece dudas que,
cuando la infracción del deber es un elemento del tipo que define al autor, el
que lo infringe habrá tomado parte en la ejecución. También desde el punto de
vista de la teoría subjetiva, parece claro que, cuando el tipo penal define la
autoría como infracción de un deber, sólo puede tener voluntad de autor (animus
auctoris) el que tenga objetivamente el deber cuya infracción es determinante
de la autoría. (Silvina Bacigalupo, “Autoría y participación en delitos de
infracción de deber “. Ed. Marcial Pons, 2007, pág.16).
Así, para
concluir y terminar de entender la mecánica de atribución de responsabilidad en
delitos de infracción del deber, me parece oportuno destacar uno de los
argumentos más reiteradamente esgrimidos en favor de la atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas que es el de que la división del
trabajo en ellas produce una significativa difuminación de la responsabilidad
penal individual, a tal punto que ha llegado a denominarse esta situación como
“irresponsabilidad organizada”.
El problema
que se genera en el ámbito empresarial también se reproduce en este caso
concreto en el ámbito de esta estructura del Estado aquí analizada, dado que la
responsabilidad penal individual parte de la concurrencia de los elementos de
información, poder de decisión y actuación ejecutiva sobre una misma persona,
tan pronto como estos factores se disocian surgen dificultades para las imputaciones
concretas (Silva Sánchez, Jesús, Derecho Penal de la Empresa, Editorial Bdef,
Montevideo, 2016, pág. 287).
Estas
complejidades de las estructuras jerarquizadas se han visto analizadas de
manera más acabada en el ámbito empresarial, en el que resulta central la
evaluación de atribución de responsabilidades a los titulares de un órgano por
los actos realizados por sus dependientes; por ello, será necesario hacer
especial hincapié en este acápite en las herramientas de elaboración
doctrinaria para este tipo de casos en los que existe división de tareas.
En primer
lugar, el instituto del principio de confianza – desarrollado en la moderna
teoría de la imputación objetiva- establece que, en el marco de la división de
trabajos, cada uno tiene derecho a confiar en que el otro hará correctamente su
parte.
Este
principio determina cuándo al garante del desarrollo posterior de una situación
le está permitido confiar en que quien actúe
después se comportará correctamente (Jakobs, Günther,
La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones
jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el
“principio de confianza, en Estudios de derecho penal, Editorial Civitas,
Madrid, 1997, pág. 215).
Pese a que la
experiencia general de la vida indica que las personas cometen errores, se
autoriza a confiar en que los otros se comportarán correctamente (Jakobs,
Günther, Derecho penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 253 y
sgtes). Esto no es absoluto, pues si uno nota que el otro equivocó su rol, cesa
el derecho a confiar; se trata de una confianza que no es “ciega” sino atenta a
las circunstancias y reactiva.
Por ello, se
trata de un subcaso del riesgo permitido al autor, a quien le está permitido
confiar en que todos se comportarán de manera correcta.
Así, este
instituto posibilita la división de tareas mediante un reparto de
responsabilidad: “Este principio otorga libertad de acción a pesar del peligro
de un desenlace negativo, pues de este peligro ha de responder otra persona”
(Jakobs, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las
instituciones jurídicopenales del “riesgo permitido”, la “prohibición de
regreso” y el “principio de confianza, en Estudios de derecho penal, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 219).
Por su parte, Silva Sánchez sostiene que
“la vigencia del principio de confianza parece tener que ver con la existencia
de una tarea común que se asigna a varios sujetos que componen un grupo bien
delimitado (…). Entre dichos sujetos se distribuyen los diversos cometidos que
integran la tarea común (…). Lo más relevante de las relaciones regidas por el
principio de confianza es un dato negativo: es cierto que A tiene el deber de
evitar los resultados lesivos producidos prima facie en la esfera de B; pero
también es cierto que A no tiene el deber de procurarse el conocimiento acerca
de si B está obrando defectuosamente” (op. cit., pág. 210).
Ahora bien,
el principio no es de modo alguno absoluto; decae cuando: a) la persona no
tiene capacidad para ser responsable o está dispensada de su responsabilidad;
b) si el deber del actuante es justamente compensar los fallos que
eventualmente el otro comenta; c) cuando concurre la conducta que defrauda la
expectativa (Jakobs, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito..., op.
cit., pág. 220).
Es que el
principio de confianza debe ser ponderado particularmente según el rol de cada
uno de los intervinientes.
Pero
también se postula en destacada doctrina la
existencia de un “principio de desconfianza” (Silva
Sánchez, cit., pág. 211). Si bien este postulado se aplica habitualmente al
ámbito de la responsabilidad empresarial, es menester señalar que la
organización aquí investigada posee una estructura piramidal jerarquizada que
conlleva similaridades en la atribución de responsabilidades por el accionar de
sus dependientes; es que “el Estado introduce, cada vez más, la vigencia del
principio de desconfianza en las relaciones contractuales interempresariales.
En particular, problemas como el blanqueo de capitales o, en general, la
corrupción parecen haber sido los responsables del cambio del modelo” (Silva
Sánchez, cit., pág. 234).
La
distinción entre las relaciones regidas por el principio de confianza y las
presididas por el de desconfianza radicaría en que “en estas últimas sí existe
el deber de procurarse información acerca del modo en que un tercero está
gestionando su esfera de competencia. En otras palabras: existe un deber de
supervisión, control o vigilancia de dicha actuación” (Silva Sánchez, cit.,
pág. 211).
Estas
relaciones de delegación regidas por
la desconfianza, establecen un deber de
vigilancia del superior sobre la conducta de un subordinado que implica: 1) un
deber previo de obtención de conocimiento acerca del modo en que el subordinado
gestiona su esfera de competencia; 2) un deber posterior de instar a éste a la
corrección de tal actuación defectuosa en el seno de su esfera de competencia,
evitando las consecuencias lesivas derivadas de aquélla (Silva Sánchez, cit.,
pág. 214).
Con referencia a ello corresponde
mencionar la existencia de la doctrina de la “ignorancia deliberada”.
Llamada
“willful
blindness” en la
doctrina angloamericana, y con
cierto desarrollo en la española, abarca situaciones en las que un sujeto podía
haber obtenido determinada información pero, por razones muy diversas, ha
preferido no adquirirla y mantenerse en un estado de incertidumbre (Ragués i
Vallès, Ramon, “Mejor no saber”, nro. 13, Discusiones XIII; La ignorancia
deliberada en Derecho Penal, Atelier, Barcelona, 2007).
El Tribunal
Supremo español ha incorporado a su doctrina la willful blindness como una modalidad más de dolo: “…quien pudiendo
y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se
mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su
colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su
antijurídico actuar” (STS del 19-1-2005); “De lo que se trata, en fin, es de
fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia
deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia
hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de
dolo eventual en su sentido más estricto” (STS del 2-2-2009, ponente Marchena
Gómez).
En ese
aspecto, el mencionado Tribunal estableció a su vez la necesaria concurrencia
de los siguientes requisitos: 1) una falta de representación suficiente de
todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate; 2) una
decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en
condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se
pretende evitar; 3) un componente motivacional, inspirado en el propósito de
beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado,
eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de
responsabilidad criminal.
Este no el
caso de los imputados de autos, que a juicio del suscripto conocieron todos y
cada uno de los elementos de los tipos objetivos de los ilícitos que se les
reprocharon y en los que intervinieron de manera directa. Sin perjuicio de
ello, y como alguno de los encausados esgrimió defensivamente el “principio de confianza”,
entiendo importante dejar esbozada la imposibilidad fáctica de alegar el
desconocimiento invocado.
G.
CONCURSOS
El delito de asociación ilícita atribuido
a los imputados Fernández, De Vido, López, Periotti, Kirchner y Báez concurre
en forma material con el de administración fraudulenta.
Existe
acuerdo casi unánime en la doctrina (Soler,
Sebastián, Derecho Penal Argentino,
Tomo IV, Editorial TEA, Bs.As
1976, pag. 608; Creus, Carlos,
Derecho Penal, Parte Especial, Tomo
II, Editorial Astrea, Bs.As, 1983, pag. 121, Fontán
Balestra, Carklos, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo Vi, Ed.
Abeledo-
Perrot, Bs. As. 1975, Nuñez, Ricardo, Derecho Penal
Argentino, Parte Especial, Tomo VI, Editorial Lerner, bs, As 1971, pag. 189;
Cornejo, Abel, Asociación ilícita y delitos contra el Orden Público, Editorial
Rubinzal-Culzoni, santa Fe, 2001, pag. 60, citado por Silvia Patricia Gallo en
Asociación ilícita y concurso de delitos pag. 33) y la jurisprudencia, en
cuanto a que el o los delitos cometidos por la asociación ilícita concurren en
forma material con el previsto y reprimido por el art. 210 del Código Penal ( CCrim.
Cap. Fed., Fallos Plenarios, t.1, p.70; JA, 1963-v-570; CFed. Cap. Fed., JA,
1957-II182; CCrim 9ª. Nom.Córdoba, “Agüero, Nicolás R. y otros” 1998/09/14, La
Ley, 1999-B, 798 (41.323 S)-LLC, 1999-232; entre otros. Citado por D´alessio,
Andres ob. citada pág.1043).
Esto es así
por cuanto se considera mayoritariamente que la asociación ilícita es autónoma
e independiente de los delitos que a través de ella se cometan.
En particular
se sostuvo que: “el fin de cometer delitos indeterminados…integra el tipo
penal, por lo que los concretos delitos cometidos por la asociación ilícita no
pertenecen al tipo, concurriendo en forma real con aquél… Y aún cuando resulta
innegable que éste último dato puede resultar importante –sumado a la prueba de
los restantes requisitos- como demostrativo de la existencia misma de la
asociación ilícita, en tanto su configuración no requiere de la existencia de
otros delitos consumados y ni siquiera del principio de ejecución de éstos, no
puede sostenerse la existencia de un concurso aparente entre dichas figuras…no
puede confundirse en el análisis del tipo penal del delito de asociación
ilícita, la finalidad de sus miembros de cometer hechos delictivos
indeterminados, con la participación del grupo imputados en los delitos concretos
que se investigaron en la presente causa, pues, entonces, el tipo penal en
estudio perdería su autonomía.” (CNac. Casación Penal, Sala IV, “Aquino Ricardo
M. y otros “ 30/5/2007).
El delito de
asociación ilícita es independiente de aquél o aquellos que la asociación
concrete en el curso de su actividad delictiva; las que pueden haber sido
llevadas a cabo por no todos los integrantes de la banda, sino por alguno o
algunos de sus miembros (CNacCCorr, Sala VI, 18-11-99, “Cora, José L” LL
2000-D-#04 citado por Donna, Edagrado ob. citada Tomo II-C pág. 324).
H) MEDIDAS CAUTELARES;
a) Cautela personal:
Que expuestos
los fundamentos por los que habré de disponer el procesamiento de los imputados
Fernández, De Vido, López, Periotti, Kirchner, Báez, Daruich, Collareda, Garro,
Villafañe, Pavesi y Santibáñez, resta determinar si corresponde o no dictar su
prisión preventiva, al tener en cuenta lo normado por los artículos 312, 316 y
319 del CPPN.
En relación
con este punto, corresponde manifestar que conforme la doctrina y
jurisprudencia solo estará legitimada la cautela personal cuando exista una
real intención por parte de los encausados de eludir el accionar de la justicia
o buscar el entorpecimiento del proceso.
En ese
sentido, se entiende también que la aplicación de una medida restrictiva de la
libertad ambulatoria solo encuentra justificación cuando resulte indispensable
para asegurar los fines del proceso, es decir la averiguación de la verdad y la
actuación de la ley penal (de acuerdo a lo normado en el art. 280 del CPPN).
Al
respecto, cabe señalar que conforme la doctrina
sentada por el fallo plenario "Díaz Bessone,
Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley". Acuerdo 1/08 -Plenario
nro. 13.-CNCP, 30/10/2008, en cuanto a que “...no basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de
futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y
317 del CPPN), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros
tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines
de determinar la existencia de riesgo procesal”, se puede concluir que las
condiciones bajo las cuales puede procurarse la restricción cautelar de la
libertad ambulatoria de un imputado según lo previsto en los artículos 312, 316
y 317 del Código Procesal Penal de la Nación no pueden operar como presunciones
de derecho de que intentará fugarse o entorpecer la acción de la justicia.
Así, la sala
I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
entendió que “...La Constitución Nacional
consagra categóricamente el derecho a la libertad física y ambulatoria e impone
el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una
sentencia firme. Este es el motivo para descartar toda restricción de la
libertad del imputado durante el proceso que no contemple como fundamento la
existencia de riesgos procesales concretos; esto es, peligro de fuga o
entorpecimiento de las investigaciones. Por esos mismos motivos, también
resulta inapropiada esta medida cautelar cuando no guarda proporción con la
pena en expectativa o cuando existen medios menos lesivos para alcanzar los
objetivos...”.
“...De acuerdo a lo que surge de las normas
internacionales y de la Constitución Nacional, el Estado -en virtud del
principio de inocencia y de la libertad ambulatoria- sólo en casos
excepcionales puede limitar la libertad de una persona como así también
mantenerlo cautelado durante la tramitación del proceso.- La restricción de la
libertad durante la instrucción, debe tener como sustento exclusivo la
necesidad de la realización del proceso y la materialización del derecho
penal.- Como punto de partida y apoyo de lo afirmado, cabe recordar que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que el derecho de gozar de
libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye
una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas
cautelares éstas, que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305: 1022),
pues como lo expresó en Fallos 272:188, la idea de justicia impone que el
derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en
aras del otro (Fallos 310:1843...” (voto del Dr. Vigliani) (Cfr. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, Juzg. 7;
Sec. 13, “Riveros, Omar s/denegatoria de excarcelación”, del 7 de octubre de
2005).-
En base a lo
expuesto, entiende el suscripto que si bien la escala penal del ilícito que
prima facie se le reprocha a los encartados no resulta una circunstancia menor,
no menos cierto es que lo dispuesto en los artículos mencionados debe
considerarse de manera armónica con las convenciones de derechos humanos, que
tienen jerarquía constitucional, consagran categóricamente el derecho a la
libertad física y ambulatoria y el principio de inocencia, y establecen que la
prisión preventiva de las personas juzgadas no debe ser la regla general (todo
ello, conf. art. 75 inc. 22 de la C.N. y PIDCP art. 9.3).
Entonces, la
restricción de la libertad se condiciona solamente a la comprobación del
peligro procesal que se demuestra con la actitud de los encausados y con un
pronóstico de sus eventuales conductas.
Y en ese
contexto, no puede presumirse que los imputados, solo por enfrentar una
expectativa de pena, intentaran eludir el accionar de la justicia o entorpecer
el curso de la investigación.
Así, entiendo
que en el presente caso, y a la luz del resguardo de los smencionados principios,
no pueden dejar de ponderarse diversas circunstancias que vislumbran una
sujeción por parte de los imputados al proceso, lo que se sustenta en sus
condiciones personales acreditadas en autos.
