Es la temática que abordará en la Charla de Hoy a las 19,30 en la CGT de Resistencia Chaco.
LA PLENA EXIGIBILIDAD DE LOS
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Por: Eduardo Barcesat *
INDICE:
1:
Introducción al problema:
Para quien examine
los Preámbulos de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de Naciones
Unidas (1966/76), llamará la atención el énfasis con que se proclama en los
mismos que un conjunto de derechos no es posible sin el otro. Y en efecto así
es. No se trata de un enunciado propio a la diplomacia de las relaciones
internacionales, sino uno de los supuestos basales de los derechos humanos. Un
ser humano que no come regularmente, que no tiene asistencia médica ni vivienda
digna, difícilmente pueda ejercitar, en conciencia, el conjunto de los derechos
civiles y políticos. A la vez, si ese mismo ser humano tiene satisfechos el
conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, pero no puede expresar
sus ideas ni practicar sus creencias, utilizará esa satisfacción de derechos
económicos, sociales y culturales para potenciar sus espacios de libertad.
En la doctrina,
igualmente, se afirma el carácter inescindible de los conjuntos de derechos, y participamos de esa formulación y
convicción. Sin embargo, esa pregonada inescindibilidad, integralidad e igualdad
de trato respecto de ambos conjuntos de derechos se desvanece o es atacada,
prontamente, por desigualdades y distingos introducidos en los propios textos
de los tratados internacionales, y en la forma que estos conjuntos de derechos
son nominados en los certámenes y encuentros académicos.
Señalamos, de
seguido, esta desigualdad de trato respecto de ambos conjuntos de derechos.
1.1: Es desigualdad
que los protocolos adicionales de los tratados internacionales que establecen
los conjuntos de derechos, provean para unos, los civiles y políticos,
mecanismos de contralor y denuncia de las violaciones a los mismos, en tanto
que, sobre la otra mano, para los de contenido económico, social y cultural,
sólo estén previstos mecanismos, meramente formales, de seguimiento del
cumplimiento de los tratados, que no habilitan la intervención de los órganos
jurisdiccionales previstos en esos mismos tratados.
1.2: Hay desigualdad
de trato cuando en la doctrina de los titulados expertos se pone en duda la
viabilidad de reclamar, sea en la vía jurisdiccional nacional, regional o
internacional, por la violación de dichos derechos.
1.3: Se introducen
sutiles desplazamientos semánticos por los titulados expertos cuando se nomina
a ciertos derechos humanos como "fundamentales", como si morirse de
hambre fuera preferible a la muerte por represión política.
1.4: Es inocultable el
embate del modelo económico-social del neo-liberalismo, por volver a los
derechos del hombre y del ciudadano proclamados por la Revolución Francesa,
entendiendo que los derechos económicos, sociales y culturales fueron producto
de la competencia entre capitalismo y socialismo, y que concluido este último
nada justifica mantener esa competencia o apuesta considerada como demagógica.
1.5: Corolario de lo
expuesto en el punto antecedente, que otra nada sutil diferencia se introduce
al sostener que todo derecho que comporte un gasto –no se dice inversión-, debe
ser repudiado ya que los Estados no pueden hacerse cargo de ese gasto, y es
absolutamente contrario a la lógica del modelo económico, basado en la
velocidad de circulación y acumulación del capital, pretender que las empresas
monopolistas trasnacionales se hagan cargo de brindar productos o servicios por
otro mecanismo distributivo que no sea el de la forma mercancía.
Podríamos agrupar
estos obstáculos a la proclamada igualdad e inescindibilidad de los conjuntos
de derechos, en dos grandes categorías: a) obstáculos epistemológicos; b)
obstáculos estructurales. Desde luego, ambas categorías de obstáculos se encuentran
estrechamente entrelazadas en una suerte de acumulación circular que se
realimenta recíprocamente.
