Nombre
del Expediente:“L S M S CONTRA GCBA SOBRE AMPARO” Número: A10684-2014/0 Buenos
Aires, 30 de junio de 2016 Y VISTOS: Estos autos, para resolver el recurso de
apelación interpuesto y fundado a fs. 159/162 por la parte actora contra la
sentencia obrante a fs. 152; y CONSIDERANDO: I. Lisandro Ezequiel Fastman, juez
de primera instancia, rechazó el amparo iniciado por Matías López Sabia
iniciado con el objeto de reclamar el reconocimiento de su condición de
empleado subordinado de la demandada y los derechos constitucionales que de
ello se derivan. Según surge de su presentación inicial ingresó a trabajar para
la demandada como operador del sistema denominado “Mejor en bici” o ”Sistema
bicing” en estaciones pertenecientes al GCBA, en el horario de lunes a viernes
de 7.30 a 13.30 y sábados de por medio de 9.00 a 15.00 hs. Sus tareas consisten
en el asesoramiento, información y registro de los usuarios del sistema, el
ingreso al sistema de los datos referidos a cada préstamo y devolución de
bicicletas, el control de estado de las bicicletas y su reparación básica.
Informó que utiliza un uniforme provisto por la demandada, abre y cierra la
estación, se ocupa de la limpieza y el orden del sitio, recibe capacitación y
acata las instrucciones de su superior directo (fs. 1/vta). Su argumento
central es que la demandada encubre una relación laboral subordinada bajo la
suscripción de sucesivos contratos de “locación de obra”. Postula la
inconstitucionalidad de tales contratos, así como las normas en que se basan.
La sentencia desestimatoria dio por reproducidos los términos del dictamen de
fs. 119/123 vta., en el que el Fiscal Damián Natalio Corti sostuvo que: i) de
hacerse lugar a la demanda se designaría a un nuevo agente estatal, y ello
invadiría la zona de reserva de la Administración y avasallaría facultades
propias del Poder Ejecutivo; ii) el planteo de inconstitucionalidad carece de
fundamentación suficiente, en tanto el actor no indicó por qué los preceptos
constitucionales que mencionó tornaban inválida la normativa local que admitía
la suscripción de contratos; iii) el artículo 39 de la ley 471 admitía la
contratación de trabajadores en el ámbito del Estado, mientras que la ley 20744
–Ley de Contrato de Trabajo– determinaba que sus disposiciones no eran
aplicables al personal que presta servicios para la administración pública en
cualquiera de sus jurisdicciones; iv) en el sub examine no se verifica una
situación de fraude laboral, toda vez que las tareas realizadas por el actor no
eran propias de la Administración y estaban sujetas a un plazo determinado; y
v) cabe atenerse a la doctrina de los actos propios. El actor apeló el
pronunciamiento. Cuestionó que la sentencia no reconociera su relación de
trabajo subordinado y, por consiguiente, su derecho a gozar de condiciones
dignas y equitativas de labor, descanso y vacaciones pagos, retribución justa,
salario mínimo vital móvil, igual remuneración por igual tarea, protección
contra el despido arbitrario, posibilidad de participación en la organización
sindical libre y democrática y acceso a los beneficios de la seguridad social.
Adujo que la demandada reconoció que no le otorga ninguno de esos derechos.
Destacó que no peticionó su ingreso a planta permanente, por lo que la
sentencia violaba el principio de congruencia. En ese sentido señaló que en el
escrito inicial había solicitado que se reconociera su condición de trabajador
subordinado y, con ella, los derechos al salario mínimo, al goce de los
derechos sindicales, a la cobertura de salud y seguridad social en forma
integral, al descanso y vacaciones pagos, entre otros. Al responder el traslado
del memorial la demandada señaló que el actor fue contratado para desarrollar
tareas propias de una locación de obra, que no se emparentan con las de la
Administración en cuanto a los servicios permanentes y que requiere para ser
incorporado con derecho a la estabilidad que se realice el respectivo concurso
(fs. 164/168). II. La ley 471 (sancionada el 05/08/00 y publicada el 13/09/00,
BOCBA 1026) regula las distintas clases de vinculación laboral entre la
Administración Pública y los trabajadores, entre los que se encuentran el
régimen de planta permanente y la contratación por tiempo determinado. Con
respecto a este último caso, el artículo 39 dispone: “El régimen de
contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente
la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en
las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por
personal de planta permanente. En ningún caso dicha transitoriedad podrá
exceder los cuatro (4) años. El régimen de prestación por servicios de los
trabajadores de Gabinete de las Autoridades Superiores debe ser reglamentado
por el Poder Ejecutivo, y sólo comprende funciones de asesoramiento o de asistencia
administrativa. Los trabajadores cesan en sus funciones en forma simultánea con
la Autoridad cuyo Gabinete integran, y su designación puede ser cancelada en
cualquier momento.” Mediante los decretos 1668/00 –del 25 de septiembre de
2000– y 1790/00 –del 13 de octubre de 2000–, se delegó en los Secretarios y
Subsecretarios con dependencia directa del Poder Ejecutivo la facultad de
renovar hasta el 31 de diciembre de 2000 los contratos de locación de servicios
y de obra cuya vigencia concluyera con anterioridad al 1° de octubre de 2000.
