DEL
DERECHO DEL TRABAJO, SUS NUEVAS REALIDADES. ALGUNAS FORMULACIONES.
MSc.
Guillermo Ferriol Molina.
Presidente
Sociedad Cubana de Derecho Laboral y de Seguridad Social.
Secretario
General de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas.
Miembro de
número de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social.
Miembro de
número de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social
Profesor
de Derecho del Trabajo y de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Habana.
Profesor
invitado a los estudios de postgrado de la Universidad San Carlos de Guatemala.
Ya es frecuente en nuestros
encuentros el tratamiento de los escenarios que las nuevas políticas y las
nuevas prácticas han impuesto al desarrollo del Derecho del Trabajo y al
Derecho de Seguridad Social.
Hemos abordado estos
cambios bajo diversos ejes temáticos: las reformas laborales su impacto en la
estabilidad en el trabajo y la protección de los derechos de los trabajadores,
las amenazas al derecho del trabajo en el siglo XXI o de modo más sintético el
Derecho del Trabajo en el siglo XXI. O como se ha valorado también se trata del
Derecho de inclusión social.
Algunos plantean también
que debe laborarse en la renovación, modernización o refundación del Derecho
del Trabajo.
Todas estas formulaciones
reconocen que el Derecho del Trabajo ha cambiado en su aplicación y que debe
readecuarse en los nuevos escenarios.
Ahora bien ¿en qué medida y
qué debe modificarse?, ¿el Derecho del Trabajo tradicional, tal como se ha
entendido hasta hoy brinda tutela a todos los modelos de trabajo que hoy
existen?
Veamos por partes.
I.
Presupuestos, fundamentación
Son varias definiciones que sobre el Derecho del Trabajo se han
formulado, en general todas concuerdan que el Derecho del Trabajo es el conjunto
de principios y normas jurídicas que regula las relaciones —pacíficas y
conflictivas— que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las
emanadas de las asociaciones profesionales —sindicatos y cámaras empresariales—
entre sí y con el Estado…, caracterizado por la relación de dependencia, la
subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena, así como el pago de la
remuneración como contraprestación[1].
Esta definición incluye
y ampara el desarrollo de una importante cantidad de relaciones de trabajo,
donde unos, los empleadores utilizan la fuerza de trabajo de los trabajadores
que emplea, quienes reciben a cambio, como contraprestación, una remuneración.
A partir de los elementos expuestos que caracterizan a esta rama del
Derecho y de las relaciones jurídicas que como consecuencia de ellos se han
estructurado se ha desarrollado la doctrina jurídica laboral como continúa
fundamentando el desarrollo de los procesos de trabajo en la actualidad y lo
continuará haciendo hacia el futuro, pues en los escenarios económicos y
laborales actuales como en los inmediatos se proseguirán estableciendo
relaciones de trabajo caracterizadas por la relación de dependencia, la subordinación
y el trabajo efectuado por cuenta ajena, así como el pago de una remuneración
al empleado como contraprestación.
Sin embargo, la propia definición tradicional de Derecho del Trabajo excluye
a una importante y hoy nada despreciable cantidad de modalidades de trabajo existentes
en varios escenarios, algunas de las cuales antes eran consideradas como
excepción y en la actualidad son parte significativa de las economías de muchos
países, mientras que otras son nuevas, sin embargo en todas estas modalidades
se excluye de protección y de amparo a una significativa cantidad de
trabajadores, en tanto en la mayoría de ellas no está presente la prestación
del trabajo bajo dependencia, en
relación de subordinación y por cuenta ajena.
II. Introducción parcial al marco teórico.
Si ejemplificamos cuáles son estas modalidades no tradicionales de
trabajo, algunas definidas como atípicas, pues tomemos las reconocidas en la
Recomendación No. 204 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
adoptada el 12 de junio de 2015, sobre la transición de la economía informal a
la economía formal, que las describe formas de trabajo del siguiente modo: (con
esta Recomendación ya se estima deben reconocerse dentro de la sistemática del
Derecho del Trabajo)
- las unidades que emplean mano de obra.
- las unidades que pertenecen a personas que trabajan por cuenta propia,
ya sea en solitario o con la ayuda de trabajadores familiares auxiliares no
remunerados.
- las cooperativas y las unidades de la economía social y solidaria.
- los trabajadores familiares auxiliares, independientemente de si
trabajan en unidades económicas de la economía formal o de la economía
informal.
- los trabajadores asalariados con empleos informales que trabajan en
empresas formales o en unidades económicas de la economía informal, o bien para
ellas, incluyendo, entre otros, a los que están en situación de subcontratación
o que trabajan en cadenas de suministro, o en hogares como trabajadores
domésticos remunerados.
- los trabajadores cuyas relaciones de trabajo no están reconocidas o
reguladas.
El asunto queda entonces en considerar si en estos casos estamos en
presencia o no de modalidades de trabajo, si estamos en presencia o no de trabajadores
según las definiciones tradicionales, y de ser acertado ello si deben tutelarse
o no por el Derecho del Trabajo y algo más, cómo debe desarrollarse y ejercerse
esta regulación.
