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martes, 19 de enero de 2016

Tinkunaco 0032/16 - Sobre el arresto de Milagro Sala

elesquiú.com

Sobre el arresto de Milagro Sala


Sobre el arresto de Milagro Sala

Por Miguel Figueroa Vicario, Abogado 
Las normas internacionales preveen sólo la inmunidad de opinión como prerrogativa de los parlamentarios del Mercosur.

El Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur (parlasur) de fecha 09-DIC-2005 aprobado por Ley n°26.146 en su artículo 12 establece que: 1. El régimen de prerrogativas e inmunidades se regirá por lo que se establezca en el Acuerdo Sede mencionado en el artículo 21. 2. Los parlamentarios no podrán ser juzgados, civil o penalmente, en el territorio de los Estados Partes del MERCOSUR, en ningún momento, ni durante ni después de su mandato, por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. 3. Los desplazamientos de los miembros del Parlamento, para comparecer a su local reunión y de allí regresar, no serán limitados por restricciones legales ni administrativas”.-

            El Acuerdo de Sede entre la República Oriental del Uruguay y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) para el funcionamiento del Instituto Social del Mercosur, al que suscribe argentina, establece en su artículo 9 bajo el título de “Prerrogativas de los Parlamentarios”, establece que: “1. Los Parlamentarios no podrán ser juzgados civil o penalmente en el territorio de la República, en ningún momento, ni durante, ni después de su mandato por las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. 2. Los desplazamientos de los Parlamentarios a efectos del ejercicio de sus funciones en el territorio de la República no serán limitados por restricciones legales ni administrativas”.-

            Es decir que conforme las normas internaciones, tanto del Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur, como asimismo del Acuerdo sede, surge con claridad que la INMUNIDAD O PRERROGATIVA contemplada es la INMUNIDAD DE OPINIÓN, que garantiza que el Parlamentario no pueda ser juzgado en ningún momento por sus opiniones o votos emitidos en el ejercicio de sus funciones.

            Hasta ahí, la norma internacional que, conforme lo establecido en el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, sabemos que los tratados internaciones suscriptos por la República Argentina y en los que ella es parte, tienen jerarquía superior a las leyes. Es decir que tanto el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur en el que Argentina es parte directa, como el Acuerdo de Sede en el cual también lo es como miembro del Mercosur, tienen una jerarquía normativa superior a las leyes, esto es jerarquía supralegal.-

            II. ART. 68 Y 69 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ESTRABLECE LA INMUNIDAD DE OPINIÓN Y DE ARRESTO PARA LOS DIPUTADOS Y SENADORES NACIONALES.-

            La inmunidad de opinión está prevista en el art. 68 de la Constitución Nacional que establece que “Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”.  Es la conocida inmunidad de opinión o de expresión, que ampara por las opiniones durante el ejercicio del cargo. Al respecto Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo II-A, pág. 545), con cita a Felipe Seisdedos (“Algo acerca de la inmunidad de opinión, El Derecho, 10-VII-1985), ha sostenido que “Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeño del cargo. … La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos “en el desempeño del cargo”. Quiere decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato”.

            La inmunidad de arresto, está prevista en el art. 69 de la Constitución Nacional que establece que “Ningún Senador o Diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”. Inmunidad ésta, que debe ser leída en el contexto de la Ley de Fueros 25.320 en tanto tal inmunidad no impide que el funcionario sea sometido a proceso penal en tanto las medidas que se adopten no impliquen privación de la libertad, con lo que puede ser imputado, indagado, procesado y demás, incluso condenado, lo que se impide es su detención o prisión. Aquí, tal como lo preceptúa Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo II-A pág. 550) “La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la incorporación, como interpretamos implícitamente el art. 68) hasta el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio termina (a diferencia del art. 68 que lo extiende vitaliciamente)”. Se trata de una inmunidad de detención o privación de la libertad corporal o física, y no constituye inmunidad de proceso. “La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la Constitución prohíbe medidas que violen la libertad ambulatoria del diputados o senador” (C.S.N. fallos 308-2091) citado por Miguel A. Ekmekdjian (Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, pág. 388)- 
 