Además, por decreto 2355/00 –del 19 de diciembre de 2000– se los autorizó a
contratar bajo las mismas modalidades hasta el 31 de diciembre de 2001 –o plazo
menor–. Posteriormente, el decreto 2138/01 –del 28 de diciembre de 2001–
estableció un régimen por el que se facultaba al titular de la Vicejefatura de
Gobierno, a los Secretarios del Poder Ejecutivo y Jefe de Gabinete y a los
Subsecretarios con dependencia directa del Jefe de Gobierno –y funcionarios con
rango equivalente– a autorizar la contratación de personas bajo los regímenes
de locación de servicios o de obra. Esta norma no fijó un límite temporal a las
atribuciones que otorgaba. El 24 de junio de 2005 se dictó el decreto 948/05
–en lo que interesa al caso fue derogado por el decreto 60/08–, que intentó
adecuar a los términos de la primera parte del artículo 39 de la ley 471 los
contratos de locación de servicios celebrados en el marco del decreto 2138/01
–y modificatorios– que no encuadraran dentro de las excepciones previstas en el
artículo 3° y que, vigentes al 31 de diciembre de 2004, hubieran sido renovados
durante 2005 y se encontraran en curso de ejecución. El artículo 3º del decreto
disponía que: “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, no se
pueden celebrar contratos bajo el régimen del Decreto N° 2.138-GCABA/01 y sus
modificatorios, salvo en los siguientes casos, en los que también serán de
aplicación las delegaciones específicas de facultades: a) cuando la dedicación
no sea completa; b) cuando sean financiados con fondos provenientes de fuente
externa o de transferencias afectadas; c) cuando tengan por objeto locaciones
de obra; d) cuando sean efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto
N° 490-GCABA/03 (B.O. N° 1683) o la norma que lo reemplace, para la realización
de tareas de relevamiento y/o encuestas encomendadas a la Dirección General de
Estadística y Censos, dependiente de la Subsecretaría de Gestión y
Administración Financiera de la Secretaría de Hacienda y Finanzas, y e) cuando
tengan por objeto la realización de tareas artístico-culturales, entendiéndose
por tales los contratos celebrados para la producción de actividades que
conforman servicios públicos finales y que pueden identificarse con acciones
específicas que ejecuta cada unidad de organización de la Secretaría de
Cultura, incluyendo los espectáculos teatrales, musicales, de ballet y líricos,
los festivales, los conciertos, las exposiciones, las conferencias y las
actividades académicas afines a la materia.” Como se adelantó, este artículo
fue derogado por el decreto 60/08, que volvió a facultar al titular de la
Vicejefatura de Gobierno, a los Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo y
los funcionarios con rango o nivel equivalente a contratar bajo los regímenes de
locación de servicios y obra hasta un monto determinado, dentro de sus
disponibilidades presupuestarias. Es decir que la finalidad perseguida en el
decreto 948/05 de regularizar la situación de las personas contratadas bajo la
figura de locación de obras y servicios fue abandonada por la propia
Administración en normas posteriores que, sin mayores precisiones, volvieron a
convalidar la facultad de celebrar este tipo de contrataciones. El decreto
60/08 a su vez fue derogado por el decreto 915/09 y ese a su vez derogado por
el 224/13 –actualmente vigente–. Esta última norma faculta al titular de la
Vicejefatura de Gobierno, a los Ministros, Secretarios y Subsecretarios del
Poder Ejecutivo y a los funcionarios con rango o nivel equivalente a contratar,
hasta un monto máximo de veinte mil pesos ($ 20 000) mensuales por contrato,
bajo los regímenes de locación de obras y servicios. Asimismo facultó al
Ministro de Hacienda a modificar el monto máximo. Para los casos en que la
contratación superase dicho monto, se requiere autorización mediante resolución
conjunta suscripta por el titular de la jurisdicción contratante y el titular
del Ministerio de Hacienda. III. Los tres contratos acompañados por el actor
fueron suscriptos por la Administración en carácter de locataria de obra,
alegando las facultades previstas en las resoluciones 133/2012, 347/2013 y
108/2014. Las resoluciones 347/GCABA/MJGGC/13 –del 6 de mayo de 2013– y
108/GCABA/MJGGC/14 –del 27 de enero de 2014– autorizaron la contratación de