Como un primer elemento que ha determinado el desarrollo o ampliación de
estas otras modalidades de trabajo, junto a las formas tradicionales de
trabajo, se encuentra en primer lugar que los escenarios económicos y laborales
se han diversificado, no son similares a los que dieron origen a esta rama
jurídica.
Al no ser similares se indica preliminarmente hablando que debe valorarse
alguna modificación a los conceptos tradicionales del Derecho del Trabajo,
aunque reiteramos en qué medida. Ahondemos.
La respuesta a esta y otras problemáticas presentes en el mundo del
trabajo deben tener como punto de partida los diversos escenarios sobre los que
actúa el Derecho del Trabajo, que solo en parte se asemejan a los que
determinaron el surgimiento del Derecho del Trabajo, ya vimos que hay junto a
las formas tradicionales de trabajo otras diferentes, mientras que en otro
orden algunos sujetos típicos de esta rama hoy no tienen iguales intereses o
fuerza en el marco social.
Sobre los escenarios es importante distinguir el desarrollo de los
procesos de trabajo, como consecuencia de la implantación de las tesis
ideológicas del neoliberalismo en el campo de la economía, de los procesos de
trabajo nacidos de la aplicación de novedades tecnológicas o de nuevas formas
de organización del trabajo, pues de considerarse ambos escenarios de igual
modo o producto de las mismas causas, las valoraciones que se realizarían
negarían la esencia mismo del Derecho del Trabajo, como ocurre hoy, como regla,
en ciertos análisis.
Es que las tesis económicas niegan la existencia del Derecho del Trabajo
o tratan de reducir sus efectos y sus principios hasta su máxima expresión,
mientras las novedades de la tecnología, fenómeno que siempre ha estado
presente en los procesos de trabajo desde la revolución industrial, lo que
hacen es modificar los escenarios laborales, no negarlos.
Lo que ha ocurrido, entonces, es que los defensores de las “nuevas
políticas” han presentado estas novedades tecnológicas como hechos derivados de
sus tesis económicas e ideológicas y al hacerlo así hacen pensar que deben
aceptarse todas sus tesis, las ideológicas que niegan el Derecho del Trabajo
como las tecnológicas como justas e inmodificables y ello, en no pocos
contextos ha provocado confusión.
Hoy se desarrollan en los escenarios laborales por un lado organizaciones
laborales de estilo tradicional estructuradas siguiendo las formas de
organización del trabajo tayloristas, fordistas o toyotistas (con trabajadores
interrelacionados bajo un mismo techo, bajo una misma dirección) y por otro
nuevas formas de organización en que los trabajadores no se encuentran bajo un
mismo techo, sin embargo, están conectados y se relacionan con el uso de medios
informáticos. Otros por su parte individualmente emplean mano de obra, trabajan
por cuenta propia (ya sea en solitario o con la ayuda de trabajadores
familiares auxiliares no remunerados), se asocian en cooperativas o participan
de la economía social y solidaria.
Es decir, el mundo del trabajo se encuentra diversificado, lo que
requiere soluciones diferentes, pues no son las mismas condiciones de trabajo
de aquel que se encuentra bajo un mismo techo que otros trabajadores de otros
que actúan a distancia, como no son las mismas condiciones de aquellos
trabajadores que laboran aisladamente por cuenta propia que los que interactúan
en cooperativas o en la economía solidaria.
Por tanto podemos tener una primera
conclusión: La definición tradicional del Derecho del Trabajo reconoce y
regula las relaciones que se establecen entre empleadores y trabajadores en
ocasión del trabajo desarrollado por cuenta ajena, dependiente y bajo
subordinación, no incluyéndose en la misma al trabajo autónomo o ejercitado por
propia cuenta, al analizar que para el desarrollo de este trabajo no se
establecen relaciones jurídico-laborales, sino de otra naturaleza como las
económicas (entre un proveedor de materias primas y el trabajador como cliente,
por ejemplo), administrativas (el trabajador por propia cuenta debe registrarse
en organismos públicos, como otro ejemplo), como no reconoce el trabajo que se
realiza en forma cooperativa, como trabajadores familiares auxiliares o los que
están en situación de subcontratación o que trabajan en cadenas de suministro,
o en hogares como trabajadores domésticos remunerados o los trabajadores cuyas
relaciones de trabajo no están reconocidas o reguladas, los que por diversas
causas hoy son parte importante de las economías y ya no son excepción o son
nuevos.
Si estamos de acuerdo con esta conclusión podemos considerar que la
definición tradicional de Derecho del Trabajo resulta en los escenarios
actuales excluyente. Si es así habrá que considerar su modificación o
redefinición.
Y aquí surge otra interrogante, la definición de trabajador que brinda el
Derecho del Trabajo ¿incluye a estos otros sujetos que la OIT reconoce como
trabajadores?
Conocemos que la definición que brinda el Derecho del Trabajo enfatiza
que trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un
trabajo personal subordinado[2],
es la persona física con capacidad jurídica, que se obliga a prestar servicios
en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una
retribución[3].