            III.- LEY 27.120 en su art. 16, EXTIENDE  A LOS PARLAMENTARIOS DEL MERCOSUR, LA INMUNIDAD DE OPINION Y DE ARRESTO PREVISTA EN LA CONSTITUCIÓN PARA LOS DIPUTADOS NACIONALES.-

            Sabido es que conforme la doctrina que surge de los Fallos de la Cámara Nacional Electoral (CNE fallo 4043/08), las inmunidades parlamentarias son “tutelas funcionales” o “garantías de funcionamiento”, con lo que se trata de una garantía al libre ejercicio de la función legislativa. “Tales prerrogativas son, en general, excepcionales” (Joaquín V. Gonzalez, Manual de la Constitución Argentina, Ed. Angel Estrada y CC, México, 1897, pag. 381).

            La Ley n°27.120 promulgada el 06-ENERO-2015 refiere a la Elección de los Parlamentarios del Mercosur y produjo modificaciones al Código Electoral Nacional, también a la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos n°26.215 como asimismo a la Ley de Elecciones Primarias Abiertas, Simultáneas y Obligatorias n°26.571.-

            En lo que aquí interesa, bajo el capítulo IV como Disposiciones Generales, en el art. 16 se establece que: “En todo lo que no estuviese previsto por el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur o no se regulare específicamente por los organismos competentes, los parlamentarios del Mercosur en representación de la ciudadanía argentina, serán asimilados en el derecho interno a los Diputados Nacionales. Serán aplicables a su respecto, siempre que no hubiera disposición específica, las disposiciones que regulan la condición de aquellos en cuanto a las inmunidades parlamentarias, regímenes remuneratorios, laborales, previsionales y protocolares”.-

            Pues bien, de la norma surge que los Parlamentarios del Mercosur en representación de la ciudadanía Argentina se asimilan en el derecho interno a los Diputados Nacionales siéndoles aplicables las normas relativas a las inmunidades parlamentarias de las que gozan los Diputados Nacionales.-

            Significa entonces que si bien por las normas internaciones conforme Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur (art. 12) como asimismo por el Acuerdo de Sede (art. 9), los parlamentarios del Mercosur cuentan con inmunidad de opinión, se ha establecido en este caso por art. 16 de la Ley 27.120 un incremento de tales inmunidades ya que los parlamentarios del Mercosur cuentan según dicha normativa nacional con inmunidad no sólo de opinión sino además de arresto, ya que ambas están previstas para los Diputados Nacionales en los artículos 68 y 69 respectivamente de la Constitución Nacional.-

            Se abre entonces el interrogante de si es constitucionalmente válido, extender por ley ordinaria del Congreso de la Nación (Ley 27.120 art. 16) a los Parlamentarios del Mercosur las inmunidades parlamentarias que están previstas para los Diputados Nacionales, inmunidades que emergen no de la ley sino de la Constitución Nacional en sus artículos 68, 69 y 70.- 

            En los autos Expte. C.N.E. n°1858/2015 caratulado “MILMAN Gerardo Fabián c/ E.N. – P.E.N. s/ Proceso de Conocimiento – respecto del artículo 16 de la Ley 27.120”, la Cámara Nacional Electoral se expidió recientemente, esto es el 15 de Octubre de 2015, estableciendo en el considerando 14) lo siguiente: “Que, en este orden de consideraciones solo puede inferirse que -toda vez que la ley cuestionada al extender los sujetos por los que se encuentran alcanzados los privilegios según la norma constitucional, realizaría una ampliación que no respondería a los principios de interpretación  constitucional- no correspondería entender que la norma traída a estudio autorice a extender lisa y llanamente a los representantes argentinos ante el Parlamento del Mercosur, los privilegios e inmunidades que la Constitución concede a los miembros del Congreso (cf. Artículos 68 y 69 de la Constitución Nacional)”.-