El objeto de esta contribución
es lidiar contra estos obstáculos epistemológicos y estructurales, sosteniendo
la plena exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, y
mostrar, al menos, los requerimientos de una política de derechos humanos que
posibilite superar los obstáculos estructurales para la realización efectiva de
estos derechos. Entendemos que existe una conciencia generalizada que el
problema de la humanidad no es el de formularse una nueva carta o declaración
universal de derechos humanos que presida la tarea de este Siglo XXI. Antes
bien, se sabe que la tarea de este Siglo es la de realizar esos derechos que se
vienen proclamando hace más de 50 años, haciéndose cargo de que el derrotero
social no ha sido el señalado por esas cartas, declaraciones y tratados. Antes
bien, las desigualdades sociales se han incrementado en ambas dimensiones: es
mayor la distancia entre los países ricos y desarrollados respecto de los
atrasados; es crecientemente mayor la desigualdad entre los pocos que apropian
mucho y los muchos que apropian poco en el interior de las naciones, siendo
esta desigualdad más notoria en los países pobres y atrasados.
La opción es clara:
o se abandona toda formulación en materia de derechos humanos, alzando el
estandarte del "sálvese quien pueda", agudizando el egoísmo y la
falta de solidaridad como nuevos valores morales de esta post-modernidad, o
tomamos la política de derechos humanos como una herramienta de transformación
que lleve a la realidad de la vida material y cotidiana lo que también
solemnemente está proclamado en los tratados internacionales: seres
humanos libres respecto del temor y de la miseria. No es menester
aclarar que este ensayo se inscribe en el segundo término de la opción.
2:
Hablando, seriamente, de derechos humanos:
No es el objeto de
este ensayo introducirse en el debate sobre la fundamentación de los derechos
humanos en la teoría filosófica y jurídica. Antes bien nuestra propuesta es la
de exhibir lo que entendemos como requerimientos de una política de derechos
humanos –donde la expresión políticas es contrapuesta a la de catálogos,
para dejar sentado que una fundamentación, para ser tal, debe acreditarse apta
para transformar la realidad. Que abreve donde abreve, pero que pueda ser
invocada en un proyecto de ley o en una acción de tutela y resguardo de los
derechos humanos. En anteriores trabajos hemos presentado a los derechos
humanos como formulaciones lingüístico-normativas adoptadas por los Estados bajo
ciertas formas de solemnidad que reconocen y consagran necesidades humanas
socialmente objetivadas, en la dimensión del universal, proveyendo de
mecanismos de acceso, permanencia y reclamo de esos derechos.
Esta formulación
incorpora los trabajos y propuestas de ASBJORN EIDE, particularmente los
desarrollados en un breve cuan incisivo ensayo publicado por Naciones Unidas
(Revista Naciones Unidas, N° 1, enero 1992 "El derecho al alimento
adecuado como derecho humano"). En dicho trabajo este reconocido experto
internacional en derechos humanos sostiene que cuando un Estado ratifica o
incorpora un cuerpo jurídico de derechos económicos, sociales y culturales,
adquiere lo que denomina obligaciones de resultado. Esto es,
que el Estado no sólo que debe abstenerse de realizar cualquier conducta que
pueda turbar el goce de los derechos reconocidos respecto de quienes
efectivamente están en el goce y ejercicio de ese derecho, sino que debe
realizar acciones positivas para posibilitar el acceso a ese goce y ejercicio a
quienes están desposeídos del derecho reconocido en la norma jurídica. En más,
que esa obligación de resultado es exigible, porque de lo contrario no sería
derecho. Como se advierte, una formulación sencilla pero categórica. Podemos
ampliar su desarrollo sosteniendo que todo derecho, sea civil o político, o
económico, social y cultural, requiere de un obrar del Estado que posibilite su
acceso.
La noción de
"Estado gendarme" no es propia ni útil para la política de derechos
humanos. Se requiere de algo distinto. Desde luego, no despreciamos una
estructura estatal que se abstenga de cortar, enjaular o abollar cabezas.
Vaya que ello es necesario y aconsejable. Pero no es suficiente. El Estado es
presentado, típicamente, como una estructura destinada a violar derechos
humanos. Y de hecho así ha sido en la historia de la humanidad. Pero no es
menos cierto que la estructura estatal no tiene que, necesariamente,
configurarse como el máximo hacedor en la violación de los derechos humanos.