Al respecto,
debe considerarse que Cristina Elisabet Fernández, Julio Miguel De Vido, José
Francisco López, Nelson
Guillermo Periotti, Carlos Santiago Kirchner, Lázaro
Antonio Báez, Mauricio Collareda, Raúl Osvaldo Daruich, Juan Carlos Villafañe,
José Raúl Santibañez, Raúl Gilberto Pavesi y Héctor René Jesús Garro, no
registran antecedentes condenatorios, como así tampoco declaraciones de
rebeldía vigentes a su respecto.
Por otra
parte, debe indicarse que también existe certeza acerca de la identidad de cada
uno de ellos y de sus lugares de residencia, lo que vislumbra una actitud
positiva frente al desarrollo del proceso.
Asimismo,
destaco que el transcurso de la investigación todos los nombrados se
encontraron a derecho y comparecieron a los llamados efectuados por parte del
tribunal, incluso a los que no se les postergaron las audiencias tal como lo
habían solicitado.
Además, debe
tenerse en cuenta que varios de ellos han solicitado que se los autorizara a
efectuar diversos viajes -tanto al exterior del país, como dentro de él- cuando
ello no era estrictamente necesario, ya que no se dictó a su respecto
prohibición alguna.
Esa
circunstancia no hace más que demostrar que
efectivamente poseen voluntad de sujetarse al proceso
y de informar al tribunal todos los cambios de sus domicilios, aunque sean
temporarios.
Todos estos
elementos, analizados en conjunto, dan cuenta del arraigo que tienen, lo cual
permite presumir que no intentaran eludir el accionar de la justicia al tiempo
que tampoco surgen elementos objetivos que hagan inferir que, en el caso de
continuar en libertad, entorpezcan el trámite de la investigación.
Por
tales motivos, no concurren en el caso otras circunstancias indicativas de
riesgos procesales que completen la presunción de fuga que deriva de la amenaza
de pena por el hecho que se les enrostra.
En ese
sentido, corresponde destacar que para imponer la cautela en trato deben
observarse circunstancias de excepción reales y concretas que hagan su
aplicación indispensable para la continuidad del proceso, ello toda vez que lo
que se evalua es una presunción sobre lo que habrá de ocurrir en el futuro -hipótesis
de existencia de riesgo procesal-.
Ahora
bien, la situación particular de Lázaro Antonio
Báez y José Francisco López atañe
un análisis por separado.
En
tal sentido, considero que no resulta necesario el dictado de dicha medida
cautelar, toda vez que ambos actualmente se encuentran detenidos en el Complejo
Penitenciario Federal I -Ezeiza-, Báez a disposición del Juzgado Nacional en lo
Criminal y
Correccional Federal nro. 7 Secretaría nro. 13, en el
marco de la causa nro. 3017/13; y López a disposición del Juzgado Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal nro. 3, Secretaría nro. 6, en el marco del
sumario nro. 12.441/08 de su registro, las que se encuentran a la fecha en
trámite.
Así las
cosas, los aludidos riesgos procesales de fuga y entorpecimiento de la
investigación que justificarían el dictado de la prisión preventiva, no se
observan en el presente caso, ya que ambos se encuentran neutralizados por la
situación de detención que soportan; por ende su sujeción al presente proceso
queda asegurada, al menos mientras se mantenga dicho estado, máxime si se tiene
en cuenta que el presente sumario se encuentra próximo a una eventual etapa de
juicio.
Sin
perjuicio de ello, se les requerirá a los titulares de aquéllas sedes que informen
cualquier modificación que se efectúe respecto de la situación de los antes
nombrados.
b)
Cautela patrimonial.
En primer
lugar, corresponde señalar que la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (ratificada mediante la ley nro. 26.097) en su art. 35 establece que
los Estados Parte deben adoptar las medidas necesarias para garantizar a los
perjudicados por actos de corrupción su derecho a iniciar una acción legal
contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener una
indemnización.
En esa
tónica, también dispone que cada Estado Parte adoptará las medidas necesarias
para autorizar el decomiso del producto de delitos tipificados en esa
convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto y de los bienes,
equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisión
de aquellos delitos, y también establece la posibilidad de proceder al embargo
preventivo o incautación de los bienes antes referidos (cnf. Art. 31 1 y 2).
En consonancia
con el orden jurídico internacional citado previamente y con el dictado del
auto de procesamiento que aquí se dispone de los nombrados Fernández, De Vido,
Báez, López, Kirchner, Periotti, Villafañe, Daruich, Collareda, Garro, Pavesi y
Santibáñez, corresponde evaluar el monto del embargo a decretar con relación a
cada uno de ellos, para lo cual se tomarán en cuenta los parámetros
establecidos en los arts. 518 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación.
En tal
sentido, cabe recordar que la primera normativa mencionada impone al juez que
ordene el embargo de los bienes de los encausados al dictar el auto de
procesamiento, a fin de garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y
las costas.
En cuento al
primer rubro, cabe considerar la previsión de pena pecuniaria normada en el
art. 22 bis del Código Penal aquí aplicable, en atención al fin de lucro
perseguido.
Respecto al
segundo de los conceptos mencionados precedentemente, corresponde afirmar que
los hechos que dieran origen a la presente investigación habrían causado al
Estado nacional un perjuicio económico.
Además, debe
atenderse a las costas del proceso. Tal como lo establece el art. 533 del
código de forma, éstas consisten en el pago de la tasa de justicia, los
honorarios devengados por los abogados, procuradores y peritos, y los demás
gastos que se hubieran originado por la tramitación de la causa, circunstancias
a valorar a la hora de fijar la suma a dar a embargo.
Así, si bien
no se establecen topes a la fijación del monto, éste debe derivar del análisis
de diferentes elementos objetivos de cada caso en particular. En tal sentido,
también se ha dicho por ejemplo que la fijación del monto se supedita al mayor
o menor grado de compromiso en las maniobras (Código Procesal Penal de la
Nación, Nicolás F. D´Albora Edit. Abeledo Perrot pág. 928, Edic. 8va.,
17/7/09).
Más allá de
lo expuesto, corresponde otorgarle a esta cuestión un análisis más amplio; ello
en virtud de lo normado en el art. 23 del Código Penal en cuanto establece que
“En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este
Código… la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer
el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho o del
delito, en favor del Estado nacional de las provincias o de los municipios,
salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de
terceros… Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de
alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia
ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la
persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos… El juez
podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas
cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos
de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de
comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por
tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se
investigan, el decomiso presumiblemente puede recaer…”.
El
decomiso se presenta entonces como una pena
accesoria que no puede aplicarse de forma autónoma,
sino que depende de una principal, que recae sobre los instrumentos del delito
y los efectos provenientes de aquél y que se dirige a impedir que el
delincuente o terceras personas -físicas o ideales- conserven el producto
mediato o las ganancias obtenidas de su perpetración (cnf. D´alessio, Andrés
José, “Código Penal - Comentado y Anotado-, Ed. La Ley, 2013, págs. 221/224).
Así, si bien
su aplicación no resulta propia de esta etapa procesal, la cautela que aquí se
dispone también tiene por finalidad asegurar su eventual imposición y
cumplimiento, y así impedir que se consolide el provecho del delito en
cuestión.
Por otro
lado, respecto al monto del embargo, como ya se dijo, corresponde realizar una
valoración del perjuicio que se habría causado con la maniobra que ya fue
descripta ut supra.
Así, se tuvo
por acreditado que entre los años 2003-2015 las empresas vinculadas a Lázaro
Antonio Báez, en reiteradas oportunidades, incumplieron las obligaciones que
habían asumido al no ejecutar las obras contratadas en el tiempo y forma
convenidos, lo que motivó a que se rescindieran algunas que les habían sido
adjudicadas.
Todo ello,
habría provocado un grave perjuicio al Estado, puntualmente ya que lo habrían
obligado a asumir los costos que se generaron con la rescisión de los proyectos
en cuestión antes de su finalización (costos de mantenimiento y conservación
que tendría que haber asumido la contratista por resultar ser la garante por
doce meses a partir de su finalización, conforme los respectivos pliegos de
bases y condiciones).
Asimismo, la
falta de restitución en tiempo y forma de los adelantos financieros que fueron
dispuestos, que debían ser descontados proporcionalmente de cada certificado de
obra ejecutado, y que al verse rescindidas las obras en cuestión quedaron
pendientes.
También,
se habría verificado que los procesos licitatorios en cuestión fueron asignados
a las empresas de Lázaro Antonio Báez por sumas mayores en promedio al 15% del
valor del presupuesto original.
En
conclusión, el incumplimiento en los plazos contractuales, abandono y posterior
rescisión de los contratos, habría generado un detrimento para el Estado
nacional, tal como el incremento en los costos fijos, la necesidad de evaluar
el estado de las obras y utilidad de aquéllas, y proceder a una nueva
contratación con mayores gastos y demoras, lo que implicó que también debió
hacerse cargo del deterioro de las obras hasta concretar una nueva
contratación.
No
puede dejar de señalarse que el monto de los
contratos actualizados de las 52 obras adjudicadas a
las empresas vinculadas al nombrado Báez asciende a la suma de
$46.230.902.061,62, resultado al que arribó la DNV
mediante la aplicación del Decreto nro. 691/16 (ver presentación de fecha 19 de
diciembre del corriente año).
Así, si bien
aún no fue determinado el valor concreto de los perjuicios antes referenciados,
lo cierto es que a la fecha se tiene la certeza de que el presupuesto original
fue aumentado en promedio, como ya se dijo, en un 15%, razón por la cual tomaré
ese parámetro para calcular el monto provisorio de aquel.
Por
ello, se estima suficiente para cumplir con el objetivo de las previsiones
legales aquí citadas la suma de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000)
para todos los integrantes en la asociación ilícita ya descripta y para los
intervinientes en el delito de administración infiel en perjuicio de la
administración pública considero prudente que aquélla se reduzca en un cuarto.
En efecto, la
Sala I de la Excma. Cámara del Fuero tiene dicho que: “La naturaleza cautelar
del auto que ordena el embargo tiene como fin garantizar en medida suficiente
la eventual pena pecuniaria, la efectividad de las responsabilidades civiles
emergentes y las costas del proceso (de esta Sala causa nro. 30.629 "Giuseppuci"
del 25/01/2000, reg. nro. 62, entre muchas otras), por lo que la determinación
del monto a imponer debe guardar el mayor correlato posible con esos rubros,
aunque debe aclararse que sólo debe tratarse de un estimativo en atención a la
imposibilidad de fijarlo de momento (42.495 "Dukarevich, Pablo
s/embargo", 28/05/09, 508, CCCFed.
Sala I.).
Por último,
al tener en cuenta el carácter de la medida que aquí se dispone habré de
ordenar la inmovilización y el congelamiento de las cuentas bancarias que
registren a su nombre los aquí procesados, con excepción de las cuentas tipo
sueldo, o en las que se acrediten los salarios, jubilaciones o pensiones (conf.
arts. 1 y 2 de la ley 14.443).
I)
FIN DE LA INSTRUCCIÓN;
Por último, y
ante las distintas peticiones formuladas por algunas de las defensas vinculadas
a la necesidad de producir diversas medidas probatorias en esta etapa procesal,
estimo necesario efectuar algunas consideraciones de rigor referidas a los
fines específicos de la instrucción penal preparatoria.
Previo a
todo, entiendo que deviene necesario realizar una somera introducción con
relación a la evolución de los sistemas procesales en Latinoamérica y sus
reformas, a fin de describir el carácter que debe tener hoy la etapa
instructoria, dentro de la regulación actual del proceso y con miras a las
nuevas tendencias reformistas de tinte acusatorio.
El modelo
acusatorio imperó en la historia del derecho procesal durante, aproximadamente,
todo el período de la antigüedad y hasta el siglo XIII en la Edad Media, en que
fue reemplazado por el poderío de la Inquisición (Maier, Julio, Derecho
Procesal Penal argentino, tomo I, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2004, pg.
269 y sgtes.).
Desde aquel
entonces se impuso el modelo inquisitivo, con los siguientes caracteres: a)
abandono del principio básico de que no hay proceso sin acusación; b) abolida
la acusación y la publicidad del proceso, el juez actúa de oficio y en secreto;
c) inquisitio era la pesquisa que se
cumplía por escrito y secretamente; d) el objetivo de la batalla era la
conciencia del individuo, su confesión era la victoria y a menudo era el
resultado de la tortura (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, tomo
I, Lerner, Córdoba, 1981, pg. 97 y
sgtes.).
Ese modelo tuvo
como límite la Revolución Francesa, en la que el surgimiento del iluminismo
llevó a la imbricación de dichas ideas en un sistema mixto en el que se
matizaron las características propias del modelo puro.
Del
proceso impuesto por la Inquisición subsisten dos de sus bases fundamentales:
la persecución penal pública y la averiguación de la verdad histórica; y este
sistema mixto se caracteriza por: a) la jurisdicción penal es ejercida, en
principio, por tribunales con fuerte participación popular, b) la persecución
penal está en manos del Ministerio Público, c) el imputado es un sujeto de
derechos inocente, de quien el fiscal debe demostrar su culpabilidad, d) el
procedimiento posee una investigación preliminar, un
procedimiento intermedio y otro principal, el juicio
oral y público, e) la sentencia es recurrible, en general, de forma limitada
(Maier, pg. 449).
Argentina
adoptó el sistema actual federal -regido por la ley 23.984 y sus
modificaciones-, denominado coloquialmente Código Levene, en el año 1992, que
constituyó una superación del modelo inquisitivo impuesto por el llamado Código
Obarrio en 1882, pero que también fue objeto de críticas en sus inicios (v. gr.
Pastor, Daniel, “Código Levene ¿nacerá viejo y caduco?”, en Tensiones ¿derechos
fundamentales o persecución penal sin límites?, Editorial del Puerto, Buenos
Aires, 2004, pg. 213 y sgtes.).
Con basamento
en diversos motivos, de aquel tiempo a esta parte se fue madurando, en el
ámbito regional en general y en nuestro país en particular, la necesidad de una
reforma procesal de corte acusatorio.
Los sistemas
procesales acusatorios poseen como rasgo esencial que “[se] concibe al juez
como sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una
contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de
la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público
y resuelta por el juez según su libre convicción” (Ferrajoli, Luigi, Derecho y
razón, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pg. 564).
Así, en las
últimas dos décadas, se produjeron una serie de reformas en Latinoamérica que
condujeron a la adopción de modelos procesales acusatorios, en Guatemala
(1992), Costa Rica (1996), El Salvador (1996), Venezuela (1998), Paraguay
(1998), Bolivia (1999), Honduras (1999), Chile (2000), Ecuador (2000),
Nicaragua (2001), Dominicana (2002), Perú (2004), Colombia (2004) y Panamá
(2008); en tanto en Uruguay obtuvo media sanción un proyecto en el año 2014,
que no ha sido aprobado aún (Solimine, Marcelo, Bases del Nuevo Código Procesal
Penal de la Nación. Ley 27.063, Ad Hoc, Buenos Aires, 2015, pg. 52).