            Se fundamenta dicho razonamiento en el fallo en cuestión, en “Que, es sabido que frente al análisis o interpretación de un privilegio, inmunidad o prerrogativa, la regla complementaria de interpretación que debe utilizarse es la “restrictiva”, ello así pues debe preservarse el mencionado derecho a la igualdad consagrado en el artículo 16 de nuestro texto constitucional”.-

            La Cámara Nacional Electoral cita un fallo (320:2509) del máximo tribunal, en el que la C.S.J.N. refiriéndose a los magistrados y funcionarios que puede ser sometidos a juicio político conforme art. 53 de la Constitución Nacional señaló que una ley de rango inferior no puede crear más inmunidad que las que contiene la Carta Magna; lo contrario implicaría crear inmunidades no instituidas por los constituyentes, otorgando una garantía de antejuicio que únicamente puede conferir la ley fundamental”. (caso “Solá Roberto y otros c/ PEN, 24-09-1991).-

            Ya antes en los autos “Molinas Ricardo c/ P.E.N. – 24-09-91 – FALLO 314:1091) la Corte de Justicia de la Nación, resolvió que: “Los únicos magistrados y funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político son los que enumera el art. 45 (hoy 53) de la Constitución Nacional, y una ley de rango inferior no puede crear más inmunidades que las que contiene la Carta Magna.-

            A partir de tales fallos Pablo Manili (La Elección de Parlamentarios del Mercosur y sus inmunidades  - la Ley de fecha 14-05-2015), concluye en que “De esas pautas generales, que demuestran sin lugar a duda que la interpretación de todo privilegio e inmunidad debe ser restrictivo, la Corte se encargó de deducir reglas más específicas en cuanto a que las inmunidades y privilegios establecidos por la constitución no pueden ser ampliados por el legislador ordinario”.-

            La cita doctrinaria tal vez más clara es la de Gregorio Badeni (Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I – Ed. La ley, buenos Aires, 2004, pág. 102) quien con claridad entiende que: “las excepciones y privilegios pueden emanar de manera directa o indirecta de la ley fundamental, pero, en todos los casos, deben encontrar su fuente en las disposiciones  contenidas en ella”. Agrega el autor citado que: “El principio genérico de igualdad establecido por el art. 16 de la Constitución, determina que las excepciones y privilegios deben estar expresamente previstos en la norma jurídica, y que su interpretación no puede ser extensiva sino restrictiva en salvaguarda de la igualdad republicana”. Cita Fallos de la C.S.J.N. 211:1812 y 303:763.-  
   
            En igual sentido, Bidart Campos, refiriéndose al art. 68 de la Constitución Nacional sostiene que: “A los efectos de atenuar la extensión y magnitud del privilegio, creemos útil, mientras la norma permanezca vigente, interpretarla restrictivamente (como que es un principio de buena hermenéutica interpretar todo privilegio en forma estricta)” (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo II-A, Buenos Aires, Ediar, 2003, pág. 549).-

            El fallo de la C.N.E. en “Milman Gerardo F. c/ E.N. – P.E.N. s/ Proceso de conocimiento” contiene en el considerando 13) una síntesis por demás elocuente, al establecer que: “Como puede advertirse, las inmunidades reconocidas por la Constitución Nacional a los miembros del Poder Legislativo son de interpretación restrictiva, por lo que no puede ser ampliadas por ley”.-

            IV. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 16 DE LA LEY 27.120 AL EXTENDER A LOS PARLAMENTARIOS INMUNIDADES QUE LA CONSTITUCIÓN ESTABLECE PARA LOS DIPUTADOS NACIONALES