Matías Sebastián López Sabia con remisión a lo dispuesto por los decretos
915/09 y 224/13, respectivamente. IV. Corresponde examinar el vínculo que une a
las partes, para comprobar si –tal como adujo el actor– se trata de una
relación de trabajo subordinado o si –como sostiene la demandada– se trata de
un supuesto válido de locación de obra. En términos generales la doctrina
destaca el concepto de subordinación como factor fundamental para la
determinación del ámbito de aplicación del derecho del trabajo. En los albores
mismos de la formación de la disciplina, su rol delimitante fue propuesto por
un autor clásico, Lodovico Barassi, en su libro "Il Contratto di Lavoro
nel diritto positivo italiano", cuya primera edición fue publicada en
1901. Barassi definió la subordinación como la sujeción plena y exclusiva del
trabajador al poder directivo y de control del empleador (Óscar Ermida Uriarte;
Óscar Hernández Álvarez, “Crítica de la subordinación”, Derecho del Trabajo
2003-B, pág. 1168, La Ley). Nuestro ordenamiento jurídico en materia laboral no
se aparta demasiado de la definición original de Barassi, en cuanto se refiere
a la subordinación jurídica que en general es entendida como la obligación que
tiene el trabajador de sujetarse al poder directivo del empleador, quien, en ejercicio
de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar órdenes al
trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias. En
general la doctrina acepta la subordinación como elemento fundamental para
delimitar la relación laboral de otras figuras pertenecientes al ámbito civil y
mercantil, si bien no exclusiva, y añaden el carácter personalísimo, la
voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo. La Corte Suprema en el
caso "Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia
en Buenos Aires, Hospital Italiano s/ despido” (Fallos, 338:53) a fin de
examinar la naturaleza del vínculo evaluó las características de las
prestaciones, la realización de actos de servicios u obras por cuenta propia o
ajena, la relación jerárquica y de subordinación, quién asume el riesgo de la
prestación, y en especial recurrió al principio de primacía de la realidad, al
de buena fe, y al de colaboración recíproca entre las partes. En idénticas
condiciones se dictó el fallo "Pastore", estableciéndose que una
empresa de servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma
autónoma no se encontraban vinculados por una relación de dependencia debido a
que la demandada era ajena al pago y fijación de honorarios (CSJN, "Pastore,
Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, Hospital Italiano
s/ recurso de hecho", del 19/02/15). En el mismo sentido se había expedido
la Corte en el caso "Bértola", en el que se admitió el recurso
extraordinario interpuesto contra la sentencia que había hecho lugar a la
demanda laboral iniciada por un médico -jefe del servicio de obstetricia-
contra un hospital, ya que en el desarrollo de la litis se produjo considerable
prueba coincidente acerca de que en la institución había médicos que
desempeñaban tareas en relación de dependencia y otros - como el actor- cuya
designación anual los autorizaba a atender pacientes y a cobrar los honorarios
que se abonaran por tal atención. Destacó el tribunal que tales honorarios eran
liquidados por el demandado a los médicos contra la emisión de recibos como
profesionales independientes y en caso de falta de pago al hospital, los
médicos quedaban en condiciones de gestionar directamente su cobro (CSJN,
"Bertola, Rodolfo P. c. Hospital Británico de Bs As", Fallos,
326:3043). V. El artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo establece una
presunción iuris tantum, es decir que, ante una determinada circunstancia de
hecho se aplicará un determinado encuadre legal, y al mismo tiempo, admite la
inversión de la carga probatoria. La norma expresa bajo el título
"Presunción de la existencia del contrato de trabajo" que el hecho de
la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo, salvo que las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven
demostrasen lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se
utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por
las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.