Más allá de
los problemas de funcionamiento, todos los sistemas judiciales se
caracterizaban por mantener una enorme distancia, cuando no una frontal
contradicción, con los programas constitucionales vigentes desde inicio del
siglo XIX, que marcaban con incuestionable claridad que los sistemas de corte
acusatorio eran aquellos que mejor respondían al diseño de derechos y garantías
establecidos (Binder, Alberto y Obando, Jorge, De las Repúblicas aéreas al
Estado de derecho, Ad Hoc Bs.As, 2004).
A partir de
ese momento, en las provincias argentinas y en consonancia con lo que pasaba en
el resto de los países de Latinoamérica, se desencadenaron procesos de reforma
y mudanza de los sistemas procesales penales hacia el acusatorio (Córdoba,
Tucumán, Buenos Aires, Chaco, Mendoza y Catamarca).
En nuestro
país, la ley 27.063, sancionada y aún no instrumentada, se constituye como una
adhesión a estas reformas procesales de la región, y al seguimiento de la
tendencia instaurada por las provincias pioneras.
Adunaron a la
vocación reformista tanto procesalistas de la talla de Julio Maier como
organismos internacionales (p.e. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente), junto con la
influencia de cuestiones políticas y coyunturales (Langer, Máximo, “Revolución
en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la
periferia”, Revista de Derecho Procesal Penal, El proceso penal adversarial,
tomo II, Rubinzal Culzoni, 2009).
La tendencia
que se impuso en Latinoamérica y en el país implica una organización
horizontal, la instrucción a cargo del fiscal, separación clara de las
funciones de requerir y juzgar, un modelo de acusador particular paralelo,
agilización de los trámites, mayor preeminencia de la oralidad del
procedimiento y impugnación amplia de la condena; en líneas generales como lo
caracterizó destacada doctrina “un aparato más eficaz para la decisión rápida
de casos penales” (Pastor, Daniel, Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal
de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pg. 24).
El modelo
propuesto por la ley 27.063 es adversarial; sitúa la construcción de la verdad
en el ámbito del juicio oral en torno a la lógica del debate, con el control de
las partes, en el que la oralidad reclama que sólo el material procesal
presentado y discutido en juicio puede ser fundamento de la sentencia (Roxin,
Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pg.
393).
En cambio,
nuestro actual código procesal, si bien instauró algunos componentes del
sistema acusatorio como el de la oralidad para la etapa de juicio, preservó
algunos problemas estructurales del anterior ordenamiento de forma (código
Obarrio de 1889) como el del predominio del trámite escrito -altamente
ritualista- con una muy deficitaria protección de derechos y garantías
fundamentales, con confusión de roles y responsabilidades, con altísimos
niveles de delegación policial e ineficacia para la persecución de casos de
criminalidad compleja, un excesivo tiempo para la tramitación de los procesos y
un distorsionado uso de las medidas cautelares, entre muchas otras cuestiones
profusamente diagnosticadas, todas sustentando altísimos niveles de impunidad
(Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Ad hoc, Iliana Arduino, pág. 31 y
stes.)
Estas breves
disquisiciones nos conducen a reflexionar, en particular, respecto del rol de
la instrucción en nuestro sistema procesal vigente.
Tiene dicho
destacada doctrina que “no debe olvidarse que la esencia de la etapa
instructoria reside justamente en la finalidad de recolectar los elementos que,
eventualmente, den base a la acusación o requerimiento para la apertura del
juicio público o, en caso contrario, determinen la clausura de la persecución
penal” (Maier, Julio, Derecho procesal penal, tomo I, 2da. edición, Editores
del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1999, pág. 452).
En este
sentido, la etapa instructoria no debe agotar exhaustivamente la investigación,
sino que sólo demanda la evaluación respecto de la existencia -o inexistencia-
de mérito para la sustanciación del juicio común, estableciéndose la
“probabilidad cierta” de la existencia del hecho y de su autoría por parte de
los imputados.
Es que “[l]a
investigación preliminar, en relación al valor de las pruebas que en ella se
reciban, debe ser verdaderamente preparatoria, o sea “no definitiva” (punto que
sigue presentando dificultades), para que el juicio oral y público sea, como
corresponde por sus conocidas ventajas y virtudes, la estrella de primera
magnitud del proceso penal; es decir, para que la sentencia definitiva se
asiente solamente en probanzas y argumentos recibidos oralmente, de cara a la
sociedad, con plena inmediación entre los sujetos procesales entre sí y con las
pruebas, escrupulosa vigencia del contradictorio y efectiva identidad física de
los jueces” (Cafferata Nores y otros, Manual de derecho procesal penal).
Se trata, en
otras palabras, de habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la
etapa en que, eventualmente, se desenvolverán los debates y la confrontación
con amplitud.
En ese
sentido se ha dicho que “…la etapa preliminar tiene la finalidad de preparar la
investigación, para arribar cuanto antes al debate oral y público (ver c.n
43.705 “Scali, Daniel A. s/procesamiento”, reg. nro. 583, rta. El 23/06/10;
c.nro. 44.538 “Furci, Miguel AS. s/procesamiento y prisión preventiva, re. nro.
1146 rta. El 16/11/10, entre otras), por lo que; si es allí donde se realiza el
“juicio”, conforme al modelo acusatorio que establecen las normas que integran
el bloque de constitucionalidad federal, serán “..los órganos encargados de la
administración de justicia sobre quienes recae, en forma imperativa, la misión
de asegurar que el trámite de la causa principal no se paralice, y se frustre,
de este modo, el objeto mismo del proceso penal” (fallos 324:4135) ( CCrim y
Corrc. Fed. del voto del Dr. Farah, causa Ruckauf Carlos s/declaración de
prescripción, 8/3/02) y “..Mas no escapa los suscriptos la naturaleza
eminentemente preparatoria que enerva esta etapa procesal caracterizada por un
control limitado de los actos de instrucción- siendo en todo caso en el ámbito
de debate donde las partes podrán acceder a un amplio contralor de los actos de
instrucción, donde alcanzan su plena vigencia los principios de oralidad e
inmediación, pudiendo controlar cada una de las pruebas de cargo y su valor
probatorio (causa 43.705 “Sacali, Daniel Alfredo y otros
s/procesamiento” ya citado).
Así, se ha
sostenido en cuanto al auto de procesamiento que su dictado no requiere
certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito, ni de la
participación del procesado en su producción. Por el contrario y tal como lo
sostiene la doctrina, a dicha medida le basta con un juicio de probabilidad sobre
la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que como partícipe
le corresponde al imputado.
Dicha
provisionalidad se efectúa acerca de la posible culpabilidad por parte de los
imputados con respecto a los hechos relevantes verificados en concreto y
apoyados en un conocimiento probable y en la existencia de elementos
suficientes de convicción para dar paso a una acusación.
Por
ello se ha sostenido que “[n]o cabe duda de que el juez concluye como
consecuencia de una valoración de elementos probatorios. Emite un juicio
afirmativo, pero apoyado en elementos aún no debidamente confrontados,
incompletos y no controvertidos, pero los estima suficientes para el proceso
entre en su pleno desarrollo al hacerse posible la declaración de culpabilidad
del imputado en el futuro. Subjetivamente,
basta con
que haya
alcanzado un conocimiento probable acerca de la verdad de la imputación
inicial para que se esté frente a esa posibilidad” (Clariá Olmedo, Tratado de
derecho procesal penal, tomo IV, Rubinzal, Buenos Aires, 2008, pg.
354)
Lo contrario
equivaldría a la asunción por parte de los instructores de una tarea que les es
impropia, instaurándose un período plenamente contradictorio por anticipado -en
el momento de la instrucción o en la etapa intermedia-, privándose así de la
intermediación con la prueba producida -fundamental para la decisión-, al
órgano que eventualmente deberá resolver en forma
definitiva.
En palabras
de Binder, el juicio “es la etapa plena y principal del proceso penal: en
realidad, todo el sistema procesal penal pivota sobre la ideas y la
organización del juicio (…) es la etapa principal del proceso penal porque es
allí donde se “resuelve” o “redefine”, de un modo definitivo, -aunque
revisable- el conflicto social que subyace y da origen al proceso penal”
(Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ad Hoc, Buenos Aires,
2ª edición, pg. 254).
Idéntico
criterio ha seguido la Excma. Cámara del fuero, al expresar “la inconveniencia
de que los procesos judiciales permanezcan en un estado de investigación
preliminar continua, sin superar de manera paulatina las instancias procesales
que robustezcan o rechacen definitivamente la imputación, porque de ese modo se
conspira tanto contra el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo
razonable como contra el ejercicio adecuado y eficaz de la administración de
justicia, este último de particular relevancia en casos de significativo
interés social como el presente” (Sala II, cnro. 28.341, “Incidente de nulidad
de Acosta, Jorge Eduardo - clausura de la instrucción-, reg. 30.490, rta.
14/10/09; cnro. 27.269; y causa “Oliverio, Orlando y otros”, reg. 27.182, rta.
1/08/07).
Así
también sostuvo que “el procedimiento preliminar
tiene un carácter meramente preparatorio que por su
propia naturaleza supone una cierta prevalecencia de los órganos estatales de
persecución penal por sobre el imputado (del Fallo “Quiroga” de la CSJN, Q.
162. XXXVIII, rta. el 23/12/04) … será el debate oral, donde rigen con amplitud
los principios de contradicción, inmediatez y continuidad, el ámbito más
propicio para que el impugnante confronte y examine las declaraciones de los
testigos que cuestiona por esta vía” (Sala II, Causa nro. 28.612, “Miceli,
Felisa s/ nulidad”, Juzg. Fed. nro. 1 - Sec. nro. 2, Expte. nro. 9855/2007/10,
reg. nro. 30.827, rta. 15/12/09, voto de los Dres. Horacio R. Cattani y Martín
Irurzun).
De esta forma
sólo debe evaluarse la existencia -o inexistencia- de mérito para la
sustanciación del juicio. Se trata, en otras palabras, de habilitar el avance
del proceso hacia el juicio, que es la etapa en la que, eventualmente, se
desenvolverán los debates y la confrontación con amplitud.
La
inteligencia del instructor radica, pues, en colocarse en el lugar que las
normas procesales le asignan, posibilitando lo más rápido posible la apertura
del debate, en base a la verificación de los elementos mínimos que sostengan la
sospecha inicial.
Este escueto
excurso relativo a los fundamentos y sentido de la investigación preliminar,
tanto para las reglas vigentes, cuanto para las que vendrán con la puesta en
práctica del código ley 27.063, se orienta a poner de resalto en el caso
concreto que en uno y otro sistema procesal, mixto o acusatorio, el momento de
debate de las partes -y de decisión jurisdiccional- acerca de la certeza
probatoria es la del llamado juicio, con sus características de oralidad,
publicidad, continuidad y contradictoriedad.
Es decir,
sólo dicha etapa procesal -que también cuenta con momentos previos de
preparación- habilita a una discusión por la que sí o sí se arriba a una
decisión de certeza forense sobre la verdad, esto es, a un pronunciamiento
jurisdiccional que, con el grado máximo de convicción, se expone si -de acuerdo
a la prueba producida y sometida discusión- se ha probado o no la existencia de
un hecho, si ese hecho se adecua o no a figuras previstas en la ley penal y, en
su caso, si tal o cual persona lo realizó o participó en él.
Todo ello
-resumido y muy esquemáticamente- no se corresponde con la actividad propia de
la etapa de instrucción. Esta etapa tiene un sentido principal y casi único:
recolectar en una investigación -ora en manos del juez, ora en las del fiscal-
un mínimo de evidencias que permitan realizar un juicio con aquellas
características o, con un mínimo de pruebas, acreditar con certeza que el hecho
no existió, o no es delito o que tal o cual persona no lo cometió. En este
sentido, el común denominador es el mínimo -y no el máximo- de actividad
probatoria.
La pretensión
contraria de darle un sentido de cuasi certeza a la fase instructoria sería
precisamente la de subvertir su significado y podría llevar a prejuzgar, esto
es, a juzgar previamente, lo cual es incontrovertido que está vedado y no
merece mayor argumentación.
Esta
digresión, entonces, se orienta a responder de modo genérico -como se dijo- a
las peticiones y aspiraciones de las partes con objetivos de máxima actividad
probatoria, que en algunos casos parecerían orientarse a la evitación de la
sustanciación del juicio común -el juzgamiento republicano por antonomasia-
cuando tal es el momento en el que todas los sujetos procesales contendientes,
con sus diversos intereses y con plenitud, participan, sin riesgos de
prejuzgamientos, en la producción y discusión de las evidencias.
J)
SITUACIONES DE FALTA DE MÉRITO;
Situación Procesal De Ernesto Eduardo Morilla 1) Que se le imputó a Ernesto Eduardo
Morilla haber
perjudicado los intereses que le fueron confiados en
su carácter de jefe del 23° Distrito (Santa Cruz) de la DNV, mediante el
incumplimiento de los deberes que le competían en función de su cargo, durante
el período comprendido entre el día 22 de enero de 2002 y el 11 de diciembre de
2003, al omitir ejercer la supervisión de las obras públicas viales financiadas
con fondos del tesoro nacional que se le atribuyeron al conglomerado
empresarial de Lázaro Antonio Báez y se ejecutaron en esa jurisdicción. Su intervención,
en forma mancomunada y organizada con la de diversos funcionarios habría
permitido que se le procurara un lucro indebido al mencionado empresario.
En ese
sentido, y a los fines de evitar reiteraciones innecesarias, habré de estar a
la descripción de los pormenores de la maniobra que se le endilgó que se
efectuara en el punto B) de los presentes considerandos.
2)
Respecto de la prueba obrante en su contra, me
remito a la descripción ya efectuada en el punto C) de este resolutorio.
3)
Que en oportunidad de recibírsele declaración
indagatoria en los términos del art. 294 del CPPN a Ernesto Eduardo Morilla,
señaló en primer lugar, que se encontraba profundamente afligido y con un gran
dolor emocional, dado que perdió gran parte de su vida social, y que se
encontraba medicado para poder dormir.
Manifestó
que era totalmente ajeno a los hechos endilgados, aportó un escrito al que se
remitió en un todo y se negó a contestar preguntas del tribunal.
En dicha
presentación, indicó que prestaba servicios para la DNV desde hacía 30 años y
que jamás formó parte de una organización delictiva ni intentó beneficiar con
su trabajo a ningún grupo empresario.
Dijo conocer
a alguno de los imputados por cuestiones laborales, con quienes no tuvo vínculo
personal. Así también, realizó una reseña de su actividad laboral en la DNV y
en la AGVP.