            Así, Pablo Luis Manili en su trabajo “La Elección de Parlamentarios del Mercosur y sus inmunidades” publicado en La Ley (cita on line – AR/DOC/1446/2015), concluye en que: “El art. 16 de la ley 27.120, asimila a los parlamentarios del Mercosur con los diputados nacionales. Ello implica: ampliar la lista de sujetos beneficiados con el privilegio del art. 69 CN y ampliar la inmunidad de expresión que establecen las normas internacionales, dándole también inmunidad de arresto por cualquier delito. Ello contradice los principios enunciados”.-

            Es así que por una parte se ha ampliado el listado de sujetos amparados en la impunidad de arresto, incluyendo ahora por ley 27.120 a los parlamentarios del Mercosur y por otra parte se ha ampliado el alcance de la inmunidad de expresión establecidas en las normas internacionales, agregándose la inmunidad de arresto por cualquier delito para tales parlamentarios del mercosur.-

            Coincido en que esta ampliación resulta inconstitucional, tal como surge de la doctrina legal que viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que las prerrogativas establecidas por la constitución no pueden ser ampliadas a través de la sanción de una ley ordinaria.-

            V.- EL PRIVILEGIO COLECTIVO DEL DESAFUERO.

            La doctrina, además de referirse a los privilegios individuales que otorga la constitución, tales como la inmunidad de expresión (art. 68 CN) o la inmunidad de arresto (art. 69 CN), refiere a la existencia de privilegios colectivos, que “refieren al cuerpo legislativo considerado colectivamente como entidad de derecho público” (Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, tomo 8 pág. 342), comprende la competencia del cuerpo (Cámara de Senadores o Cámara de Diputados) para analizar el título de sus miembros siendo “juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”, dictar su reglamento interno, concretar interpelaciones “haciendo venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo”, y entre otras, proceder al desafuero en el supuesto de que un juez penal lo requiriese. Se trata de privilegios colectivos puesto que sólo compete a dicho cuerpo el ejercicio de tal competencia y no a otros.-

            Ahora bien, en el caso de los Parlamentarios del Mercosur, en la hipótesis de que no se coincidiera en la inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley 27.120 cabe considerar que al sancionarse la Ley 27.120 los legisladores han entendido que ante la necesidad de proceder contra un Parlamentario del Mercosur con medidas judiciales que afecten su libertad física, personal o ambulatoria en un proceso penal, el pedido de desafuero conforme Ley 25320 (ley de fueros) debía ser dirigido al órgano parlamentario que posee tal privilegio colectivo, que no es otro que el Parlamento del Mercosur (PARLASUR) a los fines del tratamiento del desafuero correspondiente.-

            Dicho Parlamento, en ejercicio de tales privilegios colectivos, ha reglado su accionar en un Reglamento Interno del Parlasur que consta de 173 artículos, sancionado el 06-AGOSTO-2007 y actualizado el 07-ABRIL-204, con normas semejantes a las que dictan los cuerpos legislativos.-

            Sostener que el Parlamento del Mercosur (PARLASUR) será el órgano que deberá disponer el desafuero de un parlamentario argentino, supone la integración y puesta en funcionamiento del cuerpo en debida forma, lo que impone superar el período de transición establecido primeramente por Decisión n°18/11 del Consejo del Mercado Común, y luego prorrogado por Decisión n°11/14 del “Consejo del Mercado Común del Mercosur” relativa al “Funcionamiento del Parlamento del Mercosur” que extiende la etapa de transición única hasta el 31 de Diciembre de 2020.-

            Hasta aquí, Paraguay eligió sus representantes como lo establecía el Dec. 23/05 en el plazo acordado y se le suma Argentina que el pasado 25-OCT-2015 también procedió a la elección de sus representantes de modo directo. Recuérdese que según acuerdo político 2009 y Recomendación 16/2010 – Dec. 28/10 deben están elegidos los 43 parlamentarios por Argentina y los 18 parlamentarios por Paraguay, restando que de modo directo se proceda a la elección de 75 parlamentarios por Brasil, 33 parlamentarios por Venezuela y 18 por Uruguay, todo ello con plazo máximo hasta el 31-dic-2020.