Es el Gobierno empleador quien debe demostrar que el vínculo que lo unió al
actor no es de dependencia y, para ello, debe acreditar los recaudos contenidos
en los fallos mencionados. VI. Por otra parte, Borda señaló que el objeto del
contrato de locación de obra se identifica con “(…) la construcción de un
edificio, puente, camino, etcétera, su modificación o refacción, y aun su
demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme;
la realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra
de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etcétera (…)”
(Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil, séptima edición actualizada,
págs. 49/50, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot). Al tratar las obligaciones
del empresario, destacó: 1) ejecutar la obra en forma debida, 2) entregarla a
tiempo, 3) permitir el contralor de la marcha de los trabajos por el dueño, 4)
responder ante el dueño por la solidez de la obra (Borda, op. cit., pág. 57).
López de Zavalía al presentar la noción de este tipo contractual afirmó: “En la
locación de obra el locador promete algo más que una actividad dirigida a un
resultado: promete hacer obtener el resultado mismo. ‘Resultado’ y ‘obra’ son
términos que se encuentran en relación de género a especie: la ‘obra’ es una
especie de resultado. El locador debe alcanzar el resultado: producir la obra.
Y debe realizar todo lo necesario para que esa obra quede a disposición del
locatario (…)” (Fernando López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Zavalía, T.
IV, 2003, pág. 173). La distinción entre una relación subordinada de trabajo y
la locación de obras y servicios o el contrato de servicio —como ahora se
denomina en el artículo 1251 del Código Civil y Comercial que los define de manera
conjunta— reside precisamente en la acreditación de la subordinación jurídica,
a cuya demostración se supedita la exclusión de la regulación propia del
ordenamiento civil. El artículo 1252 del CCyC lo expresa claramente, la
cuestión gira siempre en torno al punto esencial destacado en los considerandos
precedentes: la prueba adecuada de la subordinación. VII. Para examinar si
entre las partes medió una relación de empleo no es necesaria una suma
matemática de todas sus notas tipificantes pues existen casos en que la
subordinación se da en forma menos rígida que en otros supuestos de vinculación
dependiente. No obstante hay ciertos rasgos distintivos que permiten
diferenciar una especie contractual de la otra. Así, si bien tanto la relación
laboral como la locación de obra tienen por objeto la ejecución de una tarea
contra el pago de un precio, su diferencia radica en la índole y finalidad de
la labor a cumplir, la asunción de riesgos con respecto al resultado del
trabajo y el grado de dependencia personal. En la relación de trabajo,
ordinariamente se contemplan prestaciones repetidas no individualizadas “ab
initio”, mientras que en la locación de obra se limitan –por lo general– a la
ejecución de un solo trabajo. Sin embargo, la unicidad o pluralidad de las
prestaciones tiene valor meramente indiciario, por lo que solo puede hablarse
de locación de obra –cuando ésta comprende varios trabajos– en el supuesto que
se encuentren concretamente determinados y especificados y no solo
genéricamente circunscriptos, como ocurre en los contratos de trabajo, en que
la individualización depende del derecho de dirección o de las circunstancias.
La asunción de riesgos por parte del locador constituye otra de las
características que distingue ambas figuras. Por último, como se señaló, la
dependencia personal es un elemento distintivo entre la relación de dependencia
y la locación de obra. En este punto cobra relevancia el detalle de tareas
desempeñadas por el actor, su deber de cumplir un horario fijo, elevar informes
a sus superiores y percibir una remuneración mensual fija. Tales elementos dan
cuenta de que el vínculo laboral existente involucra dependencia personal.
VIII. En efecto, de las constancias de autos se desprende que: i) Matías
Sebastián López Sabia fue contratado como operador de estación de la flota de
bicicletas del GCBA el 2 de agosto de 2011 (v. fs. 1 –dichos del actor no
controvertidos por la demandada– y fs. 59 –movimientos de la caja de ahorro de
los que surge como primera acreditación de depósito la suma de 00 el
21/09/11–); ii) su vinculación laboral con la demandada se llevó cabo a través
de una serie de contratos sucesivos de “locación de obra” que, en su cláusula
primera, definían el puesto para el que se empleaba al actor y en el que se
detallaban los plazos en que debían ejecutarse los trabajos acordados (v. fs.