Puede concebirse un Estado que se comprometa, efectivamente, con el
reconocimiento de los derechos humanos y con su realización. No hemos de
ingresar aquí al debate si el Estado, como estructura o aparato de clase, está
destinado, en tanto que existan clases sociales antagónicas, a explotar y
oprimir a los desposeídos. Pensamos y trabajamos para que el Estado pueda
convertirse en instrumento de desmantelamiento de las desigualdades sociales, y
que esa transformación del Estado sea parte de la lucha por la libertad,
igualdad y fraternidad de los seres humanos. Sabemos de las polémicas que la
concepción de ASBJORN EIDE ha despertado entre los titulados expertos
internacionales en derechos humanos: que la propuesta es inviable, demagógica,
que los Estados no tienen por que convertirse en dadores de empleo, salud,
alimento, vivienda y educación. Desde luego, ninguno de estos embates resiste
el interrogante: ¿para qué proponer estos derechos si nadie se hace cargo de su
efectiva realización?
En todo caso que es
intelectualmente más honesta la postura de quienes propician suprimir los
textos de derechos económicos, sociales y culturales, retrogradando o
circunscribiendo la enunciación a los derechos civiles y políticos. Porque, no
puede ocultarse, que afirmar en el imaginario, en el mundo ideal de la
normatividad jurídica, la existencia de derechos, para todos, que sólo existan
en ese imaginario, puede constituirse en el más perverso de los usos, de las
poses, en materia de derechos humanos. Que sean otra imagen virtual,
televisiva; global pero inexistente en la realidad; lugar donde se sublima lo
que se padece como carencia en el mundo real y cotidiano.
Pero sostener que se
trata de derechos; eso sí, privándoles de su condición de exigibles, configura
la mayor afrenta que se puede inferir a la doctrina de los derechos humanos. La
exigibilidad del derecho es de la esencia de la noción de lo jurídico. Como
sostiene la clásica formulación de IHERING, "...el derecho es lo que generalmente
puede ser realizado; lo que no puede genéricamente ser realizado, no puede
constituirse en derecho..." Por tanto, que todo derecho humano reconocido
en un cuerpo normativo configura un resultado exigible. Esta caracterización de
los derechos humanos como obligaciones de resultado se mejora, en nuestro
criterio, incorporando la noción de antijuridicidad objetiva para describir la
situación previa de desposesión del derecho reconocido en la norma jurídica.
Ha sido LOUIS
ALTHUSSER ("La Filosofía como Arma de la Revolución", ed. Siglo XXI,
México, año 1966), quien aportara la tesis que el proceso de constitución de un
campo de conocimiento científico conlleva un proceso de descentramiento de
sujeto. De la astrología a la astronomía; de la alquimia a la química, el
comprender las relaciones entre cuerpos celestes, o los procesos de
transformación de la materia, comporta, simultáneamente, un desplazamiento del
sujeto como centro nodal del campo de conocimiento. ALTHUSSER atribuye a MARX
el haber fundado la historia como conocimiento científico al producir en ese
terreno un descentramiento de sujeto que posibilita presentar a la historia
como un conjunto de relaciones sociales que son constitutivas de los sujetos
individuales, formulación que culmina al presentar la categoría de proceso sin
sujeto(s) ni fin(es). Pretendemos llevar la construcción althusseriana al campo
del saber jurídico a fin de producir una ruptura epistemológica que desprenda a
las relaciones jurídicas del molde de "culpa y castigo", impregnada
de incrustaciones religiosas y morales, y en la que se ha modelado la noción de
responsabilidad en el saber de los juristas.
La noción clásica
derivada de la responsabilidad religiosa y moral, que presupone un sujeto que
conoce el bien y el mal y que obra intencionalmente, sea para producir el obrar
querido, supuesto en que será recompensado, o el resultado dañoso,
representándose el mismo, u obrando con negligencia tal que produce igualmente
el resultado disvalioso, supuestos en los que será castigado, sancionado, es
desplazada por una construcción en la que la sola verificación de haberse
producido un resultado valorado socialmente como disvalioso, impone una
obligación que repara ese resultado dañoso. Pensamos, por ejemplo, en los
"sin techo". Encontrar en el viejo molde de la culpa y del castigo un
sujeto responsable por ese resultado disvalioso, puede configurar un regreso
mitológico a la "primera" falta o incumplimiento. Muy por el
contrario, con sostenimiento en la noción de antijuridicidad objetiva, basta la
verificación de la desposesión del derecho reconocido en la norma jurídica –en
este caso el acceso a la vivienda- para que esa situación de desposesión se
configure como antijuridicidad objetiva y ponga en marcha el mecanismo de
acceso al derecho.