Al respecto,
señaló que ingresó en la planta permanente del 23° Distrito el 2 de noviembre
de 1984, donde ocupó todos los cargos técnicos de su especialidad y los más
importantes en el organigrama del ente, hasta que el 22 de enero de 2002, fue
designado para ejercer en forma interina la jefatura de ese organismo, cargo
que ocupó hasta el 11 de diciembre de 2003, fecha en la que Nelson Guillermo
Periotti dio por concluida su función mediante resolución.
A la semana
siguiente fue afectado a la AGVP para cumplir tareas profesionales en obra,
donde prestó servicios hasta el año 2009. Que en ese organismo no ocupó cargos del
organigrama habida cuenta que formalmente seguía perteneciendo a la DNV Que
desde el mes de mayo de 2004 hasta agosto de 2005 se desempeñó como inspector
de obras, fecha desde la cual realizó tareas de colaboración técnica con los
inspectores y con el personal
administrativo sin un cargo
específico.
Por su parte,
adujo que el 28 de mayo de 2009 fue designado para ejercer en forma interina la
jefatura de la Sección Concesiones del Distrito Santa Cruz y que el día 24 de
agosto de 2010 fue designado para ocupar interinamente el Despacho de la
División Conservación hasta el 1 de septiembre de 2011, fecha en la que fue
designado para ocupar la jefatura de la División Obras del 23°
Distrito.
Finalmente,
el 27 de agosto de 2013, presentó su renuncia al cargo de jefe de la División
Obras, a partir de lo cual no volvió a suscribir ningún documento emitido por
dicha división, sin perjuicio de que continuó prestando servicios en tareas de
colaboración, sin ocupar un cargo
específico.
Señaló que
existía una evidente contradicción entre la hipótesis de los fiscales referente
a su supuesta intervención en un plan delictivo, la que partió de un error de
la DNV cuando informó que ejerció la jefatura del 23° Distrito Santa Cruz entre
los años 2003 y el 2004.
Al
respecto, señaló que dos meses después de que
Eduardo Duhalde asumiera la
presidencia de la Nación en el año
2002, fue designado para ocupar la Jefatura del 23°
Distrito Santa Cruz, cargo que ejerció hasta que Nelson Periotti lo apartara
unos meses después de que resultara electo Néstor Carlos Kirchner en el año
2003. Que su lugar fue ocupado por Juan Carlos Villafañe, un ex intendente de
Río Gallegos que había perdido las elecciones y nunca antes había trabajado en
vialidad.
Asimismo,
manifestó que inmediatamente lo expulsaron de la DNV, y lo comisionaron a la
AGVP de Santa Cruz para realizar tareas de muchísima menor jerarquía como
inspector de obras donde le asignaron la inspección de la obra en la Ruta
Nacional nro. 40, tramo Tres Lagos, Empalme Ruta Provincial nro. 11, sección
Km. 86 - km. 127,617, cuya ejecución estaba a cargo de Esuco S.A. En tal
sentido, refirió que si hubiese tomado parte en el supuesto plan delictivo no
le hubieran asignado durante un año y medio la inspección de una obra pública
que no pertenecía al denominado grupo Báez.
Refirió que,
luego de ello, le fue designada la inspección de la obra de la Ruta Nacional
nro. 3, tramo Gran Bajo de San Julián Aeropuerto de Río Gallegos, sección: Gran
Bajo de San Julián- Comandante Luis Piedrabuena- que ejecutó la UTE formada por
Gotti Hermanos y Austral Construcciones S.A., durante el breve plazo de 9 meses
en el que no se produjeron cambios significativos en su marcha. Al respecto,
indicó que se encuentra acreditado en el expediente que todas las
irregularidades que se verificaron en la ejecución de esa obra se produjeron
después de que lo apartaron de aquélla, luego de lo cual la AGVP no volvió a
designarlo para realizar tareas de ese tipo.
Agregó que de
la documentación agregada a la causa y de los 52 expedientes de licitaciones
remitidos por la DNV, surge que durante los cinco años y medio que prestó
servicios en la AGVP, sólo en tres oportunidades lo designaron para que
integre, junto a otros tres profesionales, la Comisión Evaluadora de Oferta, la
que estaba conformada siempre por los mismos miembros -específicamente en los
expedientes nros. 11707/2006, 13154/2007 y 18.295/08-, en los que fue nombrado
para reemplazar al ingeniero López Gerardi, que era quien representaba habitualmente
a la Dirección de Obras y que su designación para integrar la comisión fue
aislada y casual.
Indicó que
en esos procedimientos no se preseleccionó al contratista y la comisión cumplió
estrictamente con los deberes que tenía a su cargo. Que siempre actuó en el
convencimiento de que la comisión emitió las sugerencias con todos los recaudos
establecidos por las normas que regulaban las contrataciones públicas.
Respecto
a las
irregularidades señaladas, más
precisamente con relación a la presentación de varias firmas del grupo
económico de Báez en una misma licitación, refirió que la ley que regula esos
procedimientos en la provincia de Santa Cruz concretamente el artículo 32 de la
ley nro. 2473- no recogía el principio de libre competencia con el alcance que
le otorgaba la DNV, de lo que se colige que la competencia de oferentes no
resultaba obligatoria ni era imprescindible. Que no obstante ello, en ninguno
de los expedientes en los que fue designado para integrar la comisión evaluadora
tuvieron lugar esas maniobras.
Asimismo,
recalcó que en el momento en que se
realizaron esas licitaciones, el conglomerado de
sociedades que integraban el grupo Báez no se había consolidado públicamente
tal como se lo conocía hoy en día.
Por otro
lado, con relación a la irregularidad ligada a la adjudicación de las obras por
un monto superior al veinte por ciento del presupuesto oficial, dijo que, si
bien su participación en la mencionada comisión fue aislada, dicha
circunstancia era legal en el régimen de la provincia de Santa Cruz.
Indicó
respecto a la celeridad con que se llevaron
adelante los procesos de licitación, que no advirtió
tal extremo en los expedientes en los que intervino.
Por su parte,
en punto a la presentación de los certificados de contratación y de
adjudicación cuestionados, señaló que la Comisión de Evaluación de Ofertas,
antes de sugerir la preadjudicación, debía constatar la presentación, por parte
del oferente, de una fotocopia legalizada del certificado de contratación anual
para la licitación que era expedido por el Registro Nacional de Constructores
de Obras Públicas. Una vez concedida la preadjudicación y después de vencido el
término para impugnarla, se procedía a la adjudicación para lo que,
previamente, se solicitaba al oferente la presentación del certificado de
capacidad para la adjudicación.
Asimismo,
manifestó que en el marco del expediente nro. 11707/2006 fue valorado el
certificado de capacidad de contratación anual que Austral Construcciones S.A.
había obtenido dos meses antes del pronunciamiento de la comisión, es decir,
que era muy reciente. Agregó que la actividad de la Comisión Evaluadora de
Ofertas se agotaba con el acto que sugería la preadjudicación, razón por la
cual no le concernía la solicitud del certificado de capacidad para la
adjudicación.
Así
también, adujo que más allá de la endeble determinación de los sobreprecios, la
Comisión para el Estudio de la Oferta no participó en la elaboración del
presupuesto oficial para la realización de la obra, lo que era competencia
exclusiva de la DNV.
Por otro
lado, señaló que fue reincorporado al 23° Distrito Santa Cruz de la DNV, seis
años después de que fuera apartado del cargo más alto de esa repartición. Que
desde mayo del año 2009 hasta septiembre de 2011 ocupó cargos que no guardaban
relación con los hechos investigados en estas actuaciones. En ese sentido,
manifestó que si hubiese tomado parte en el supuesto plan delictivo, no le
hubieran asignado durante más de dos años tareas que no guardaban relación con
el grupo que la supuesta asociación delictiva buscaba beneficiar.
Expresó que
el 1° de septiembre de 2011 fue designado en la jefatura de la División Obras
del 23°Distrito, cargo que ocupó hasta el 27 de agosto de 2013, al que asumió
por vocación, con el compromiso profesional que desde el año 1984 tenía con la
DNV y por el que no obtuvo beneficio económico alguno en su salario.
Señaló
que la delegación de competencias en los organismos provinciales se diseñó
varios años antes de su designación como jefe de obra de distrito.
Con relación
al circuito de pagos agregó que, a partir de la suscripción de las adendas,
quedaron en la órbita de la DNV para lo cual la jefatura de Obras del Distrito
debía confeccionar los certificados de avance en el sistema informático SIGO
(Sistema de Gestión de Obras) sobre la base de mediciones realizadas por
inspectores de obra que pertenecían a Vialidad Provincial. Así, la cantidad y
calidad de los trabajos que constituían la base del certificado eran
establecidas por los inspectores de la provincia, y la División Obras del
Distrito debía supervisar que la certificación de los inspectores provinciales
concordara con el efectivo avance de las obras. Añadió que el informe
definitivo de gestión de obras de la provincia de Santa Cruz elaborado por la
Unidad de Auditoría Interna de la DNV dio cuenta de ello.
En ese
sentido, adujo que el diseño del sistema de convenios y la decisión referente
al volumen de obras asignado a la provincia de Santa Cruz era de orden superior
y excedía la competencia del jefe de obras de distrito.
Con relación
a las condiciones en las que se desarrollaron las tareas de supervisión de las
obras en el distrito Santa Cruz manifestó que cuando comenzó con las tareas
propias de la actividad, advirtió un desorden administrativo y atrasos en la
remisión a casa central de documentación vinculada al desarrollo de las obras.
Que en el período en el que ejerció el cargo de jefe de obra el trabajo era muy
arduo, se encontraban en curso más de cuarenta obras y el personal para cumplir
con todas las funciones de la división era escaso dado que estaba compuesto por
sólo ocho personas. Al respecto, agregó que para ejecutar las tareas propias de
supervisión e inspección material de las obras, fueron asignados al distrito
dos inspectores y un supervisor y que ello no guardaba relación con las tareas
que tenía asignadas.
Concretamente, con relación a sus tareas, señaló que junto a dos
ingenieras se ocupaba de supervisar la totalidad de las obras que se ejecutaban
a través del sistema de convenios para lo cual recorrían toda la provincia,
además de cumplir con tareas propias de oficina. Por el contrario, la AGVP
contaba con un nutrido cuerpo de inspectores y de equipos técnicos apostados
permanentemente en las obras.
En
ese sentido, refirió que el informe definitivo de la
Unidad de Auditoría Interna nro. 3/2016 corroboraba
lo expuesto y que, muchos años antes, a través de informe nro. 57/2013
-referente a la realización, seguimiento y control de las obras que se
realizaban por convenios con las provincias- se había resaltado que la
supervisión que realizaban los distritos era muy limitada.
Por otro
lado, indicó que a partir de lo expuesto en el informe de auditoría 3/16 y de
las declaraciones testimoniales de los funcionarios de la DNV podía concluirse
que se encontraba acreditado en el expediente que la ejecución física de las
obras se correspondía con los montos certificados. Que no obstante los
resultados positivos de la supervisión, debido a un cúmulo de circunstancias,
presentó la renuncia al cargo de jefe de Obra del 23° Distrito en el mes de
agosto del año 2013, a partir de lo cual, siguió prestando servicios en la
división mediante colaboración a los inspectores y el personal administrativo
pero sin ocupar un cargo específico, lo que realiza hasta la fecha.
Refirió que
no volvió a ejercer el cargo de jefe de obra ni a suscribir en tal carácter
ningún documento de la división, pese a lo cual el jefe de distrito no designó
a nadie para que ocupara la jefatura de obras ni le dio curso a la renuncia que
presentó.
Manifestó que
tal como denunció el actual administrador, después de la presentación de su
renuncia, se emitieron desde el distrito certificados de obra estampados con su
sello, pero suscriptos encima del jefe de distrito Mauricio Collareda,
circunstancia ésta que reflejaba fielmente las dificultades que tuvo que
atravesar los últimos doce años para ejercer su profesión en los organismos
viales en la provincia de Santa Cruz.
Destacó que
no se enriqueció en los últimos 12 años y que llevaba una vida acorde a sus
ingresos. Al respecto, señaló que si la asociación ilícita que denuncian los
fiscales efectivamente existió, lejos de obtener algún tipo de beneficio por
pertenecer a la organización delictiva, fue una víctima de su accionar.
Por
último, señaló que era la única persona citada a prestar declaración
indagatoria que aún presta funciones en la DNV.
4) Ahora bien, llegado a este punto de
la investigación y el momento de resolver la situación procesal del encausado,
de acuerdo a los elementos probatorios que fueran detallados precedentemente,
adelanto que habré de decretar la falta de mérito para dictar el procesamiento
o el sobreseimiento de Ernesto Eduardo Morilla (art. 309 del CPPN).
Ello, dado
que, de momento, no se encuentran reunidos en autos elementos suficientes como
para expedirme conforme el artículo 306 del código de forma, ni tampoco adoptar
el carácter liberatorio que prescribe el artículo 336 del mencionado
ordenamiento
legal.
En efecto, si
bien al momento de ordenar recibirle declaración indagatoria se tuvo en cuenta
lo informado por la DNV en cuanto a que había ejercido el cargo de jefe del 23ª
distrito entre los años el 2003 y 2004, lo cierto es que con posterioridad a
ello, ese organismo hizo saber que en realidad tal designación había sido
efectuada por el administrador general -Cdor. Ricardo Leopoldo Busso- el día
22/1/02, mediante la resolución nro. 26/2, y que el día 11/12/03 el Ing. Nelson
Periotti, administrador general de la DNV, mediante la resolución nro. 943/03,
dio por concluida esa función y nombró a Juan Carlos Villafañe (conforme
resoluciones que se encuentran reseñadas en el acápite de prueba C) 4.-).
En ese
sentido, resalto que, conforme la documentación reservada en el marco de estos
actuados, no se ha corroborado su intervención en tal carácter y no surge de
los expedientes de adjudicación de obra aquí cuestionados que haya actuado como
jefe de aquel distrito.
Asimismo,
a su favor tengo en cuenta que durante el
período en el que se desempeñó como jefe distrital
Báez, hacía pocos meses que se había constituido como empresario.
Por lo demás, se valora positivamente
que no fue designado por el Ing. Nelson Guillermo Periotti.
Lo antes
expuesto, también encuentra sustento en los propios dichos del imputado que
describió pormenorizadamente los cargos que ejerció en la DNV, desde su ingreso
en el año 1984 hasta la actualidad.
Sin perjuicio
de ello, corresponde señalar que habría sido jefe de la División de Obras de
ese distrito desde el 2012 hasta el 2016 y que intervino en los expedientes
vinculados al pago de certificados de obra nros. 18218/2015 -respecto del
expediente principal nro. 8604/2007 de la DNV correspondiente a la Ruta
Provincial nro. 43 - Bajo Caracoles (Estudio, Proyecto y Construcción de Obras
Básicas y Enripiado Ruta Provincial nro. 39)-, y 18220/2015 -respecto del
expediente principal nro. 8604/2007 de la DNV correspondiente a la Ruta
Provincial nro. 43 - Bajo Caracoles (Estudio, Proyecto y Construcción de Obras
Básicas y Enripiado Ruta Provincial nro. 39) y que los titulares de la vindicta
pública solicitaron que se recibiera declaración indagatoria a todos los jefes
de obras de ese distrito.