94/96 –operador sistema bicing para la Subsecretaría de Transporte, del
01/01/12 al 31/12/12–, fs. 102/104 –administrador para la Dirección General
Movilidad Saludable del 1/4/13 al 31/12/2013–, fs. 106/108 –operador bicing
para la Dirección General Movilidad Saludable del 01/01/14 al 31/12/14–). Si
bien el contrato suscripto en abril de 2013 se dividió en nueve etapas –una por
mes–, para la primera se fijó un estipendio de diez mil quinientos pesos (
500), para la segunda uno de siete mil pesos (00) y para cada una de las
restantes la suma de tres mil quinientos pesos ($ 3500), de lo que puede
colegirse que el primero de los montos habría sido estipulado para cubrir
enero, febrero y marzo, y el segundo para cancelar los trabajos efectuados
durante abril y mayo; iii) Las responsabilidades y tareas a cargo del actor
fueron detalladas en un folleto (cuya copia obra a fs. 97/101). Entre las más
destacables se mencionan: “Brindar asesoramiento e información necesaria para
satisfacer y superar el motivo de contacto del Usuario (…) Canalizar y
recepcionar a todos aquellos Usuarios que se acercan a la Estación mediante los
procedimientos establecidos de atención al Usuario (…) Mantenerse permanentemente
actualizado y conocer las novedades diarias (…) Dar apoyo en la carga y
descarga de bicicletas a los choferes cuando se realicen los traslados de
bicicletas entre estaciones (…) Montar y desmontar de las gancheras las
bicicletas que se encuentran operativas dentro de la estación de bicicletas (…)
Asistir a las actividades de entrenamiento, actualización y capacitación
generadas por [la] Sub Secretaría de Transporte (…) Respetar los horarios de
apertura y cierre de la Estación, estos son: apertura 07:30 / 7:00 y cierre
20:30 / 21:00 según las Estaciones (…) Informará sin que le sea solicitado a su
superior inmediato sobre las situaciones importantes de su área de trabajo y
transmitirá o conseguirá las informaciones cruzadas que sean necesarias para
garantizar un proceso de trabajo sin fricciones.” iv) la demandada no
desconoció la documental acompañada ni controvirtió el relato de los hechos
efectuados en la demanda en torno a la forma de contratación y las tareas a
cargo del Sr. López Sabia. IX. La circunstancia de que el actor haya sido
contratado por el GCBA determina la aplicación del impedimento dispuesto por el
artículo 2, inciso a, de la LCT, que excluye su aplicación al caso, pero ello
en modo alguno implica la desprotección de sus derechos. En el artículo 14 bis
de la Constitución nacional se afirma que el trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes. Este mandato constitucional incluye al
trabajo que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público
(Fallos, 330:1989, 333:311, 334:398, entre otros). Sobre esta cuestión es
importante considerar la Recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo,
2006 (núm. 198) que estima "...que la protección de los trabajadores
constituye la esencia de [su] mandato". Y observa que "...hay
situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como
consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen
derecho". La Recomendación entiende, que "...en el marco de la
prestación de servicios transaccionales es importante determinar ¿a quién se
considera como trabajador vinculado por una relación de trabajo? ¿Qué derechos
tiene y quién es el empleador?". Por lo que el art. 1° de la citada
Recomendación propone: "...clarificar y adaptar el ámbito de aplicación de
la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los
trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de
trabajo". Y en el artículo 2° exhorta a adoptar una
"legislación" o una "práctica" no menos "clara y adecuada
a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una
relación de trabajo". Por su parte, el artículo 4° b, recomienda
"luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas". El artículo 4°
afirma que: "La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas
tendientes a: (a) Proporcionar a los interesados, en particular a los
empleadores y a los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar
eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción
entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes". Asimismo el
artículo 11 prevé que: "A fin de facilitar la determinación de la
existencia de una relación de trabajo, los miembros deberían considerar, en el
marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente
Recomendación, la posibilidad de: (a) Admitir una amplia variedad de medios
para determinar la existencia de una relación de trabajo; (b) Consagrar una
presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno
o varios indicios, y (c) Determinar, previa consulta con las organizaciones más
representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas
características deben ser considerados, en general o en un sector determinado,
como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes”. La Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo ha dicho que los empleadores, a efectos de
evadir la aplicación tuitiva de la normativa laboral, exigen de manera
frecuente a sus dependientes la suscripción de contratos de este tipo y que,
por el principio de primacía de la realidad, la naturaleza de una relación de
empleo debe determinarse por el examen de las características que la conformen
y definan en la realidad de los hechos y no por lo que surja de los acuerdos,
cuya suscripción bien puede constituir una imposición más del dador de trabajo
(CNAT, Sala VII, “Zelasco, José F. v. Instituto Obra Social del Ejército”,
sentencia del 18/11/02). Dichas consideraciones entrañan la invalidez de las
cláusulas contractuales y de las eventuales disposiciones legales que las
sustenten, en tanto nieguen la configuración de una relación de empleo, cuando
los términos de la vinculación –o la ejecución de ésta en los hechos– muestren
la presencia de los elementos constitutivos de esa relación, dicho esto más
allá del contenido y alcances de los derechos, deberes y obligaciones que de
ello deban seguirse (CSJN, “Ramos, José Luis c/Estado Nacional (Min. de Defensa
– A.R.A.) s/indemnización por despido”, Fallos, 333:311). Como se advierte, los
términos de la propia cláusula primera de los acuerdos suscriptos desvirtúan el
tipo contractual que se ha utilizado y muestran la invalidez de los
instrumentos con los que se pretendió regular el vínculo (v. fs. 94, 102 y 106).