Es notable recuperar
el debate entre los legisladores ALFREDO PALACIOS y LUIS PINEDO, respecto del
proyecto del primero que diera lugar a la sanción de la ejemplar legislación
sobre accidentes de trabajo (Ley N° 9680), para apreciar el acierto de haber
nominado a esa creación como el "nuevo derecho". No se nos escapa que
ALFREDO PALACIOS proponía ese nombre para el naciente derecho del trabajo, pero
la estructura de responsabilidad que se consagra con dicha ley es la de la
antijuridicidad objetiva. Por tanto que el soporte del vínculo obligacional, de
la obligación de resultado que comporta el reconocimiento de un derecho humano,
reposa en la antijuridicidad objetiva de la desposesión del derecho reconocido.
3: Los
obstáculos epistemológicos:
Una dificultad
ostensible para realizar los derechos humanos radica en lo que denominamos, con
sustento en la formulación de GASTON BACHELARD, obstáculo epistemológico; esto
es, aquella desviación o limitación del pensamiento científico que tiende a
reducir relaciones u objetos nuevos a los ya conocidos. Debemos reconocer, y
lamentar, que este tipo de obstáculo tiene una larga presencia y un profundo
peso en la ciencia del derecho. Cualquier instituto nuevo, v.g. el leasing, es
inmediatamente reducido a formas conocidas, sea de la compraventa o de la
locación. Cuando la nueva figura resiste la subsunción se apela a artilugios
semánticos como calificar al leasing de compraventa "sui generis", o
de locación "sui generis". Cuesta, infinitamente, que la nueva
relación jurídica sea aceptada como tal y descripta como es y no como el
cientista pretende verla por estos mecanismos de reducción a lo conocido. Con
la noción de derechos humanos la subsunción opera a través de la noción celular
del derecho demo-liberal-burgués; es decir, la de los derechos subjetivos. Por
tanto, que el mayor obstáculo para la comprensión de los juristas respecto de
los derechos humanos es pretender entenderlos como un derecho subjetivo más, o
por seguir la tradición, un derecho subjetivo "sui generis".
Nuestra propuesta,
para la fundamentación de los derechos humanos y para superar este obstáculo
epistemológico, radica en diferenciar los sustratos materiales que subyacen a
uno y otro tipo de derechos. Ninguna duda que en materia de derechos subjetivos
la determinación de ese sustrato material ya ha sido claramente identificado
por la doctrina jurídica. El derecho subjetivo es un interés jurídicamente
protegido. Tal y como dijéramos al desarrollar nuestra fundamentación de los
derechos humanos, el sustrato material quedaría identificado con la formulación
necesidad
humana socialmente objetivada. Como en toda teoría, esta noción de
necesidad humana cumple la función del primitivo, por lo que debe ser mostrado
o cotejado con otro primitivo; en el caso, con el interés, sustrato de los
derechos subjetivos. Es difícil pretender un límite claro entre lo que
constituye un interés y aquello que nombramos como necesidad. No obstante
apuntaremos los siguientes distingos:
La
necesidad viene propuesta en el cuño de lo universal, todos, y para todos;
reconozco en el "otro", en el que es distinto, diferente, lo mismo
que pretendo me sea reconocido a mí. No pretendo igualarlo al otro para recién
allí reconocerlo. Lo reconozco como igual en la diferencia, en lo distinto.
La
necesidad es basal; el interés no, más allá de mi subjetividad de entender que
contar con un cuadro original de Picasso me es "debido".
La
satisfacción del interés depende, fundamentalmente, de la capacidad económica;
se adquieren y se transmiten como mercancías. Mi patrimonio es la medida –la
objetivación individuada- de mi interés.
La
necesidad debe ser satisfecha, al igual que el interés, con recurso y a través
de la estructura social, pero a diferencia de esta última, no debe investir la
forma mercancía para su satisfacción. Deben existir mecanismos sociales
distributivos para la satisfacción de la necesidad, que no dependan de la
capacidad económica –patrimonio- del individuo desposeído.