En este
punto, debe recordarse que aún se encuentra a estudios del tribunal la
responsabilidad penal que les pudo haber cabido a los jefes de obra del 23°
Distrito de Santa Cruz en el proceso de adjudicación de obra y su posterior
control, motivo por el cual es que resuelvo en el sentido indicado.
Además, no
puedo dejar de destacar que Eduardo Ernesto Morilla se desempeña en la
actualidad en la DNV, circunstancia no menor.
De
modo que, de momento, ante la insuficiencia
probatoria actual, se vislumbra un cuadro de duda
que debe ser resuelto en favor del imputado, por aplicación de lo previsto en
el art. 3ro. del CPPN, y que corresponde profundizar la pesquisa a los efectos
de corroborar o descartar su participación, y en su caso el alcance, en el
hecho que se le atribuyó.
En
consecuencia, habré de dictar la falta de mérito, en los términos del art. 309
del CPPN, ello hasta tanto se incorporen nuevas probanzas que permitan revertir
dicho criterio o bien sobreseer definitivamente respecto del nombrado.
Situación
procesal de Graciela Elena Oporto, Raúl Víctor
Rodríguez, Hugo Manuel Rodríeguez, y de Abel Claudio
Fatala
1)
Se le imputó a Graciela Elena Oporto, Raúl
Víctor Rodríguez, Hugo Manuel Rodríguez y Abel Claudio Fatala haber perjudicado
los intereses que le fueron confiados en su carácter de subsecretarios de Obras
Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios
-durante los períodos en que cada uno de ellos ocupó dicho cargo, es decir,
entre el 28 de mayo de 2003 y el 21 de diciembre de 2004; el 16 de febrero de
2005 y el 22 de mayo de 2007; el 6 de junio de 2007 y el 2 de septiembre de
2008; y el 2 de septiembre de 2008 y el 9 de diciembre de 2015,
respectivamente-, al omitir ejercer
el contralor de la DNV, función que normativamente le había sido atribuida por
el Decreto PEN n° 27/2003. Su intervención, en forma mancomunada y organizada
con la de diversos funcionarios, habría permitido que se le procurara un lucro
indebido al empresario Lázaro Antonio Báez, quien habría formado parte de una
asociación (junto con los ex presidentes Néstor Carlos Kirchner y Cristina
Elisabet Fernández, Julio Miguel De Vido, José Francisco López, Carlos Santiago
Kirchner y Nelson Periotti) que habría funcionado con fecha incierta, pero
entre el 8 de mayo del año 2003 y hasta el 9 de diciembre del 2015 y tendría
por objeto la comisión de delitos indeterminados para apoderarse ilegítimamente
y de forma deliberada de los fondos asignados a la obra pública vial, en
principio, en la provincia de Santa Cruz.
En el hecho endilgado se detallaron las
diversas fases de la maniobra llevada a cabo, que incluían la intervención de
diversos funcionarios, en diferentes momentos y respecto de las funciones que a
cada uno le competían, cuyos pormenores se encuentran explicados en el acápite B
de la presente resolución, al cual me remito.
Por último, se le hizo saber a cada uno
de ellos que la ausencia de control
en que habría incurrido respecto de la actividad de la DNV, permitió la
reiteración de las múltiples irregularidades descriptas, destinadas a asegurar
la contratación de Lázaro Antonio Báez para la realización de obra pública vial
en principio en la provincia de Santa Cruz y a procurarle un beneficio
económico indebido. En razón de ello, la inobservancia deliberada en el
cumplimiento de sus deberes durante su gestión habría perjudicado
patrimonialmente al Estado Nacional, pues debió desembolsar sumas dinerarias
por encima de los montos contratados para hacer frente a los incumplimientos de
las empresas de Báez”.
2)
En lo que respecta a las pruebas obrantes en su
contra, habré de remitirme, para evitar reiteraciones, al extenso desarrollo
efectuado en el acápite
C del
presente pronunciamiento, fundamentalmente en lo que respecta a la
explicación de las normas que vinculan a Oporto, Raúl Rodríguez, Hugo Rodríguez
y Fatala con el hecho, en el desempeño de las funciones a su cargo como
subsecretarios de Obras Públicas de la Nación.
3)
Al presentarse ante estos estrados en
cumplimiento de las convocatorias oportunamente efectuadas para que prestaran
declaración indagatoria, todos los imputados formularon un descargo y luego
respondieron las preguntas del tribunal (ver fs. 3440/3463, 3493/3516,
3517/3531, 3874/3913, 3914/3927 y 3967/3983).
En primer
lugar, cada uno de ellos se refirió a sus antecedentes laborales, para explicar
los motivos por los cuales llegaron a desempeñarse en el cargo en cuestión.
Así, Oporto contó que era arquitecta, doctorada en urbanismo en la Universidad
Politécnica de Madrid y que, a partir del año 1984 se había desempeñado como
funcionaria pública; inicialmente, y por el término de doce años, en la pcia.
de La Pampa, en la Municipalidad de Santa Rosa y luego con el gobernador Marín,
como subsecretaria de Planeamiento Provincial.
Explicó que
su llegada al gobierno se había dado porque, mientras ocupaba ese último cargo
señalado, en el mes de marzo de 2003, le presentó a Julio Miguel De Vido (quien
en ese entonces era jefe de los equipos profesionales en la campaña de Néstor
Kirchner) una propuesta de plan de desarrollo territorial para la Argentina ya
que, por su experiencia, creía que podía contribuir a la gestión de gobierno y
mejorar la vida de la gente en todo el país.
Señaló que, al asumir Julio Miguel De Vido en
el
Ministerio de Planificación, le ofreció la
subsecretaría de Obras Públicas para que desarrolle dicho proyecto, lo que
motivó su renuncia a la gobernación de La Pampa.
De su lado,
Raúl Víctor Rodríguez dio cuenta de que se había desempeñado como subsecretario
de Obras Públicas en La Pampa desde el año 1995 hasta 1999 y como secretario de
Obras Públicas de esa provincia desde 1999 hasta 2003. Señaló que, después de
ello, se contactó con Julio Miguel De Vido, a quien había conocido en noviembre
de 2003 durante una visita del ministro a La Pampa, para pedirle por un lugar
de trabajo. Que entonces comenzó a desarrollar proyectos relacionados con
saneamiento; y que, durante ese período conoció al Ing. José Francisco López.
Dijo
que luego desempeñó en el cargo de Secretario de
Obras y Servicios Públicos de la Intervención Federal
de Santiago del Estero y que, finalmente, López le ofreció la titularidad de la
subsecretaría de Obras Públicas de la Nación, en la cual trabajó desde febrero
de 2005.
A su vez,
Hugo Manuel Rodríguez relató que había trabajado en la provincia de Buenos
Aires, en 1987 durante el gobierno del Dr. Cafiero, en el programa PRODIBA del
Ministerio de Acción Social; luego como jefe de proyecto de la Dirección de
Obras por Administración que dependía de la Dirección General de Escuelas y
Cultura; y después en un programa llamado “Pro Tierra” del Ministerio de Obras
Públicas de la misma provincia.
Manifestó
que cuando Duhalde asumió la gobernación, lo convocó para desarrollar en la provincia
de Buenos Aires un área de tierras destinadas a asentamientos precarios. Agregó
que durante la presidencia de Menem, se abocó al programa “Comisión Nacional de
Tierras Fiscales Nacionales-Programa Arraigo de la Presidencia de La Nación”;
que después fue interventor del Instituto de Viviendas de la provincia de
Corrientes y que en el año 1994 trabajó en Bahía Blanca en un programa de
reordenamiento urbano de asentamientos ubicados sobre una vieja traza de
vialidad nacional.
También
dijo que en 1998 fue asesor del secretario de
Vivienda y Calidad Ambiental de la Nación en el
ámbito del Ministerio de Desarrollo Social; en 1999 desarrolló la actividad
privada en Bahía Blanca y que en el año 2000, debido a la crisis económica del
país, fue a trabajar a España, donde estuvo desde principios del año 2001 hasta
pasado el segundo semestre del año 2003. Precisó que, a su regreso, en el año
2004, lo contrataron en el programa nacional “700 Escuelas” que dependía del
Área de Coordinación de Programas con Financiamiento Externo del
Ministerio de Planificación
Federal.
Agregó
que después de algunos años en “700 escuelas”,
fue convocado por el Ing. José Francisco López,
quien le ofreció la Dirección Nacional de Arquitectura, de la cual se hizo
cargo por el término de un año y medio aproximadamente hasta que le pidió que
asumiera en reemplazo de Rodríguez, en el cargo de subsecretario de Obras
Públicas. Concluyó que, en definitiva, su desempeño en la función pública no
estaba ligado al período kirchnerista, sino que había trabajado a lo largo de
varios gobiernos peronistas.
Por
otra parte, Abel Claudio Fatala dijo que conocía a Néstor Carlos Kirchner y a
Cristina Elisabeth Fernández por su militancia en el partido justicialista ya
que ambos, en el marco de ese espacio político,
siempre habían sido sus referentes,
fundamentalmente desde sus respectivos roles de gobernador de la provincia de
Santa Cruz y de legisladora. Luego precisó que había conocido a Julio De Vido
en campaña, durante el año 2003, ya que el ex ministro estaba a cargo del
armado del equipo técnico, y explicó que ocupó varios cargos a partir de su
convocatoria; primero, como coordinador de saneamiento del Área Metropolitana
de Buenos Aires, luego en la vicepresidencia del Instituto Nacional del Agua y
por último, en el directorio de Aysa; en todos los casos con un cargo
equiparable al de subsecretario y en la órbita del Ministerio de
Planificación.
Los
cuatro dieron cuenta de que, tanto con los ex presidentes, como con Julio
Miguel De Vido, José Francisco López, Carlos Santiago Kirchner y Nelson
Guillermo Periotti habían establecido relaciones
únicamente de carácter funcional y
coincidieron al afirmar que no conocían a Lázaro Antonio Báez.
En otro
orden de ideas, todos ellos se expresaron respecto las funciones que les
competían en el desempeño de su cargo de subsecretarios de Obras Públicas,
según lo establecido en el decreto 27/2003; de lo cual expondré sus argumentos
centrales vinculados con la imputación que se les dirige.
En este sentido, Oporto se refirió a su rol
para intervenir en las cuestiones vinculadas con el Registro Nacional de
Constructores y de Firmas Consultoras de Obras Públicas (objetivo nro. 6), y
señaló que dicha dependencia había librado durante su gestión solo un
certificado a requerimiento de la firma Austral (de fecha 27/09/2004, por un
monto de $6.976.000 y capacidad libre de $3.792.000) que desconocía si había sido
utilizado por la empresa en alguna oportunidad.
Agregó que
el registro tenía facultades para aplicar sanciones, pero la subsecretaría
intervenía solo si eran graves, lo cual no había ocurrido durante su gestión; y
que de todos modos, el registro no podía enterarse de los incumplimientos si no
se los informaban.
Luego se
expidió sobre el objetivo nro. 10, que asignaba competencia a la subsecretaría
de Obras Públicas para ejercer el contralor de la DNV, y resaltó que al
tratarse de un ente autárquico que se administraba a sí mismo, no pasaba por la
subsecretaría a su cargo ningún proceso administrativo ni de licitaciones.
Alegó que su deber se había circunscripto a velar por el cumplimiento de los
fines estratégicos por los cuales había sido creada, es decir, lograr la
integración territorial entre las provincias y con los países vecinos y
garantizar que los planes de obra de integración territorial respondieran a las
necesidades de las distintas provincias argentinas. Aclaró que la mayoría de los entes
autárquicos del país dependían de organismos con rangos superiores, porque el
de un ente descentralizado equivalía al de una subsecretaría. Añadió que,
además, el dictado de algunos decretos, como el nro. 140/04 y el nro. 508/04
-ambos posteriores al 27/03- exhibían que dicho objetivo se había modificado.
A
preguntas que se le formularon después, contestó que no había ninguna normativa
que determinara el alcance del contralor, y que tampoco existía algún
procedimiento administrativo que contemplara la intervención de la
subsecretaría.
A
continuación aclaró que ninguna de las obras mencionadas en el hecho había
tenido comienzo en su gestión; que no había intervenido en los llamados a
licitación, tramitación, adjudicación, ejecución de las obras y sus pagos
–actos que ocurrieron con posterioridad a su renuncia-, por lo que no tenía
elementos para sospechar de un obrar irregular; y que el Registro Nacional de
Constructores no podría haber identificado alguna vinculación empresaria, porque
la conformación del grupo Báez habría comenzado en el año 2005, es decir luego
de que dejara de desempeñarse en la subsecretaría de Obras Públicas.
Que por ese
motivo se dio por cumplido el requisito de concurrencia y competencia. Añadió
que los certificados de obra y el visado de pagos tampoco pasaban por la
subsecretaría. También alegó que un funcionario tenía derecho a confiar en que
los otros cumplieran con su deber, salvo sospecha fundada.
Respecto del
beneficio buscado a través de la maniobra descripta, insistió en que le
resultaba totalmente ajeno, enfatizó en que no conocía a Lázaro Báez ni a su
grupo familiar, y que no tenía relación con los funcionarios mencionados en la
investigación, excepto con quienes se vinculó funcionalmente.
Asimismo, al
preguntársele sobre el modo en que había asistido al secretario de Obras
Públicas en el control de los organismos descentralizados, respondió que dichas
funciones se ejercían a requerimiento de la autoridad y que durante su gestión
no había recibido solicitudes en este sentido. Agregó que nunca participó en
las reuniones del secretario con organismos descentralizados y que durante el
año de su gestión no hubo procedimientos rígidos ni manuales de
procedimiento.
Por su
parte, Raúl Víctor Rodríguez, en el descargo que trajo por escrito y que se
incorporó como parte integrante de su declaración indagatoria (ver fs.
3874/3913), describió cuáles fueron las tareas que cumplió en el ejercicio de
su cargo. En este punto, indicó que si bien había asistido al secretario en lo
referido a la implementación y reglamentación de las obras por convenio entre
la subsecretaría de Obras Publicas con Provincias, Municipios y Entes No
Gubernamentales, el objetivo 1 del Decreto 27/2003 establecía que las obras hídricas
y viales no estaban incluidas. Que, en consecuencia, su participación en las
etapas de los procesos licitatorios, de contratación y ejecución de obras, se
limitó a los trámites que se llevaron adelante en la Dirección Nacional de
Arquitectura (que estructural y funcionalmente formaba parte de la
subsecretaría a su cargo).
A su vez, se
refirió al Registro Nacional de Constructores y de Firmas Consultoras de Obras
Públicas, que informaba a la subsecretaría a su cargo en forma periódica sobre
lo actuado por el consejo (órgano encargado de habilitar a los inscriptos de
acuerdo a las pautas establecidas). Señaló que durante su gestión, en ninguno
de los informes se lo alertó sobre la existencia de irregularidades, denuncias
o sanciones que involucraran a las empresas investigadas en la presente causa.