El carácter subordinado de la relación entre las partes no ofrece dudas, pues
más allá del nomen iuris utilizado para la clasificación del vínculo, la
prestación de servicios del actor se insertó en el marco de la actividad
llevada a cabo por el organismo público demandado, sin que se probara siquiera
por indicios que el trabajador pudiera revestir la calidad de autónomo. Es que
no basta a tal fin la sola invocación de normas tales como los decretos 915/09
y 224/13, toda vez que la demandada no expuso ni acreditó las circunstancias
objetivas y razonables que hubieran permitido efectuar el encuadramiento
pretendido. Así, es claro que la demandada ha utilizado figuras jurídicas
autorizadas legalmente para casos excepcionales con una evidente desviación de
poder que tuvo por objeto encubrir una designación caracterizada por la
dependencia bajo la apariencia de un vínculo autónomo. A partir de los hechos
probados cabe tener por acreditado el fraude laboral, porque de las constancias
de autos surge que las obligaciones a cargo del Sr. López Sabia lo colocan en
una relación de trabajo subordinado, sin ánimo de actuación autónoma, y el
hecho de que sus honorarios fueran abonados en forma mensual y por importes
iguales –que se vieron aumentados, pero en forma regular y sucesiva– no hace
más que demostrar la existencia de un pago de salarios encubierto. X. Si bien
asiste razón a la demandada cuando afirma que es propio de la Administración
contratar personal bajo sus distintas modalidades, tal potestad no incluye el encuadre
arbitrario de relaciones de dependencia bajo figuras que la liberen de sus
obligaciones en perjuicio de los derechos laborales del actor. No hay
inconveniente en que, profesional o no, cualquier trabajador elija el vínculo
que prefiere emplear para llevar a cabo su tarea en relación con terceros. Pero
esto es posible en tanto y en cuanto el vínculo jurídico escogido se compadezca
con la realidad de los hechos. Por el contrario, si se elige un vínculo
autónomo, pero la realidad de los hechos marca la dependencia o subordinación
del prestador de servicios hacia el dador de trabajo, las obligaciones nacidas
de la relación de dependencia son indisponibles para las partes. La primacía de
la realidad marca sin lugar a dudas una relación de trabajo. En ese caso,
dichos servicios deben comprenderse como una relación de subordinación laboral.
XI. Frente a los datos del expediente, configura un claro menosprecio y
desconocimiento del orden jurídico y de la persona del trabajador que el
Gobierno, ante la demanda promovida por su dependiente, alegue que se trató de
una locación de obras en términos voluntariamente aceptados por el actor, pues
en rigor se trató de una contratación en términos de adhesión para acceder a
una fuente de trabajo, sin posibilidad de producir variante alguna. Proveer
bicicletas a los habitantes de la Ciudad puede ser considerada una tarea ajena
a la función administrativa, pero una vez que el Estado decide asumir la tarea
todo su obrar en el rubro es alcanzado por la normativa que rige su actuación.