En el
plano normativo la diferencia sustancial es que el ordenamiento jurídico está
previsto y formulado bajo el supuesto que el individuo está en posesión del
derecho subjetivo reconocido y tutelado por el sistema jurídico.
Inversamente,
en materia de derechos humanos, la preocupación central de la política de
derechos humanos es la de proveer el "acceso" al derecho reconocido
por la norma jurídica. Decir "acceso" comporta reconocer una
situación de desposesión del derecho respecto de los individuos considerados
titulares de esos derechos.
Lamentablemente,
el ordenamiento jurídico no parece proveer de otro herramental para ese
"acceso" que la incorporación de este vocablo en la semántica de los
derechos humanos, sin que esté muy claro, en los textos normativos, qué
obligaciones son regladas para satisfacer dicho acceso.
Más
pareciera que la supremacía de la noción de derecho subjetivo lleve a asimilar
los derechos humanos y que sólo se provea de una acción judicial tuitiva del
derecho humano reconocido, para el supuesto de una turbación arbitraria en el
goce y ejercicio del derecho, sin advertirse (obstáculo epistemológico), que
previamente debe resolverse el acceso al goce efectivo del derecho, antes que
pueda producirse una arbitraria turbación por parte de la autoridad o de
particulares.
Aún así,
subsumido en la noción de derecho subjetivo, la acción judicial tuitiva es
mucho más limitada que en el caso de la figura maestra de los derechos
subjetivos. Adviértase, si no, la sideral diferencia entre el arsenal normativo
enderezado a la tutela de los derechos subjetivos, y las escasas acciones
previstas para los derechos humanas.
A esa
diferencia entre la multiplicidad normativa prevista para los derechos
subjetivos y la escasez de vías tutelares de los derechos humanos, hay que
sumarles las rémoras y obstáculos que en sede judicial se imponen cuando se
reclama la realización de los derechos humanos. La
"desinterpretación" operada en sede judicial respecto del novedoso
art. 43 de la Constitución argentina, que regula la acción de amparo, hábeas
data y hábeas corpus, es un buen ejemplo de cómo opera la ideología jurídica y
de las incrustaciones epistemológicas que acredita el poder judicial.
En
definitiva, que los derechos humanos nacen en un sistema que le es contrario y
adverso a su inserción, lo que obliga a una gigantesca tarea de ingeniería
social para lograr su realización.
4: Los
obstáculos estructurales:
Con sustento en los
informes preliminares elaborados por los expertos de Naciones Unidas para las
Cumbres Mundiales sobre Desarrollo Humano y Social, hemos mencionado el orden
creciente de las desigualdades. Más distancia –crecimiento geométrico- entre
los países ricos y desarrollados, respecto de los países pobres y atrasados;
más distancia e igual crecimiento geométrico entre los pocos que apropian mucho
y los muchos que apropian poco en el interior de las naciones, con el agravante
que la desigualdad es mayor en los países pobres y atrasados.
Los procesos de
ajustes presupuestarios de los Estados impuestos por el modelo neo-liberal otrora
dominante, el abandono de la noción de Estado de Bienestar, la trasferencia y
absorción por el sector privado de las funciones esenciales del Estado –salud,
educación, seguridad y servicio de justicia-, llevan a que la forma mercancía,
en lugar de decrecer, pasa a ocupar la totalidad de lo social. El que tiene
compra y resuelve; el que no tiene, no compra ni resuelve. En ese "comprar
y resolver" van involucrados el alimento, la vivienda, la salud, la
educación, el esparcimiento; en definitiva, todo lo que hace al concepto de
vida digna.
El desafío mayor del
modelo neo-liberal es afirmar que no importa el "color" de la
administración que asuma la conducción política del modelo. Podrá ser rojo,
rosado, verde o amarillo. En definitiva no podrá hacer otra cosa que administrar
el modelo neo-liberal, mejor o peor, pero sin poderlo cambiar. En la Argentina tuvimos un
buen ejemplo de la rigidez del modelo. En definitiva los partidos políticos se
acreditan como meros gerenciadores de un modelo al que no hacen sino servir,
consciente o inconscientemente, con provecho personal o sin el; generalmente,
en forma consciente y generalmente, también, con provecho personal. Los
lineamientos de un modelo alternativo, apto para el desarrollo de una política
de derechos humanos, y que incida en la variable distribución del
producido global de la sociedad, pasan por:
Democracias
consolidadas, sin riesgo de procesos golpistas, militares o institucionales.
