Tinkunaco 1.849/16 - Re: Declaración AAJ y breve comentario personal

Mario Elffman Esta declaración de la rama argentina de la AAJ es impecable. Hemos llegado al punto en el que la Constitución Nacional, patrimonio cultural colectivo, tenga que ser explicada, interpretada, y que con tales explicaciones e interpretaciones haya que intentar convencer a los jueces de que lo que dice es lo que dice, y que apartarse de eso que dice es un alzamiento contra esa Constitución. Carlos Sanchez Viamonte, en mis tiempos de exámenes libres de Derecho Constitucional, nos decía a sus alumnos que si no entendíamos lo que decía su texto mejor era que revisáramos nuestra decisión de estudiar abogacía. Si hubiera una continuidad de ese modo de pensar, habría muchos jueces que deberían revisar su decisión de serlo. Respecto de esos sujetos de vocación errónea, no hay apelaciones voluntaristas que valgan.

DECLARACION SOBRE EL DELITO DE TRAICION A LA PATRIA

La Asociación Argentina de Juristas, Rama Nacional de la Asociación Americana de Juristas (ONG con Estatuto Consultivo en las Naciones Unidas), expresa su preocupación, por la alarmante instrumentación de la justicia penal, con denuncias a funcionarios del gobierno anterior, en la mayoría de los casos sin el menor sustento probatorio, amplificadas de modo exponencial por los medios de comunicación hegemónicos, que presionan sobre jueces y/o fiscales a veces complacientes por temor a ser estigmatizados si rechazan una denuncia. 

Aunque el resultado final determinara la inocencia de los imputados, igualmente el objetivo de su desprestigio ante la población se habría logrado. 

Un caso paradigmático es la tentativa, de resucitar la denuncia del Fiscal Nisman, que imputaba a la ex Presidenta de la Nación, Cristina Fernandez de Kirchner y a su Canciller, Héctor Timerman, por presunto encubrimiento, al haber suscrito el Memorandum con Irán, desestimada en su oportunidad en excelente fallo por el Juez Rafecas, confirmado por la Cámara Federal. Este nuevo intento fue rechazado por el Juez, quien dice: “el Memorandum podrá ser criticado desde un punto de vista geopolítico desde una visión de criterio y oportunidad, pero nunca podría ser objeto de imputación penal a menos que tengamos que incluir en la acusación a expertos como Susana Ruiz Cerruti, que defendió la legitimidad del pacto en el Congreso, y de cientos de diputados y senadores que aprobaron la iniciativa, además del propio secretario general de Interpol, Ronald Noble y a Interpol misma, porque instigaron y propiciaron el diálogo de Argentina e Irán y apadrinaron el Memorandum”. 

Lo insólito es la variante utilizada mediante otra acusación que tramita ante el juez Bonadio, por el mismo hecho, violando el principio liminar del “non bis in idem”, con el artilugio de cambiarle la calificación, que en lugar de encubrimiento, pasa a la de traición a la Patria. 
Dejando de lado la obvia circunstancia que las tipicidades no multiplican las conductas ni los delitos, como se sabe la manipulación de la calificación que al parecer algunos sostienen no conoce antecedente en nuestra historia. 

Sólo una confusión o la maledicencia hace que se mencione, el caso del Gral. Perón y los legisladores, funcionarios y personalidades de su gobierno, procesados por la justicia de facto en 1956 que no puede considerarse como antecedente, pues. pese al retorcimiento de los argumentos usados en ese momento de abierta represalia, no se fundaba en el texto que ahora se invoca, sino en el actual artículo 29º constitucional. 

La Constitución Nacional se refiere a los traidores a la Patria en el artículo 29º, que nada tiene que ver con el frustrado acuerdo con Irán, porque es de sobra sabido que se incluyó este artículo para fulminar de nulidad cualquier intento de reiterar la ley que otorgó a Rosas la suma del poder público, y sus únicos sujetos activos pueden ser los legisladores. 

Al Gral. Perón y a otros funcionarios los procesaban en función de otro tipo penal siempre problemático, que es la asociación ilícita, hoy esgrimido contra Milagro Sala. 

En el artículo 119º, que es el que ahora se manipula por vez primera en nuestra historia desde 1853, se tipifica la traición a la Nación. Cabe recordar su texto, antes numerado 103º: La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.” 