En ese sentido, tampoco puede echarse mano de la teoría de los actos propios
–como propicia el Fiscal de grado- porque el ordenamiento que protege el empleo
resulta indisponible para las partes. De lo contrario, las normas reguladoras
del empleo público y de la contratación administrativa se tornarían en una
facultad y no en una obligación del Estado contratante. En efecto, no es
posible aceptar que por haber suscripto los acuerdos se impida al apelante
impugnar su validez. La doctrina de la renunciabilidad de las garantías
constitucionales, tal como fue desarrollada por la Corte, se refiere a la
defensa de los derechos de propiedad de los habitantes de la Nación, por lo que
debe entenderse que no están incluidas en aquélla las garantías instituidas en
resguardo de otros derechos (ver disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué,
en Fallos, 312:1082). La renuncia a las garantías constitucionales sólo es
admisible cuando se amparan derechos de contenido patrimonial y no cuando
aquéllos se relacionan directamente con el estatuto personal de la libertad. La
teoría de los actos propios fue desestimada cuando el interesado cuestionó la
validez de una norma a la que se vio obligado a someterse como única vía
posible para acceder al ejercicio de su actividad (Fallos, 311:1132), situación
asimilable a la debatida en autos. A similares conclusiones arribó el
Procurador ante la Corte Nicolás Eduardo Becerra en el caso “Hooft”, en el que
se indicó que resultaba inviable la defensa opuesta por la parte demandada en
relación al voluntario sometimiento al régimen jurídico existente al momento de
iniciar la carrera judicial, porque el actor no podría haber demandado la
inconstitucionalidad de la norma, so pena de ser desestimada in limine, hasta
tanto acreditara reunir el presupuesto de “causa” o “caso”, exigido por la ley
27 (Fallos, 327:5118). Asimismo, sobre la doctrina del acatamiento inicial se
ha afirmado, que “aplicada indiscriminadamente, constituye quizás la más
injusta de todas las trabas que se han ido creando jurisprudencialmente, al
contralor de la constitucionalidad” (Valiente Noailles, Manual de
jurisprudencia de la Corte Suprema, Fondo de Obras Jurídicas, 1970, págs.
35/36). En su voto disidente en la causa “Abbondio, Eliana Isabel c. Provincia
ART SA”, Lorenzetti y Maqueda, mediante remisión al dictamen de la señora
Procuradora Fiscal, Marta Beiró de Gonçalvez, señalaron que era improcedente
considerar que el trabajador que se ha sometido voluntariamente al régimen que
regula el trámite administrativo ante las comisiones médicas no puede luego
impugnarlo, ya que la ley 24557 no habilita la opción de acudir al trámite
judicial de manera directa, como sí lo hacían los regímenes anteriores, porque
no es posible atribuir un supuesto de sometimiento voluntario a un régimen
jurídico cuando la conducta reprochada es el único camino normativo posible y
sin otra alternativa para acceder a la obtención de aquello que se reclama
(Fallos, 331:241). Sobre la “doctrina de los actos propios” y su
inaplicabilidad en el ámbito laboral cabe también considerar en caso “Llosco”,
en el que la Corte dejó sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de
Justicia de Jujuy que había desestimado un reclamo con fundamento en el
acatamiento voluntario al procedimiento de la LRT. Afirmó la Corte que la
doctrina del voluntario sometimiento es inaplicable cuando el actor, al invocar
determinados preceptos, no renuncia tácitamente al derecho de impugnar aquellos
otros que se le opongan y que conceptúe contrarios a la Constitución o leyes nacionales
o tratados internacionales, salvo que entre unos y otros exista
interdependencia o solidaridad inexcusable (Fallos, 330:2696). En síntesis, no
se trata de conculcar el derecho a la libertad contractual, sino de que el
espacio que aquella libertad ocupe dentro del marco de las relaciones de empleo
esté presidido por una conducta socialmente responsable, capaz de privilegiar
al hombre y su dignidad como valor primordial de una sociedad democrática. De
allí que el Estado, como garante de esos valores, deba ser el primero en sellar
los intersticios a través de los cuales la autonomía de la libertad pretenda
utilizarse como excusa para huir del marco que tutela las mínimas obligaciones
de un empleador decente. ¿Puede imaginarse un trabajador sin sueldo anual
complementario, sin estabilidad siquiera relativa, sin feriados ni vacaciones
pagas, sin licencias por enfermedad obra social ni seguro obligatorio por
riesgos del trabajo? ¿Qué haría el Estado frente a un empleador tan mezquino?