Revisión
de la deuda externa, control de su validez a través de un tribunal
internacional independiente e idóneo.
Ruptura
de la dependencia tecnológica expresada a través de los pagos de patentes,
royalties, know how, etc.
Giro copernicano
en los sistemas tributarios, trasladando el peso mayor de los tributos a la
riqueza y limitando gravar los consumos exclusivamente suntuarios.
Gestión
y control plural y difuso, con participación del Estado y todos los sectores
comprometidos en el sector que se trate.
No es la función de
esta ponencia bregar por una propuesta alternativa; sólo acreditar la inviabilidad
estructural de una política de derechos humanos si más del 20% (veinte por
ciento) del presupuesto nacional se destina al pago de los intereses y primeros
servicios de la deuda externa. También debe señalarse que postergar los mismos
vencimientos en base a compromisos futuros comporta, simplemente, trasladar
para otros la misma responsabilidad, con el agravante del acrecentamiento
cierto de la deuda externa.
El acceso al derecho
humano reconocido, de contenido económico, comporta, por tanto, la remoción de
los obstáculos estructurales y epistemológicos que, de hecho, impiden el pleno
acceso y goce efectivo de los derechos.
5: Hacia
una plena exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales:
Desde luego, el
primer interrogante sería: ¿y por qué tenemos que plantearnos este tema? Si se
admite que se trata de derechos, la tutela jurisdiccional de su exigibilidad se
encuentra de por sí ínsita en el arco de soporte de todo derecho o garantía, en
nuestro caso constituido por la conjunción de los arts. 18 y 116 de la C.N. Esta respuesta, si
bien tiene la virtud de ser simple y breve, lo que la tornaría inobjetable,
merece algunas profundizaciones.
En esa
profundización del examen salta a la vista que la acción judicial prevista en
las constituciones de los siglos XIX y XX, para la defensa de la persona y los
derechos, presupone, como dijéramos, un sujeto que se encuentra en la
titularidad efectiva del derecho lesionado y que promueve la acción judicial
para hacer cesar la turbación arbitraria del derecho. Pero en esas
constituciones se inserta, ahora, contemporáneamente, la expresión
"acceso" al derecho, lo que transparenta que se parte de una
situación de desposesión de vastos sectores sociales respecto del derecho
humano reconocido, siendo por ello el primer tramo de la política de derechos
humanos, el poner en conexión la necesidad que subyace a cada derecho con la
satisfacción social de esa necesidad; esto es, que el derecho se realiza,
siempre, con recurso y a través de la estructura social en que se lo ejerce. Se
presenta, entonces, un segundo interrogante: ¿es la misma acción la que sirve
para reparar la turbación arbitraria de quien se encontraba en el ejercicio del
derecho, o el acceso requiere de una modalidad especial?
Nuestra respuesta,
hasta donde hemos elaborado el tema, es: a) si se trata de turbación arbitraria
de un derecho en cuyo ejercicio se encontraba el reclamante, no parece que deba
existir un modo diferenciado según se trate de derechos subjetivos o de
derechos humanos; b) si, inversamente, lo que debe resolverse es el acceso al
derecho, la acción judicial presenta problemas diferenciados.
Entre esos problemas
que diferencian ambas acciones, según se trate de reclamar el cese de la
turbación arbitraria, o el acceso al derecho, uno determinante es el de la
legitimación pasiva del sujeto reclamado. En la acción típica para obtener el
cese de la turbación, el reclamado es el infractor, el que ha incumplido el
deber jurídico de no dañar a un tercero. En la acción reclamativa del acceso al
derecho, el responsable de proveer la obligación de resultado es el Estado que
ha incorporado en su normativa el derecho reclamado. Como dijéramos en anterior
tramo de esta ponencia, esa exigibilidad del derecho radica en la
antijuridicidad objetiva de la situación de desposesión del reclamante frente
al Estado que es responsable –ASBJORN EIDE dixit- de la obligación de resultado
comprometida por el reconocimiento del derecho en la norma jurídica positiva.