            Mientras ello no ocurra los Estados Parte del Mercosur tienen actualmente una integración cuanto menos desigual, ya que al elegirse los integrantes en votación directa (de “primer grado”), será cuando los Estados Parte incrementen sus integrantes llegando al número correspondiente. A modo de ejemplo Brasil contará con sus 75 parlamentarios cuando proceda a la elección directa de sus parlamentarios, y mientras, sólo cuenta con sus actuales 37 miembros, salvo que se interprete que Brasil deba designar de modo indirecto a los miembros suficientes para completar el número de 75 parlamentarios hasta tanto se realice la elección directa del total de sus representantes. Lo contrario conduciría al absurdo de que la República Argentina cuente con más integrante que Brasil siendo que cuenta con cerca de 40 millones de habitantes contra los casi 200 millones de habitantes de Brasil.-

            En tal hipótesis se plantea el interrogante de si tiene el Parlamento del Mercosur competencia para disponer el desafuero de un parlamentario integrante de su cuerpo, en ejercicio de tal “privilegio colectivo”, como asimismo si puede el Parlamento del Mercosur avocarse al desafuero en la etapa de transición, ello puesto que el juzgamiento entre pares -entre iguales- supone la debida integración de parlamentarios todos elegidos del mismo “modo directo” por la ciudadanía de su país, circunstancia que hoy no se ve cumplida ya que en algunos países aún los parlamentarios no han sido elegidos de modo directo sino indirecto a través de las cámara legislativas. Y por último, si fuera válida la extensión de inmunidad de arresto, ampliada a los parlamentarios del Mercosur por art. 16 de la ley 27.120, y si por tal circunstancia los parlamentarios contaren con inmunidad de arresto desde el momento de la elección concretada el pasado 25 de octubre de 2015, al no estar debidamente integrado el parlamento del Mercosur por no haberse elegido sus miembros de igual modo directo y por encontrarse prorrogado hasta el 31-dic-2020 la etapa de transición, acaso se ha generando con la sanción de dicha ley 27.120 (art.16) un obstáculo para que el Poder Judicial pueda concretar una medida que afecte la libertad física de un parlamentario “electo” sometido a proceso judicial penal.

            La Sra. Milagro Sala ha sido electa Parlamentaria del Parlasur por el Distrito Provincia de Jujuy, integrando los 43 parlamentarios del Mercosur (PARLASUR) electos el pasado 25-OCT-2015. Para proceder al arresto de la mencionada parlamentaria, se necesita de una declaración de inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 27.120 o de lo contrario un pedido judicial de desafuero ante el Parlasur. Recuérdese que la inmunidad de arresto es un privilegio que rige desde la elección de tales parlamentarios.-

            El asunto debe ser analizado por los magistrados que entre sus causas judiciales incluya a parlamentarios del Mercosur recientemente electos, respecto de los que se quiera disponer una medida de restricción de su libertad personal, de cuyas circunstancias surgirá el “caso”, “asunto” o “causa” donde los tribunales de la República conforme art. 116 y 117 de la Constitución Nacional, conocen y deciden tales cuestiones conforme CSJN FALLOS 322:528 y CNE 3060/02 y 4905/12.-

            Si el desafuero sólo es procedente cuando se requiere la privación de la libertad física del legislador, para la sustanciación de la causa o la ejecución de la sentencia, llegado a esa instancia procesal en la que se hace necesario afectar la libertad física del parlamentario del mersocur, debiera requerirse el desafuero por ante el Parlamento del Mercosur el que no está debidamente integrado. De lo contrario, se impone una pronta declaración judicial respecto de la inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley 27.120.-