Las relaciones laborales son vínculos que suponen una ética y que funcionan de
acuerdo a ella o la contradicen. La precariedad, la transitoriedad, la
inestabilidad, la falta de cumplimiento con los sistemas de solidaridad social,
además de su clara ilegalidad, tienen una connotación ética negativa que el
Estado no puede permitirse. El fraude cometido en autos consiste en la
mercantilización del trabajo, en frontal oposición a la máxima de la OIT de que
“el trabajo no es una mercancía” (Declaración de Filadelfia, sancionada en 1944,
donde figuran los principios y fines fundamentales de la OIT, I, a.). En rigor
de verdad, sostener que una persona puede con su trabajo ser objeto de una
locación de obra no es sólo dar muestras de un enorme atraso histórico y social
sino que también conlleva “cosificar” al ser humano (ver, CAT, Sala II,
30/05/14, en “Zarlenga Andrea Verónica C/ Rickson SA Y otros s/ despido”, del
voto de Estela Milagros Ferreirós). En síntesis, la sustitución de las
relaciones de empleo público ajustadas a la legislación por contrataciones
civiles o comerciales fraudulentas supone un vaciamiento ético de las
relaciones laborales. El empleo no registrado es uno de los mayores problemas
de nuestro país: según el INDEC afectaba al 31,9 % de los trabajadores en el
primer trimestre del 2015; esto es, unos cuatro millones de personas que no
tienen acceso a los beneficios de quienes están registrados. La paradoja es que
sea el propio Gobierno de la Ciudad quien no cumpla sus deberes como empleador.
Frente a la prueba producida en autos la idea de que Matías López Sabia
constituye una empresa individual que celebró con el Gobierno un contrato de
locación de obras, asumiendo riesgos en un marco regido por la autonomía de la
voluntad, constituye un mecanismo de fuga del ordenamiento jurídico. De lo
expuesto se desprende que asiste razón al Sr. López Sabia y que la demandada
deberá adecuar su contratación a las previsiones de la ley 471. XII. En razón
de las consideraciones que anteceden, corresponde hacer lugar al recurso de
apelación, revocar la sentencia de primera instancia y ordenar al GCBA que
adecue la situación laboral del actor al régimen de la ley 471 desde el 2 de
agosto de 2011 y, en consecuencia, abone todos los conceptos adeudados. A tal
fin, dentro de los quince (15) días de notificada la presente deberá practicar
liquidación de todos los rubros adeudados desde el 2 de agosto de 2011 hasta la
fecha, y presentarla ante el juzgado de primera instancia. A las sumas debidas
por cada mes de haberes se agregará, desde el quinto día hábil del mes
siguiente hasta el efectivo pago, el monto líquido que resulte del promedio
entre la suma que se obtenga de aplicar la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y
la que surja de la aplicación de la tasa pasiva promedio que publica el BCRA
(comunicado 14290) –conf. “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no
cesantía ni exoneración)”, EXP 30370/0, del 31 de mayo de 2013–. Por tratarse
de un crédito de carácter alimentario, las sumas resultantes deberán ser
pagadas dentro de los treinta (30) días de la aprobación de la liquidación
definitiva hasta el límite establecido en el artículo 395 del Código
Contencioso Administrativo y Tributario, que se determinará sobre la base del
sueldo que percibe el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, en atención
a lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires con relación a la retribución del Jefe de Gobierno. El saldo, si lo
hubiere, deberá cancelarse en la forma y plazo previstos en los artículos 399 y
400 del código de rito. XIII. Finalmente, teniendo en cuenta que se propone
revocar la sentencia de grado, es necesario adecuar los honorarios de Pablo
Fabian Antelo, en su carácter de letrado patrocinante del actor en los términos
del artículo 249 del CCAyT. En función de la entidad de la labor desarrollada y
teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1°, 16, 17 y 51 de la ley
5134, corresponde regular los honorarios del Dr. Antelo por su actuación en
primera instancia en la suma de veintidós mil ochenta pesos ($ 22 080). Dicho
monto resulta de la aplicación de la suma de 20 UMAS - unidad fijada en mil
ciento cuatro pesos (04) por la resolución de la Presidencia de Consejo de la
Magistratura 437/2016, mínimo previsto por el artículo 51 de la ley 5134.
Asimismo, los honorarios por las tareas desarrolladas en segunda instancia se
fijan en la suma de ocho mil ochocientos treinta y dos pesos (32), en atención
a lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 5134. DISIDENCIA DEL DR. CENTANARO:
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen
del Sr. Fiscal (fs. 174/175 vta.), a cuyos fundamentos, que en lo sustancial
son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad. Por todo
expuesto, habiendo dictaminado el fiscal ante la Cámara, por mayoría, se
RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación en los términos expuestos en
el considerando XII. 2) Imponer las costas al GCBA vencido. 3) Regular los
honorarios del Doctor Pablo Fabián Antelo en la suma de treinta mil novecientos
doce pesos (912). Regístrese y notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara en su
despacho, y a las partes por Secretaría. Oportunamente, devuélvase
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