La aceptación de
esta obligación de resultado y de la antijuridicidad de la situación de
desposesión, comportan, como hemos señalado, un cambio copernicano en el saber
de los juristas, particularmente de quienes ejercen la magistratura. Es, por
tanto, un cambio resistido. Una visión deformada del tema presentaría a los
jueces repartiendo empleos, viviendas, medicamentos, alimentos, etc. No es así,
por cierto. La función del juez es la de emplazar al órgano del poder
político/administrador concernido por el reclamo del desposeído, se trate de empleo,
vivienda, medicamentos o alimentos. En definitiva, que la acción judicial es la
garantía final de la efectividad de realización del derecho comprometido. Sólo
cuando han fracasado las gestiones o reclamos previos se acude la acción
judicial.- Múltiples casos judiciales han posibilitado que los carenciados, los
excluidos, todos los supuestos de humillación existencial, lograran, tras la
promoción de la pertinente acción de amparo, que se les otorguen medicamentos,
tratamientos médicos, subsidios, internaciones especiales prolongadas, etc.
etc. No son, todavía, torrentes de acciones de amparo que fijen una senda para
el porvenir de los derechos humanos de contenido económico, social y cultural.
Sin embargo, no puede negarse que se trata de una senda que se amplía, que se
ensancha, doblegando, en esa dura brega jurisdiccional, las rémoras e
incrustaciones ideológicas que pensaban inviable la acción judicial en materia
de acceso al goce efectivo de derechos económicos, sociales y culturales.
Concluimos esta ponencia
señalando, enfáticamente, la plena exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales, la que tiene soporte normativo, en nuestro orden
jurídico nacional, en la promesa preambular de afianzar la justicia, en la incorporación
de los principales tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía
de cláusula constitucional (art. 75, inc. 22º), en su correspondencia con las
nuevas cláusulas de la integración regional y del progreso (art. 75, incs. 18 y
19, C.N.)
y la conjunción de los arts. 18 y 116 de la C.N., que aseguran la defensa en juicio de la
persona y los derechos, aportando un aparato jurisdiccional cuyo deber es
conocer y decidir en toda causa que verse sobre puntos regidos por la Constitución, las
leyes de la nación y los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina.
El torrente de derechos humanos incorporados con jerarquía de cláusula
constitucional por la reforma operada en el año 1994 (art. 75, inc. 22°), ha
enriquecido notablemente el arsenal de estos derechos. Pero es indispensable
acoplar dicha incorporación con la provisión de vías tutelares para el reclamo
de estos derechos, en el orden nacional y en el regional e internacional.
Nuevamente, que la incorporación del art. 43 de la C.N., regulatorio de la acción
de amparo, hábeas data y hábeas corpus, configura, también aquí, una unidad
inescindible entre derecho reconocido y vía judicial de reclamo de su
efectividad.
A esa conjunción
normativa deben sumarse los esfuerzos para remover estos obstáculos epistemológicos
que pretenden erigir una arbitraria división entre los conjuntos de derechos,
reconociendo operatividad plena a los de contenido civil y político, en tanto
que se califica a los de contenido económico, social y cultural, como derechos
programáticos.
Nada tendríamos que
oponer a la expresión "programáticos" si la misma denotare que deben
proveerse los mecanismos sociales que pongan en conexión la necesidad con la
satisfacción social de esa necesidad. Pero mucho tememos que en realidad, la expresión
"programático" comporta desarmar la exigibilidad del derecho
postergando para un futuro incierto su realización efectiva. Contra esta
deformación debemos también luchar. Programa es plan, es proveer medios para
resolver el derecho comprometido por la norma jurídica.
Y detrás de todo derecho, así queremos
sostenerlo, debe haber una acción judicial que posibilite su realización. Ese
es el compromiso de los juristas, y a ese compromiso está destinado este
ensayo.-
* Profesor
Titular Consulto en el Departamento de Teoría General y Filosofía del Derecho;
y de Derechos Humanos y Garantías Constitucionales; Facultad de Derecho; UBA
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