            La extensión de inmunidades que se concreta a partir de la ley 27.120 resulta una inconstitucional ampliación de inmunidades, ya que no se puede por ley ordinaria del congreso ampliar a los parlamentarios del PARLASUR las inmunidades que la Constitución Nacional establece para los Diputados Nacionales, entre ellas la inmunidad de arresto, que no ha sido prevista en las normas internacionales para los parlamentarios del PARLASUR que solo contemplan la inmunidad de opinión.-

            VI. SINTESIS:

            En las pasadas elecciones del 25-OCT-2015 se ha procedido a la elección directa de 43 Parlamentarios del Mercosur en la República Argentina (24 parlamentarios por distrito regional y 19 parlamentarios por distrito nacional), conforme art. 7 de la Ley 27.120, resultando necesario precisar cuáles son las inmunidades individuales que poseen tales parlamentarios.-

            Cuentan con la inmunidad de expresión por imperio de normas internacionales (Protocolo Constitutivo Mercosur – art. 12 – Acuerdo de Sede art. 9), similares a la inmunidad de expresión con la que ostentan los Diputados Nacionales por imperio del art. 68 de la Constitución Nacional, que en el tiempo protege al parlamentario por sus opiniones –con suficiente conexidad funcional con el cargo- a partir de su incorporación al cuerpo que no es sino el parlamento del Mercosur.-

            Pese a lo que dispone el art. 16 de la Ley 27.120 en cuanto extiende a los Parlamentarios del Mercosur los privilegios e inmunidades de los Diputados Nacionales, lo que incluiría la inmunidad de arresto de que gozan los legisladores nacionales a partir de su elección, conforme art. 69 de la Constitución Nacional, cabe aclarar que tal extensión o prolongación de privilegio e inmunidades resulta notoriamente inconstitucional.-

            Tal inconstitucionalidad no sólo asoma del Fallo de la Cámara Nacional Electoral en autos “CNE 1858/2015 caratulados “Milman Gerardo c/ E.N. – P.E.N. s/ Proceso de Conocimiento” fallado recientemente (15-OCTUBRE-2015), sino que es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en FALLOS 314:1091 y 320:2509 en los que sostuvo que las inmunidades y privilegios establecidos por la constitución no pueden ser ampliados por el legislador a través de leyes ordinarias, tal la ampliación que por art. 16 de Ley 27.120 se pretende efectuar respecto de los privilegios e inmunidades que para los Diputados Nacionales establece el art. 69 de la Constitución Nacional.-

            Sin desperdicio, el considerando 12) del FALLO “Milman c/ EN – PEN” al sostener: “Que, ahora bien, dada la naturaleza de las inmunidades reconocidas por la Constitución Nacional para los miembros integrantes del Congreso, resulta claro que las mismas no podrían extenderse por una ley linealmente a supuestos no previstos por los constituyentes. En efecto, toda vez que dichas inmunidades no son garantías individuales sino inmunidades propias de la función que la constitución  -y no la ley- concedieron de manera restrictiva a los legisladores nacionales y que –conforme el principio constitucional de igualdad (artículo 16)- todos los habitantes son iguales ante la ley, sólo cabe reconocer las inmunidades que la constitución otorga a los integrantes de dicho poder en razón del cargo que desempeñan, no siendo pasibles de una interpretación extensiva.

            En conclusión, resulta inconstitucional en ese aspecto,  el art. 16 de la Ley 27.120 y por tanto los Parlamentario del Mercosur electos en las elecciones del pasado 25-OCT-2015, no gozan de la inmunidad de arresto que para los Diputados Nacionales establece el art 69 de nuestra Constitución Nacional.-

            Pese a ello, para proceder al arresto de un parlamentario del parlasur, (Sra. Milagros Sala u otro) debe previamente declararse la inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley 27.120 ya que los alcances del Fallo “Milman c/ E.N.” tiene el limitado alcance de regir para ese caso concreto.

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