Añadió que, a partir del 26/7/2005 y en virtud de lo dispuesto en el decreto
907/2005, el contralor del Registro había pasado a estar a cargo de la
subsecretaría de Coordinación de Obra Pública Federal.
En cuanto a la asistencia al secretario
respecto de los entes descentralizados de su competencia, explicó que su
actividad fue mínima, casi insignificante y limitada a los requerimientos que
específicamente le hicieran. Precisó que solo había intervenido en algunas
reuniones con el Organismo Regulador de Seguridad de Presas.
Concluida la
descripción del modo en que llevó a cabo sus funciones, conforme los objetivos
del decreto 27/2003, efectuó consideraciones específicas con relación a la DNV.
Para ello, evaluó las funciones que le competían en relación con ese organismo,
a la luz del derecho administrativo, con citas de doctrinarios especialistas en
la materia, como Agustín Gordillo y Miguel S. Marienhoff.
En este
sentido, enumeró las características esenciales de la forma centralizada y
descentralizada en que se organizaba la administración pública y, dentro de la
segunda de ellas, se refirió a la autarquía como una especie de
descentralización. Luego desarrolló el concepto de “jerarquía”, a la cual
definió “como una relación jurídica administrativa interna que vincula entre sí
a los órganos de la Administración sobre la base de poderes de subordinación
-para asegurar así la unidad de acción-, que se da entre órganos internos de un
mismo ente administrativo y no entre distintos sujetos administrativos, lo que
permite distinguir el poder jerárquico del control administrativo, ya que este
último corresponde únicamente cuando hay descentralización
administrativa”.
Así,
finalizadas las consideraciones teóricas, se refirió a la naturaleza de la DNV,
creada mediante el Decreto Ley 505/1958, la cual sostuvo que había sido
constituida como una entidad autárquica de derecho público, con personalidad
para actuar privada y públicamente.
Indicó que
se encontraba sujeta a múltiples controles determinados en aquel decreto, y
añadió que a partir de la vigencia de la ley 24156 de Administración
Financiera, estaba controlada internamente por: la Unidad de Auditoría Interna,
en actuación técnica en coordinación con la SIGEN; la Unidad de Ética y
Transparencia; y la Dirección de Asuntos Jurídicos de Vialidad Nacional;
mientras que externamente se sujetaba al control de la Auditoría General de la
Nación.
De
igual forma, analizó el objetivo 10 del decreto
27/2003, que adjudicaba a la subsecretaría de Obras
Públicas el deber de “ejercer el contralor del accionar de la DNV”. Sostuvo que
el sentido o alcance de la norma no aludía a un control en los términos que
surgía de una relación jerárquica, pues esta era inexistente entre la DNV y la
subsecretaría de Obras Públicas. Argumentó que en virtud de ello quedaba
excluida la posibilidad de pedir información o informes, solicitar remisión de
cuentas, inventarios, proceder a iniciar investigaciones, etc, porque la propia
naturaleza jurídica de la DNV (ente descentralizado y autárquico, en
contraposición al de un organismo sometido al control jerárquico de la
subsecretaría de Obras Públicas) determinaba la incompetencia del supuesto
contralor, sin perjuicio de que el Decreto nro. 27/03 atribuyera alguna
obligación genérica.
Puntualizó
que el objetivo nro. 10 asignado a la subsecretaría de Obras Públicas aludía,
simplemente, a la función que le competía cuando los expedientes
administrativos eran remitidos al Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios con motivo u ocasión de la interposición de algún
recurso; oportunidades en las que tampoco estaba a cargo de su resolución, pues
tal tarea le correspondía al ministro.
Añadió que
ese control de la actividad, por vía recursiva, resultaba posterior y derivado
de la impugnación efectuada por un administrado afectado.
Concluyó que
no podía darse otra interpretación al mentado objetivo nro. 10, porque el
ejercicio del contralor de una entidad autárquica resultaba imposible ante la
inexistencia de una relación jerárquica (como en el caso en cuestión), de una
resolución de la propia controlada que abriera la competencia de la
subsecretaría o de normas que fijaran el modo de ejercer el objetivo
antedicho.
Tras
ello, afirmó que, aún si
se interpretara
quiméricamente que la subsecretaría de Obras Públicas
debía ejercer el contralor de la DNV, ello resultaba fáctica y jurídicamente
imposible porque no había ningún tipo de normativa, manual o procedimiento que
lo indicara y tampoco había recibido instrucciones de sus superiores al
respecto.
Por otra
parte, refirió que ninguno de los órganos con competencia específica respecto
del control del accionar de la DNV había producido nunca informe alguno en el
que se denunciara irregularidades en la gestión del ente, por lo que mal podría
pretenderse que el titular de la subsecretaría –sin vínculos jerárquicos con el
pretenso controlado- pudiera ejercer el contralor asignado. Finalmente, señaló
que una última imposibilidad se vinculaba con la estructura de cada uno de los
organismos en control, puesto que la subsecretaría contaba con una pequeña
estructura y la dirección se expandía a todo el país.
A preguntas
que le formuló el tribunal acerca de si en alguna oportunidad había recibido
directivas respecto de la interpretación que debía realizarse del objetivo I
del Anexo II del Decreto PEN nro. 27/2003, contestó que no; pero que sí eran
claras, concretas y taxativas las instrucciones del secretario con relación a
que las obras de las que debía ocuparse la subsecretaría eran las de la
Dirección Nacional de Arquitectura y las obras derivadas de convenios con
provincias, municipios y entidades no gubernamentales sin fines de lucro que,
en general, se encuadraban en obras de arquitectura, conservación, refacción y
restauración de edificios fiscales y monumentos históricos.
Añadió que
las órdenes eran firmes sobre lo que debía ocuparse, y eran únicamente las
funciones descriptas. Reiteró que nunca hubo una orden directa, aunque las
directivas del secretario eran contundentes sobre lo que tenía y no tenía que
hacerse en la subsecretaría; y que, en ese sentido, la actuación de la DNV
estaba excluida del ámbito de su competencia.
También se
le preguntó cuál era el poder de decisión que tenía como subsecretario de Obras
Públicas, frente a lo cual señaló que su poder era muy bajo, pues no podía
decidir qué obras se hacían y cuáles no, sino que su función se acotaba a que
se realizaran dentro del marco normativo correspondiente. Dijo que nunca
efectuó observaciones sobre la limitación de sus funciones, pero que ello le provocó
gran frustración, dado que pese a ser subsecretario de Obras Públicas de la
Nación, no tenía la más mínima decisión en lo que atañe a qué obra se hacía.
Que tal
circunstancia –que lo había impactado en lo anímico y lo físico-, junto con un
conflicto suscitado en el marco de la campaña interna del partido justicialista
de La Pampa, provocó su decisión de plantearle su renuncia al secretario y
luego al ministro.
También,
manifestó algunas consideraciones
complementarias, entre las cuales mencionó que al asumir su cargo había
analizado con los responsables del despacho el manejo y flujo de los
expedientes administrativos, y que pudo verificar que se circunscribían a las
funciones descriptas precedentemente. Que al consultar por el resto de las áreas
que figuraban en el Decreto 27/2003 se le explicó que los procedimientos y
flujos administrativos eran los que venían ejecutándose desde la creación del
ministerio y que los expedientes de la DNV no pasaban por la subsecretaría,
excepto en los casos de interposición de recursos. Que esta última
circunstancia había sido corroborada por un testigo en la causa (Dr. Botto).
Asimismo,
enfatizó que ninguno de los expedientes vinculados a la presente causa había
pasado por la subsecretaría en el período en el que fue su titular, lo cual
fundó, a título de ejemplo, en piezas de algunos de ellos, incorporadas en el
proceso, en las que no se advertía intervención de la subsecretaría. Apuntó que
en el encabezado de las resoluciones allí obrantes rezaba “Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios – Secretaría de Obras
Publicas – DNV, y resaltó que, aunque pareciera un detalle nimio, la
subsecretaría no estaba incluida en la nómina.
Por último,
se refirió a las pruebas obrantes en la causa y recordó que, al consultársele
al responsable del Servicio de Asuntos Jurídicos de la DNV (mediante oficio de
fecha 11/07/2016) cuál era el procedimiento administrativo mediante el cual se
solicitaban y asignaban fondos del presupuesto nacional a la DNV para el
financiamiento de obras públicas y cualés eran los organismos y funcionarios
que intervenían en la aprobación, la respuesta (obrante a fs. 1309/1317 y
citada en el escrito) no incluía a la subsecretaría de Obras Públicas. Que lo
mismo ocurría con la declaración testimonial de Alejandro Javier Mon, al
responder sobre los procedimientos llevados a cabo en la DNV, es decir, la
ausencia de mención respecto de la subsecretaría.
En cuanto a
lo expuesto por Hugo Manuel Rodríguez en orden a las funciones que llevó a
cabo, su descargo inició con la aclaración de que, al momento de asumir en el
cargo de subsecretario de Obras Públicas, López le había encuadrado las áreas
que tendría a cargo dentro de su gestión: la Dirección Nacional de Arquitectura,
un programa de construcción de universidades nacionales, un programa de
ejecución de obras públicas menores o de poca envergadura destinada a
provincias, municipios o entidades sin fines de lucro, la coordinación de la
Comisión Nacional de Redeterminación de Precios y la participación en la
administración de un paso fronterizo “Santo Tomé- Sao-Borja”.
Dijo haber
cuestionado a López sobre los motivos por los cuales no aparecía la DNV dentro
de sus competencias y que el secretario le respondió que en el año 2005 se
había creado la subsecretaría de Coordinación de Obra Pública Federal, la cual
estaba a cargo de las obras viales; y que le hizo saber que él llevaba
personalmente la relación con Nelson Periotti, en forma directa.
Indicó
que había verificado que la mentada DNV se
encontraba excluida del accionar de la Secretaría de
Obras Públicas al recibir el traspaso del subsecretario saliente -Raúl Víctor
Rodríguez-, y también en virtud de las actuaciones que llegaban a la
subsecretaría. Añadió que en una oportunidad se había comunicado con Periotti
para plantearle que entendía necesario que hubiese una relación entre la
subsecretaría a su cargo y la DNV, por la competencia establecida pero que, sin
embargo, éste le ratificó que trabajaba en forma directa con el secretario y
que los controles los ejercía la Unidad de Auditoría Interna, cuya cabeza
central estaba en la Unidad Ministro.
Expresó que
frente a su preocupación por la competencia que tenía la subsecretaría de la
que era titular, intentó desarrollar una propuesta que le permitiera ejercer la
función de contralor. Que, en ese sentido, entendía que éste tenía dos
aspectos: por un lado, el control político específico, es decir, la
verificación de que las obras que vialidad llevaba adelante estaban vinculadas
a los lineamientos estratégicos del plan de obras públicas; y, por el otro,
controlar las acciones y los procesos ejecutados efectivamente por
vialidad.
Manifestó
que, a su juicio, la acción política la controlaba efectivamente el ingeniero
López, dado que así se lo había dicho; y que la subsecretaría de Coordinación
de Obra Pública Federal era la que se encargaba del otro aspecto mencionado.
Destacó, al
igual que sus antecesores en el cargo, que la subsecretaría de Obras Públicas contaba
como única estructura orgánica con la Dirección Nacional de Arquitectura,
dotada de profesionales especializados en obras de preservación de patrimonio
arquitectónico, pero los demás programas carecían de profesionales idóneos en
temas viales; mientras que la DNV era un organismo con una administración,
varias gerencias técnicas, legales y contables, personal especializado y,
aproximadamente, seis mil empleados; además de contar con veinticuatro
delegaciones en todo el territorio nacional, con sus respectivas
administraciones y profesionales específicos.
Que en
función de ello, para poder controlar una estructura como la descripta, debía
disponer de un mínimo de entre cincuenta y sesenta contratos profesionales,
además de que se considerare la necesidad también de financiar la logística de
desplazamiento de esos funcionarios por los territorios provinciales, lo cual
era de imposible concreción con el presupuesto con el que contaba la
subsecretaría de Obras Públicas.
Indicó que,
por los motivos expuestos, había tomado contacto con el Secretario de Obras
Públicas para plantearle su proyecto y ver si existía alguna posibilidad de
ampliación presupuestaria; propuesta que López descartó absolutamente e
insistió en que tanto el uso y la costumbre como la existencia de la
subsecretaría de Coordinación Federal no justificarían bajo ningún concepto el
gasto planteado para una competencia que había sido desplazada. Que además,
López le ordenó que no se involucrara en las cuestiones de vialidad
nacional.
Añadió que,
en rigor, lo único que hacía era cumplir con lo que pedía López, dado que
carecía capacidad de ejecutar propuestas propias, porque siempre que le sugería
alguna idea, era rechazada en forma inmediata, fundamentalmente si afectaba el
presupuesto.
Concluyó
que se vio impedido, por las razones desarrolladas, de ejercer las atribuciones
inherentes al cargo de subsecretario de Obras Públicas y que por ello presentó
su renuncia, que fue aceptada el 2 de septiembre de 2008, oportunidades en la
que le dio un fin.
Por último,
Abel Claudio Fatala dijo haber cumplido con todas las funciones que exigía el
Decreto 27/2003 y describió los mecanismos de los cuales había hecho uso para
efectuar el control que le competía como subsecretario de Obras Públicas, luego
de aclarar que la DNV era un ente autárquico con normas propias y sujeto a
controles como toda la administración pública.
Mencionó la
intervención de organismos externos e internos que realizaban periódicamente
informes de gestión: la AGN (órgano colegislativo), la SIGEN y la UAI; y de
otros entes, de carácter legislativo, provincial y municipal que contribuían en
esa tarea. Señaló que, además, también constituían fuentes de control las
empresas, en razón de los intereses cruzados que se presentaban entre ellos a
raíz de los procesos licitatorios y la posibilidad de que se encontraran
disconformes con sus resultados; los medios de comunicación, dado que alertaban
de situaciones llamativas; los eventuales anuncios anónimos de irregularidades
detectadas; y las consultas directas que se le efectuaban sobre los pormenores
que se suscitaran en el transcurrir de las obras.
Continuó
con la enumeración de los mecanismos de
control y señaló que otro de los parámetros eran las
experiencias directas ya que, a partir de la visita de un distrito, se armaba
una agenda con cuestiones a analizar, en cuanto a su ubicación y la calidad de
los trabajos que se llevaban adelante. Que esas inspecciones le permitían tener
mejor conocimiento de lo que ocurría, frente a eventualidades que pudieran
suscitarse, pues era un control “in situ” y directo.
Añadió que,
por último, como señal de alerta, estaban los profesionales de vialidad
-provincial o nacional-, quienes mediante el diálogo y sus opiniones en cada
una de las áreas y respecto de cada obra, permitían tener un seguimiento de su
desarrollo.