Si bien en muchas oportunidades se empleó la expresión traición a la Patria en discursos políticos o periodísticamente en forma irresponsable, en esta ocasión se pretende disfrazarla con atuendo jurídico. Siendo siempre censurable el lamentable abuso del lenguaje –a veces penoso-, cabe diferenciar su empleo como injuria, del de un pretendido argumento jurídico. 

Es preciso recordar que el concepto contenido en el artículo 119º constituye desde 1853 una garantía de origen iluminista, ubicada bajo de título de Atribuciones del Poder Judicial. 

Proviene del modelo norteamericano y su inclusión bajo este título es significativa, pues se dirige primeramente a los jueces, sin perjuicio de hacerlo –obviamente- también al legislador ordinario. 

El legislador constitucional norteamericano quiso evitar con esta disposición que se confunda cualquier delito con la traición a la Nación, como había hecho el derecho inglés y como hicieron todos los absolutismos premodernos y modernos, que calificaron todo delito político o cualquier disidencia como crimen de traición, repartiendo penas de muerte con generosidad. 

La razón por la cual el artículo se dirige primeramente a los jueces proviene justamente de las arbitrarias extensiones del concepto que había sufrido por parte de éstos en la jurisprudencia inglesa. En el derecho norteamericano pesó la opinión de Blackstone y en el resto del mundo la de Montequieu. Este último afirmaba: Basta que el crimen de lesa majestad sea vago, para que el gobierno degenere en despotismo.

Pero el constituyente argentino de 1853 no copió esa disposición sólo movido por el origen iluminista y por el modelo de los Estados Unidos, sino también por la triste experiencia nacional durante nuestras luchas y guerras civiles. 

La garantía del artículo 103º histórico es el complemento necesario de la prohibición de pena de muerte por causas políticas, obviamente inspirado también en la sangrienta experiencia nacional y consagrado en el artículo 18º: Si el legislador ordinario -o el juez por vía interpretativa- pudiesen considerar cualquier delito como traición a la Nación, todo delito político (rebelión, sedición, etc.) hubiese podido caer bajo esa arbitraria calificación y, por ende, sería fácil expediente para burlar la prohibición del artículo 18º. 

Vale la pena recordar lo escrito por Joaquín V. González, que fue el constitucionalista más claro a este respecto: “En cuanto al delito en sí, la Constitución quiere que no esté jamás en el arbitrio del legislador ni de los jueces el definirlo, como ocurrió en Inglaterra en la época en que la justicia fue instrumento servil del despotismo del Parlamento o de los Reyes, pues, el primero clasificaba de traición los hechos menos criminosos de los súbditos para someterlos a la última pena; y los segundos, con su poder arbitrario de decidir qué actos eran o no traiciones prestábanse a satisfacer las más criminales venganzas de los príncipes. “  Agregaba que “la Constitución ha limitado el poder de la ley a los términos de su propia definición para evitar que ni ella, ni los jueces puedan nunca ultrapasar los límites marcados, y fijando una línea clara de división entre los poderes de legislar y los de administrar justicia..

Es opinión doctrinaria unánime que la voz únicamente (el only del texto norteamericano modelo) prohíbe a los jueces argentinos cualquier integración analógica respecto de la fórmula constitucional. Al decir del riojano, cuando la Constitución emplea la palabra “únicamente” al definir en qué consiste la traición, ha expresado … su voto porque la justicia argentina no se convierta en auxilio de la opresión. 

El penalismo nacional de todos los tiempos y colores es unánime -y aún más claro que el constitucionalismo- en afirmar la naturaleza de garantía del artículo 119º constitucional, señalando que le está prohibido al legislador extender el tipo de la Constitución. 

El artífice del código de 1921 escribió: El Congreso Nacional no puede en esta materia usar la amplitud de facultades con relación a la casi totalidad de los otros delitos, pues por excepción y como lo ha hecho en contados casos, la Constitución ha dicho cuándo existe el delito de traición. 

Las discusiones posteriores entre penalistas se limitaron a debatir si la ley ampliaba el concepto constitucional o no, pero todos coincidiendo en que no podía hacerlo y, por supuesto, menos aún los jueces.

La opinión unánime de la doctrina penal argentina exige también que este delito se cometa en estado de guerra internacional. Lo han dicho en forma expresa todos los doctrinarios penales argentinos que desarrollaron la parte especial de nuestro código, sin excepción alguna: Rodolfo Moreno (h), Eusebio Gómez, Sebastián Soler, Ricardo C. Núñez, Carlos Fontán Balestra, Octavio González Roura, Ricardo Levene (h), Jorge Eduardo Buompadre, Carlos Creus, Edgardo Donna, etc. 

Pues bien: nunca la República Argentina estuvo en guerra con Irán, ni siquiera se preparó para producir una situación bélica o para atacar a Irán, jamás hubo un estado de guerra formal ni informal. 

Dando por cierto que un estado extranjero haya cometido un acto de agresión contra la Nación, ser víctima de una agresión no significa una guerra, sino, en último caso y conforme al derecho internacional, dicha agresión habilita al estado agredido a llevar adelante una guerra defensiva, pero esto nunca lo hizo la procedentes conforme al derecho internacional, reclamando la extradición y sanción de eventuales responsables.

Esta situación la previó claramente en su texto de 1983 Carlos Creus, cuando nada hacía prever el horroroso crimen cometido en nuestro país. Dijo el profesor de Santa Fe, con meridiana claridad: “Pero no constituye guerra internacional el ataque restringido a personas o grupos de nacionales en el país o en el extranjero (que puede ser motivo de una guerra, pero que no lo es todavía, salvo que se realice dentro del marco prospectivo de un conflicto bélico internacional). 

La guerra internacional existe cuando se ha declarado formalmente, según las disposiciones constitucionales y el derecho internacional, o cuando se han producido hostilidades que ya importan la guerra, aunque no se la haya declarado formalmente (el Código de Justicia Militar fija también, como término inicial, el “decreto de movilización para la guerra inminente” –ver artículo 882- pero allí no hay todavía guerra internacional) y termina cuando se ordena el cese de las hostilidades, aunque permanezca vigente el estado de guerra hasta la celebración formal de la paz. El delito sólo se puede dar entre el comienzo y el final de la guerra.”

La Argentina ni siquiera emitió un decreto de movilización, como lo preveía el derogado Código de Justicia Militar –vigente al tiempo en que Creus escribía- con motivo de la agresión sufrida. Menos aún hubo hostilidades por parte de nuestro país respecto de Irán. Ser agredido no significa guerra, sino sólo victimización: no hay guerra si no hay dos partes en guerra. 

El derecho internacional legitima la guerra defensiva, en forma análoga a la legítima defensa del derecho penal, pero si quien sufre la agresión ilegítima no actúa, no hay conducta defensiva que justificar: sólo persiste la agresión ilegítima.

Como conclusión de todo lo anterior, la AAJ se siente en la obligación de alertar a la opinión pública que las disposiciones de dpolíticas) y 119º (definición limitativa constitucional de la traición), son dos normativas complementarias, que tienen el expreso objetivo de evitar toda confusión entre la enemistad e incluso los delitos políticos con la traición. 

Nuestra Constitución es clara y terminante en cuanto a que no autoriza a nadie –al calor de cualquier circunstancia- a poner mano en la estricta definición de la traición, sabiamente consagrada desde 1853, porque eso implicaría abrir las compuertas de la venganza política ilimitada, retrotrayéndonos a tiempos de guerra civil, por fortuna definitivamente superados.

La AAJ convoca a los integrantes del Poder Judicial y el Ministerio Público a evitar ser instrumentados por los medios de comunicación al servicio de intereses partidarios, económicos, o de cualquier otra naturaleza, y decidir las causas de su competencia, agotando todas las medidas de prueba adecuadas, en el menor tiempo posible, y desestimando in límine las inútiles y las chicanas que sólo tienen por objeto la prolongación oral de la causa, o constituyan las denominadas maniobras de “pesca”, con pleno resguardo de los derechos y garantías constitucionales.

Buenos Aires, Agosto 12 de 2016

EUGENIO RAUL ZAFFARONI                     LILIANA B. COSTANTE
                Presidente                                                 Secretaria General

        BEINUSZ SZMUKLER
Presidente Consultivo Continental