Luego
explicó que, si bien la DNV parecía tener dependencia directa con la
subsecretaría, en rigor solo dos cuestiones eran de su incumbencia: las que
tenían que ver con el personal (escalafón o planteos de los empleados) y
aquellos casos en lo que había obras en rutas que no se vinculaban
estrictamente con el tejido vial, sino con accesos a pueblos, o cuestiones
urbanas o periurbanas, ciclovías, circuitos aeróbicos, o de esparcimiento,
sendas saludables, etc.; es decir, que no eran parte de la ruta propiamente
dicha, pero hacían al funcionamiento vial de la zona.
Refirió que
en esos dos casos los expedientes debían ser visados por la subsecretaría,
mediante trámite administrativo. Aclaró que, sin embargo, ninguno de los 52
expedientes vinculados a esta causa, había pasado en instancia alguna por la
dependencia a su cargo.
Añadió que
la DNV era un ente descentralizado, autárquico y fuera de nivel y que esas
características debían entenderse a la luz del derecho administrativo; pero
que, en definitiva, solo intervenía en aquellas cuestiones vinculadas con la
organización del personal y temas técnicos políticos. Que no intervenía en el
control de los funcionarios de la DNV, lo cual era prácticamente imposible e
innecesario, dado la cantidad de controles a los que se sometían sin
intervención suya.
Al
preguntársele si, más allá de las imposibilidades prácticas o de sus
consideraciones respecto a cuán necesario podría ser que efectuara un control
de la DNV, creía que normativamente le correspondía hacerlo, dijo que hizo lo
que tenía que hacer, es decir, ejercer el control de Alzada. Que frente a
alertas o cuestiones que trascendieran mediáticamente o ante temas de interés
cultural o social, que implicaran que la dirección nacional mencionada requería
un mayor nivel de asistencia o colaboración de la estructura política, iniciaba
su intervención, para lo cual tomaba contacto con Periotti, Abrate, Gregorutti
y con los equipos que hubieran participado en los conflictos de que se tratara,
para colaborar con lo que hiciera falta.
Aclaró
que esa colaboración que prestaba no era en
calidad de superior jerárquico, por lo que era
importante entender las características de la DNV como ente autárquico; sino
que trabajaba con Periotti como par y en equipo.
En sintonía
con lo expuesto, dijo que al analizar las obras públicas viales en otras
provincias, se advertía que “en todos ellas hay un Lázaro Baéz”, y aclaró que
con ello significaba que, desde el punto de vista logístico, las empresas que
lograron desarrollar métodos de trabajos que optimizaran la logística a
utilizar, estaban en mejores condiciones de llevar adelante obras viales.
Que, sin
embargo, al no participar en los procesos de obra pública vial, no le constaba
que se hubiera otorgado la mayoría de la obra pública vial en Santa Cruz a
Lázaro Báez, en desmedro de otras empresas constructoras.
Por último,
al describir cómo era el circuito de pago de las obras financiadas por la DNV y
ejecutadas con intervención de las administraciones de vialidad provinciales,
Fatala explicó que el proceso iniciaba con los certificados de obra que
elaboraban los inspectores, quienes tenían a cargo la constatación de la
medición de las obras y las condiciones en que se habían llevado adelante los
trabajos.
Dijo
que luego se le daba intervención a la AGVP, donde se elaboraban los informes
de las áreas legal, contable, administrativa y de ingeniería que acompañaban al
expediente. Añadió que con toda esa documentación el legajo se remitía al jefe
del distrito que se encontrara a cargo, es decir, a la delegación de la DNV
correspondiente, donde se repetían los controles ya realizados en Vialidad
Provincial.
Detalló
que, a continuación, se enviaba lo actuado a la
DNV para que se realizaran idénticos controles y
después de ello se remitía a la Secretaría de Obras Públicas, sin intervención
de la Subsecretaría de Obras Públicas. Refirió que partir de ahí seguía el
circuito que se realizaba para la ejecución presupuestaria ministerial y
después tramitaba en el Ministerio de Economía, a cargo del manejo de la
tesorería, para que se libraran los recursos a Vialidad Provincial en los casos
que fuera comitente, siempre que las sumas establecidas fueran las correctas.
En orden a
otros puntos de interés, los imputados coincidieron al sostener que no
intervinieron en la elaboración del anteproyecto de presupuesto de la DNV; y
que tampoco tenían facultades para realizar reasignaciones de partidas.
También se
destaca de sus descargos, que Hugo Manuel Rodríguez refirió que la dinámica de
trabajo del secretario José Francisco López era absolutamente verticalista, y
que se caracterizaba por concentrar la información de todas las áreas que se
encontraban a su cargo, sobre las cuales decidía él, en forma exclusiva. Añadió
que no permitía que existiera vinculación entre las subsecretarías, entes
descentralizados y desconcentrados y que su conducta llegaba al extremo de
persecución del accionar de sus funcionarios.
Sobre esta
cuestión se expidió, a su vez, Raúl Víctor Rodríguez, quien expuso el aludido
López impartía una política de verticalismo y que no había horizontalidad en la
relación entre los funcionarios. Contó que dicha dinámica se exteriorizaba a
través de las reuniones de gabinete y con las instrucciones precisas que
impartía para que trabajase dentro de aquél y, aún dentro de ese marco, según
las órdenes que le daba, principalmente en lo relativo a los proyectos a
desarrollar, cuáles resultaban prioritarios y cuáles no. Agregó que recibía
directivas pero que no le eran explicados los motivos de tales decisiones.
Con relación
al mismo tema y, en sentido contrario, Abel Claudio Fatala expresó que la
dinámica de trabajo de José Francisco López consistía en un esquema muy
participativo, que incluía la celebración de reuniones de gabinete y la
realización de interconsultas con los demás funcionarios del Ministerio de
Planificación para la resolución de conflictos.
Por otra
parte, los imputados señalaron que nunca habían recibido órdenes por parte de
sus superiores relativas a la obra pública vial en la provincia de Santa Cruz,
ni tampoco a que debiera procurársele algún tipo de beneficio a las empresas
vinculadas a Lázaro Báez. Los cuatro subsecretarios sostuvieron no haber sido
alertados de ningún tipo de irregularidad respecto del funcionamiento de la DNV
y descartaron haber notado comportamientos de sus pares o inferiores que
llamaran su atención, durante el período que duró la gestión de cada uno de
ellos.
De
su lado, Hugo Manuel Rodríguez, Raúl Víctor
Rodríguez y Abel Claudio Fatala contestaron preguntas
en cuanto a la relación que había entre Nelson Periotti y José Francisco López
e indicaron que tenían un vínculo directo, ya que el administrador general de
la DNV le reportaba al secretario sobre las cuestiones atinentes al desempeño
de sus funciones, sin darles ningún tipo de intervención. Los últimos dos
añadieron que Periotti, en su cargo, estaba equiparado al de los
subsecretarios.
Para
finalizar, Hugo Manuel Rodríguez, Raúl Víctor
Rodríguez y Abel Claudio Fatala solicitaron la
realización de medidas de prueba, tales como la citación de testigos y el
peritaje de la totalidad de la obra pública realizada durante el período 2003-2015.
4. A la hora
de ponderar lo expresado por Graciela Elena Oporto, Hugo Manuel Rodríguez, Raúl
Víctor Rodríguez y Abel Claudio Fatala, en ocasión de prestar declaración
indagatoria y al tener en cuenta los elementos probatorios reunidos en autos, se
advierte que sus argumentos exculpatorios resultan, por el momento, atendibles,
sin perjuicio de las medidas posteriores que pudieran realizarse.
En efecto,
las observaciones que realizaron en la audiencia prevista en el art. 294 del
CPPN, analizadas a luz de las pruebas colectadas, impiden tener por acreditado
-con el grado de probabilidad requerido para la etapa- su intervención en el
hecho investigado, motivo por el cual, habrá de dictarse la falta de mérito
para disponer sus procesamientos o sus sobreseimientos.
Varios son
los motivos que me inclinan a adoptar tal temperamento. En primer lugar, he de
considerar que los imputados negaron haber tenido cualquier tipo de
intervención en la elección sobre la distribución geográfica de las obras públicas,
en la elaboración del presupuesto de la DNV o en las reasignaciones de partidas
que se efectuaron después, y en ninguna de las etapas que se llevaron a cabo,
desde la licitación de las obras, hasta el control sobre la manera en que
fueron ejecutadas.
Así,
analizados los elementos probatorios reunidos en el sumario debo resaltar que,
en principio, no se observa que éstos hayan tenido intervención en aquellos
actos.
Nótese, en
este sentido, que la decisión sobre los lugares donde se llevarían a cabo las
obras se plasmaron en la celebración de convenios de delegación de facultades,
que fueron suscriptos por el administrador general de la DNV, Nelson Guillermo
Periotti, y por los presidentes de la AGVP de Santa Cruz, en los respectivos
períodos en que intervinieron.
Además,
también advierto que el testigo Roger
Emmanuel Florencio Botto señaló al prestar
declaración ante estos estrados, que las decisiones sobre las obras eran
políticas y que podían darse mediante un acuerdo previo entre presidencia y la
gobernación de la provincia; por lo que se interpreta que la subsecretaría de
Obras Públicas estaría excluida en la toma de decisión, tal como refirieron los
encausados.
De
otro lado, no ha podido determinarse durante la
investigación que hayan tenido intervención alguna en
la elaboración del anteproyecto de presupuesto de la DNV y las constancias
aunadas exhiben que efectivamente no tenían potestades para realizar
reasignaciones de partidas, función para lo que solo se encontraban facultados
los ministros, secretarios y titulares de entes
descentralizados.
Tampoco
puedo desoír sus afirmaciones sobre la ausencia de participación en los
trámites que se llevaban a cabo desde la elaboración de los pliegos
licitatorios, hasta que las obras se ponían en marcha. Tal circunstancia puede
confirmarse al realizarse un análisis exhaustivo de los expedientes que se
encuentran reservados en Secretaría, en los cuales no es posible individualizar
ningún acto que haya tenido lugar con su intervención.
Asimismo, los
justiciables expresaron que nunca habían recibido directivas sobre la obra
pública vial en la provincia de Santa Cruz y dijeron no haber advertido
irregularidades en la actuación de la DNV. Sobre este punto, Graciela E. Oporto
agregó su observación de que, salvo sospecha fundada, los funcionarios tenían
derecho a confiar en que sus dependientes cumplieran su deber.
En sintonía
con ello, todos hicieron especial hincapié en la naturaleza de la DNV, que como
ente descentralizado y autárquico, se administraba por sí solo y se sometía a
controles que excedían el ámbito de la subsecretaría que estuvo a su
cargo.
Sus
argumentaciones defensivas adquieren nuevas y relevantes connotaciones cuando
se pondera su responsabilidad desde la óptica del derecho administrativo, sobre
el cual ha hecho especial énfasis Raúl Víctor Rodríguez.
Las
circunstancias me obligan a ampliar el panorama para dar un tratamiento justo a
los hechos investigados. Así, he de traer a colación doctrina de esa materia
que resulta de aplicación las cuestiones que aquí se ventilan.
De esta
manera, en lo que respecta a la DNV, no puede obviarse que su estatuto
orgánico, el decreto 505/58, en su artículo 1, la constituyó como una entidad
autárquica de derecho público. Sobre la naturaleza jurídica de esos entes,
Agustín Gordillo precisa que los entes públicos autárquicos tienen capacidad
para administrarse a sí mismos y que, a su vez, la autonomía –que también
poseen los entes autárquicos- agregaría a la característica anterior la aptitud
para dictarse sus propias normas dentro de sus estatutos, para reglar su propio
funcionamiento. (Agustín Gordillo, “Derecho Administrativo de la Economía”,
pág. 154).
Además, al
hablar de las características básicas que son comunes a todos ellos, menciona
que éstos poseen personalidad jurídica propia y asignación legal de recursos;
apunta que su creador es el Estado, mediante una ley o decreto y, además,
indica que se encuentran sometidos al control de la administración central.
Así las
cosas, las prerrogativas que les atribuía el decreto nro. 27/2003 a Graciela E.
Oporto, Raúl V. Rodríguez, Hugo M. Rodríguez y Abel C. Fatala en el desempeño
del cargo de subsecretarios de obras públicas, parecen ajustarse a los alcances
que ellos mismos les otorgaron a la hora de realizar sus descargos.
En efecto,
de esa disposición surge que el objetivo nro. 10 les encomendaba el deber de
ejercer el contralor de la DNV, función que, en rigor de verdad, parece
limitarse a una actividad de tutela administrativa.
Para
comprender el concepto de la referida tutela es necesario contraponerlo al
poder jerárquico, que tiene lugar en los casos en lo que hay una forma de
organización administrativa centralizada, desconcentrada o delegada, supuestos
en los que los órganos se vinculan a través de una relación jerárquica.
Por el
contrario y tal como ya se ha señalado, la DNV como ente autárquico cumplía sus
funciones en forma descentralizada y, en consecuencia, no estaba sometido a una
relación jerárquica respecto de la subsecretaría de Obras Públicas. Por ello
entiendo, en consonancia con la doctrina citada, que lo que existiría entre
ambos sería un control administrativo que permitía revisar únicamente la
legitimidad de la acción del ente descentralizado, pero no la oportunidad
(conveniencia, mérito) de su actuación.
Desde este
punto de vista, la función de “contralor” que les atribuía el decreto nro.
27/03 quedaría circunscripta a la intervención que los titulares de la
subsecretaría de Obras Públicas tenían en materia recursiva, en sintonía con lo
que fuera señalado por Raúl Víctor Rodríguez.
En este
sentido se han expedido los imputados, al indicar que Nelson Guillermo Periotti
tenía trato directo con Julio Miguel De Vido y con José Francisco López y que
reportaba a este último sin intermediarios.
En esa
línea también habré de recordar que mencionaron que la DNV estaba equiparada a
las subsecretarías y que Abel Claudio Fatala señaló que el administrador
general de ese organismo participaba de las reuniones de gabinete, lo cual
permite inferir que evidentemente era considerado como par de los
subsecretarios.
Tampoco
puedo dejar de tener en cuenta lo manifestado por Jorge Leonardo Fariña, tal
como fue reiteradamente mencionado, en cuanto a que la mayoría de los proyectos
de obra pública eran generados en el Ministerio de Planificación Federal, en
muchos casos a pedido de los gobernadores e intendentes con relación directa al
ex ministro Julio De Vido y al ex secretario de Obras Públicas José F. López.
Fariña dio
cuenta también de la intervención directa que tenía éste último al señalar que
el monto recibido por las empresas constructoras en carácter de “anticipo
financiero” consistían en un “retorno” que era entregado en mano a los
secretarios de la cartera de planificación; circunstancia que exhibe la
injerencia directa que tenía López en todo lo inherente a la DNV, por fuera del
accionar de los subsecretarios.
Tampoco
pueden soslayarse sus dichos en lo que respecta a su falta de participación en
otros procedimientos, como el circuito de pagos de las obras o el visado de
certificados del Registro Nacional de Constructores; y sus manifestaciones con
relación a la asignación de funciones que surgía del decreto nro. 907/2005, que
daba creación a la Subsecretaría de Coordinación de Obra Pública Federal, a
cargo de Carlos Santiago Kirchner.
Con relación
a esas cuestiones, los ex presidentes de la AGVP Raúl Gilberto Pavesi y José
Raúl Santibañez señalaron que, una vez adjudicadas las obras, los inspectores
confeccionaban los certificados de medición y pago correspondiente, que era
aprobados por el consejo técnico y elevados al directorio de la AGVP para el
instrumento legal respectivo y al sólo efecto de tomar conocimiento, luego de
lo cual era remitido a la DNV, la que enviaba los fondos para afrontar el pago.
A
ello se suman los dichos de Abel Claudio Fatala quien realizó un exhaustivo
detalle de los procedimientos de pago de los certificados de obra, mediante el
cual dio cuenta en forma acabada los pasos que se seguían y en los cuales no se
requería, en modo alguno, la intervención de los titulares de la subsecretaría
de Obras Públicas. Sin perjuicio de todo lo expuesto, he de
evaluar que, aunque los descargos de los imputados presentan coincidencias en
varios puntos, también reflejan contradicciones en diversas cuestiones,
cuya relevancia no es menor.
En este
sentido mencionaré, a título de ejemplo, sus divergencias sobre el poder de
decisión que tenían en el cumplimiento de sus tareas, sobre la dinámica y
lineamientos de José Francisco López como autoridad inmediata superior, y sobre
las interpretaciones que cada uno de ellos realizó respecto de los alcances del
“contralor” de la DNV que les imponía el decreto 27/2003.
Sobre este
último punto, se destaca lo expuesto por Abel Claudio Fatala, quien dio cuenta
de una posibilidad de injerencia sobre la DNV notablemente mayor que la
descripta por sus consortes de causa.
Por lo
demás, en lo que respecta a Graciela Elena Oporto, debo considerar también que
en su oportunidad indicó que las obras investigadas en la causa ni siquiera se
habían iniciado durante su gestión, por lo que mal podría haber tenido algún
tipo de participación en la contratación de Báez y en las irregularidades que
tuvieron lugar. No obstante, no pasa
inadvertido que si bien su mandato como titular de la Subsecretaría de Obras
Públicas concluyó el 21 de diciembre de 2004 y que en esa época no se habría
atribuido obra pública vial a Báez, desde ese entonces se desempeñó como
subsecretaria de Planificación Territorial, bajo la órbita del mismo
ministerio.
En razón de
ello y hasta tanto se logre dilucidar, con la adopción de las medidas de
pruebas pertinentes, el rol que tuvo en aquella dependencia y la posible
vinculación entre las tareas que cumplió allí y los hechos aquí investigados,
resulta prematuro adoptar un temperamento incriminatorio o desincriminatorio a
su respecto.
De igual
forma, previo a expedirme en forma definitiva con relación a Hugo M. Rodríguez,
Raúl V. Rodríguez y Abel C. Fatala, considero prudente la realización de nuevas
diligencias –entre las que podrían encontrarse las sugeridas por ellos, como
por ejemplo, escuchar en declaración testimonial a las personas propuestas- que
traigan luz sobre aquellos puntos que, a mi juicio, los imputados han logrado
desvirtuar a través de sus dichos.
En virtud de
ello, oportunamente devolveré el proceso a conocimiento del Ministerio Público
Fiscal, donde se encuentra delegado en los términos del art. 196 del CPPN, para
que lleve adelante aquellas probanzas que considere pertinentes.
Por los
motivos expuestos, por el momento, habré de dictar la falta de mérito respecto
de Graciela Elena Oporto, Raúl Víctor Rodríguez, Hugo Manuel Rodríguez y Abel
Claudio Fatala por aplicación de lo previsto en el art. 309 del CPPN, hasta
tanto se incorporen nuevos elementos probatorios que permitan adoptar una
decisión definitiva sobre su situación procesal.
RESUELVO:
I.- ORDENAR EL
PROCESAMIENTO de
CRISTINA
ELISABET FERNÁNDEZ, de las demás condiciones personales obrantes en autos,
por considerarla “prima facie” coautora penalmente responsable del delito de
asociación ilícita en concurso real con el de administración fraudulenta
agravada por haberse cometido en perjuicio de una administración pública (arts.
45, 55, 210 y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código Penal, y
arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
II.-
MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes de
CRISTINA
ELISABET FERNÁNDEZ hasta cubrir la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000). A tal fin,
confecciónese el mandamiento de embargo respectivo (art. 518 del Código
Procesal Penal de la Nación).
III.-
ORDENAR EL PROCESAMIENTO de JULIO
MIGUEL DE
VIDO, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por
considerarlo “prima facie” coautor penalmente responsable del delito de
asociación ilícita en concurso real con el de administración fraudulenta
agravada por haberse cometido en perjuicio de una administración pública (arts.
45, 55, 210 y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código Penal, y
arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
IV.-
MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes de
JULIO MIGUEL DE VIDO hasta cubrir la
suma de DIEZ MIL
MILLONES
DE PESOS ($10.000.000.000). A tal fin, confecciónese el mandamiento de
embargo respectivo (art. 518 del Código Procesal
Penal de la Nación).
V.-
ORDENAR EL PROCESAMIENTO de JOSÉ
FRANCISCO LÓPEZ, de las demás condiciones personales
obrantes en autos, por considerarlo “prima facie”
coautor penalmente responsable del delito de asociación ilícita en concurso
real con el de administración fraudulenta agravada por haberse cometido en
perjuicio de una administración pública (arts. 45, 55, 210 y 173 inc. 7 en
función del art. 174 inc. 5 del Código Penal, y arts. 306 y 310 del Código
Procesal Penal de la Nación).
VI.-
MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes de
JOSÉ
FRANCISCO LÓPEZ hasta cubrir la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000). A tal fin,
confecciónese el mandamiento de embargo respectivo (art. 518 del Código
Procesal Penal de la Nación).
VII.- ORDENAR
EL PROCESAMIENTO
de
NELSON GUILLERMO PERIOTTI, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, por considerarlo “prima
facie” coautor penalmente responsable del delito de asociación ilícita en
concurso real con el de administración fraudulenta agravada por haberse
cometido en perjuicio de una administración pública (arts. 45, 55, 210 y 173
inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código Penal, y arts. 306 y 310 del
Código Procesal Penal de la Nación).
VIII.- MANDAR TRABAR EMBARGO en los
bienes de NELSON GUILLERMO PERIOTTI hasta cubrir la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS
($10.000.000.000). A tal fin, confecciónese el mandamiento de embargo
respectivo (art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
IX.- ORDENAR EL PROCESAMIENTO de
CARLOS SANTIAGO KIRCHNER, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, por considerarlo
“prima facie” coautor penalmente responsable del delito de asociación ilícita
en concurso real con el de administración fraudulenta agravada por haberse
cometido en perjuicio de una administración pública (arts. 45, 55, 210 y 173 inc.
7 en función del art. 174 inc. 5 del Código Penal, y arts. 306 y 310 del Código
Procesal Penal de la Nación).
X.-
MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes de
CARLOS SANTIAGO KIRCHNER hasta cubrir la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS
($10.000.000.000). A tal fin,
confecciónese el mandamiento de embargo respectivo
(art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
XI.- ORDENAR EL PROCESAMIENTO de
LÁZARO ANTONIO BÁEZ, de las demás condiciones personales
obrantes en autos, por considerarlo “prima facie”
coautor penalmente responsable del delito de asociación ilícita en concurso
real con el de administración fraudulenta agravada por haberse cometido en
perjuicio de una administración pública, en calidad de partícipe necesario
(arts. 45, 55, 210 y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código
Penal, y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
XII.- MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes
de
LÁZARO ANTONIO BÁEZ hasta cubrir la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000). A tal fin,
confecciónese el mandamiento de embargo respectivo (art. 518 del Código
Procesal Penal de la Nación).
XIII.-
ORDENAR EL PROCESAMIENTO de RAÚL
OSVALDO DARUICH,
de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo “prima
facie” partícipe necesario del delito de administración fraudulenta agravada
por haberse cometido en perjuicio de una administración pública (arts. 45, y
173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código Penal, y arts. 306 y 310
del Código Procesal Penal de la Nación).
XIV.- MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes
de
RAÚL OSVALDO DARUICH hasta cubrir la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000). A
tal fin, confecciónese el mandamiento de embargo
respectivo (art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
XV.- ORDENAR
EL PROCESAMIENTO
de
MAURICIO COLLAREDA, de las demás condiciones personales
obrantes en autos, por considerarlo “prima facie” partícipe
necesario del delito de administración
fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de una administración
pública (arts. 45 y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código Penal,
y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
XVI.- MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes
de
MAURICIO COLLAREDA hasta cubrir la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000). A tal fin,
confecciónese el mandamiento de embargo respectivo (art. 518 del Código
Procesal Penal de la Nación).
XVII.-
ORDENAR EL PROCESAMIENTO
de
HÉCTOR RENÉ JESÚS GARRO, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, por considerarlo
“prima facie” coautor penalmente responsable del delito de administración
fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de una administración
pública (arts. 45, y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código
Penal, y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
XVIII.- MANDAR TRABAR EMBARGO en los
bienes de HÉCTOR RENÉ JESÚS GARRO hasta cubrir la suma de
DOS MIL
QUINIENTOS MILLONES DE PESOS
($2.500.000.000).
A tal fin, confecciónese el mandamiento de embargo respectivo (art. 518 del
Código Procesal Penal de la Nación).
XIX.-
ORDENAR EL PROCESAMIENTO de JUAN
CARLOS
VILLAFAÑE, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por
considerarlo “prima facie” coautor penalmente responsable del delito de
administración fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de una
administración pública (arts. 45 y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5
del Código Penal, y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
XX.-MANDAR
TRABAR EMBARGO en los bienes
de JUAN CARLOS VILLAFAÑE hasta cubrir
la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES
DE PESOS ($2.500.000.000). A tal fin, confecciónese el mandamiento de
embargo respectivo (art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXI.-
ORDENAR EL PROCESAMIENTO de RAÚL
GILBERTO
PAVESI, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por
considerarlo “prima facie” coautor penalmente responsable del delito de administración
fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de una administración
pública (arts. 45 y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5 del Código Penal,
y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXII.- MANDAR TRABAR EMBARGO en los
bienes de RAÚL GILBERTO PAVESI hasta cubrir la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS
($2.500.000.000). A tal fin, confecciónese el mandamiento de embargo
respectivo (art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXIII.-
ORDENAR EL PROCESAMIENTO de
JOSÉ RAÚL
SANTIBÁÑEZ, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por
considerarlo “prima facie” coautor penalmente responsable del delito de
administración fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de una
administración pública (arts. 45 y 173 inc. 7 en función del art. 174 inc. 5
del Código Penal, y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXIV.-
MANDAR TRABAR EMBARGO en los bienes de JOSÉ RAÚL SANTIBÁÑEZ hasta cubrir
la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES
DE PESOS ($2.500.000.000). A
tal fin, confecciónese el mandamiento de embargo
respectivo (art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXV.- DECLARAR LA FALTA DE MÉRITO
para dictar el procesamiento o sobreseimiento del imputado ERNESTO EDUARDO MORILLA, de las demás condiciones personales
obrantes en autos, en orden a los hechos por los que fuera indagado, sin
perjuicio de continuar la investigación a su respecto (art. 309 del Código
Procesal Penal de la Nación).
XXVI.- DECLARAR LA FALTA DE MÉRITO para
dictar el procesamiento o sobreseimiento del imputado GRACIELA ELENA OPORTO, de las demás condiciones personales obrantes
en autos, en orden a los hechos por los que fuera indagada, sin perjuicio de
continuar la investigación a su respecto (art. 309 del Código Procesal Penal de
la Nación).
XXVII.- DECLARAR LA FALTA DE MÉRITO
para dictar el procesamiento o sobreseimiento del imputado RAÚL VÍCTOR RODRÍGUEZ, de las demás condiciones personales
obrantes en autos, en orden a los hechos por los que
fuera indagado, sin perjuicio de continuar la investigación a su respecto (art.
309 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXVIII.- DECLARAR LA FALTA DE MÉRITO
para
dictar el procesamiento o sobreseimiento del imputado
HUGO MANUEL RODRÍGUEZ, de las demás
condiciones personales obrantes en autos, en orden a los hechos por los que
fuera indagado, sin perjuicio de continuar la investigación a su respecto (art.
309 del Código Procesal Penal de la Nación).
XXIX.- DECLARAR LA FALTA DE MÉRITO para
dictar el procesamiento o sobreseimiento del imputado ABEL CLAUDIO FATALA, de las demás condiciones personales obrantes
en autos, en orden a los hechos por los que fuera indagado, sin perjuicio de
continuar la investigación a su respecto (art. 309 del Código Procesal Penal de
la Nación).
XXX.- LIBRAR oficios a los titulares
del Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro.
3, 7 y 11, a fin de comunicar lo que aquí se dispone, a los que se les deberá
adjuntar impresión del sistema Lex 100 del presente resolutorio. A su vez,
cúmplase con lo indicado en el punto “H) a”.
XXXI.- LIBRAR telegrama al Complejo
Penitenciario Federal nro. I de Ezeiza a efectos de que personal de esa sede
notifique personalmente lo resuelto en los puntos V y XI a los imputados José
Francisco López y Lázaro Antonio Báez y los intime conforme los puntos VI y
XII.
XXXII.- FORMAR legajos de identidad
personal
respecto de cada uno de los procesados. A tal fin,
líbrense telegramas a las Comisarías o Delegaciones de la P.F.A. que por
jurisdicción correspondan y al Complejo Penitenciario Federal nro. 1 de Ezeiza,
a fin de que se practique respecto de los procesados De Vido, López, Periotti,
Kirchner, Báez, Santibañez, Pavesi, Garro, Villafañe, Daruich y Collareda un
amplio informe socioambiental y la extracción de tres juegos de fichas
dactiloscópicas. En idéntico sentido, requiérase al titular del Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 11 que remita a esta sede
un juego de fichas dactiloscópicas y copia del socioambiental realizado
respecto de Cristina Elisabet Fernández.
XXXIII.-
AGREGAR una impresión del sistema Lex
100 del presente resolutorio a la causa nro.
15734/08 del registro de este tribunal.
XXXIV.-
LIBRAR oficio al Banco Central de la
República Argentina a efectos de hacerle saber que
deberá arbitrar los medios necesarios a fin que se proceda a la inmovilización
y congelamiento de las cuentas bancarias que registren a su nombre los aquí
procesados, con excepción de las cuentas tipo sueldo, o en las que se acrediten
los salarios, jubilaciones o pensiones (conf. arts. 1 y 2 de la ley 14.443).
XXXV.- NOTIFÍQUESE a las partes y a los
imputados en sus lugares de residencia, regístrese, comuníquese y protocolícese
(conf. art. 129 del CPPN).
Ante
mí:
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