Como puede colegirse tenemos una segunda
conclusión: las personas que trabajan por cuenta propia, ya sea en
solitario o con la ayuda de familiares auxiliares no remunerados, las de las
cooperativas y las unidades de la economía social y solidaria, las asalariadas
con empleos informales que trabajan en empresas formales o en unidades
económicas de la economía informal, o bien para ellas, incluyendo, entre otros,
a las que están en situación de subcontratación o que trabajan en cadenas de
suministro, o en hogares como domésticos remunerados, o aquellas cuyas
relaciones de trabajo no están reconocidas o reguladas, no están comprendidas
dentro de la definición tradicional que de trabajador como sujeto de su
regulación brinda el Derecho del Trabajo. ¿Deben, en consecuencia reconocerse
por este, además de los tradicionalmente reconocidos? .Veamos.
Subyace como elemento común entre aquellas personas reconocidas como
trabajadores en la doctrina laboral como de aquellas que no se encuentran comprendidas en ella que
todas realizan una labor, desarrollan un trabajo, considerado como acción y
efecto de trabajar, ocupación retribuida, cosa que es resultado de la actividad
humana, operación de la máquina, pieza, herramienta o utensilio que se emplea
para algún fin[4], como
manifestación, … aplicación, para emplear los términos exactos, de energías
(intelectuales o corporales), con independencia de la aflicción que cause,
tanto como de la satisfacción que produzca[5],
o como el conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, que producen
bienes o servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una
comunidad o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos[6].
Véase como tercera conclusión
que el trabajo representa toda acción que modifica el entorno, que puede
realizarse tanto en condición de subordinación o dependencia, empleado por otra
persona, como puede realizarse de forma autónoma, por cuenta propia, sin
depender o subordinarse a otro individuo.
Por tanto, unos y otros desarrollan un trabajo, si profundizamos tienen
ambos tipos de personas otros elementos comunes como los siguientes:
a. El trabajo ha de
desarrollarse en un periodo determinado
b. Para no solo modificar el
medio, sino también para beneficio de otros.
c. En condiciones en los que no
se afecte la salud de quien lo realiza.
d. Deben tener protección ante
las contingencias que pueden ocurrir en el desempeño del trabajo en tanto
personas.
e. Reciben ingresos por el
trabajo que realizan.
f. Que al realizar una labor
pueden ser considerados como trabajadores.
Como elementos que los distinguen
están:
a. Que el trabajo no se realiza
bajo condiciones de subordinación, ni por cuenta o ajenidad.
b. Que por lo anterior en el
desarrollo de las modalidades no típicas no se constituye una relación jurídica
laboral entre empleador y trabajadores.
Mas, si los que ejercen las modalidades de trabajo no típicas son
personas que deben tener protección en su desarrollo social, entonces podemos
valorar que en el desempeño del trabajo deben tener alguna tutela efectiva del
Derecho del Trabajo, lo que podría ser un cuarta
conclusión, que en cierto grado estaría en correspondencia con parte de los
fines del Derecho del Trabajo, de modo específico los de garantizar a los
trabajadores mejores condiciones de trabajo, seguridad en el trabajo, ingresos
adecuados, jornadas no excesivas, descansos y vacaciones correlativos a
aquella.
II. Algunas referencias actuales.
Varios autores con la idea de adecuar el Derecho del Trabajo a los nuevos
escenarios y a la inclusión de los derechos laborales dentro de los derechos
humanos fundamentales, en la búsqueda de una más completa o más eficaz
protección de todos los trabajadores, consideran a quienes laboran en cualquier
sector como personas con derechos sociales, económicos y culturales, han
elaborado los denominados Derechos laborales de segunda generación.
Héctor-Hugo Barbagelata ejemplifica estos principios de segunda
generación del siguiente modo:
a.
Principio de complementariedad e interdependencia de todas
las normas sobre derechos humanos.
b.
Primacía de la disposición más favorable a la persona humana.
c.
Principio de progresividad.
d.
Principio de irreversibilidad.
Los distingue como principios generales y como principios propios de la
disciplina.
Como principios generales considera:
a) Encaminamiento hacia el logro de la justicia social, entendida como
una situación social en que esté garantizada durante toda la vida de cada ser
humano la igualdad del acceso efectivo a toda clase de oportunidades laborales,
así como educativas y de formación, de atención de la salud, culturales, de
recreación, de bienestar para los miembros de su familia y para el resto de la
sociedad, etc., los interesados de los medios apropiados para hacerla efectiva.
b) Reconocimiento, con todas sus consecuencias directas e indirectas, de
que el trabajo no puede ser considerado por el derecho como una mercancía.
c) Reconocimiento del involucramiento absoluto de la persona del trabajador
en la actividad laboral, lo cual implica una atención especial a la
preservación de su libertad, su integridad física y la independencia de su
conciencia moral y cívica.
d) Reconocimiento de la inmanencia del conflicto en las relaciones laborales,
individuales y colectivas.
e) Reconocimiento de las demás particularidades generadas por las
características de las labores, los instrumentos utilizados, el medio en el que
se ejecutan, su peligrosidad y punibilidad, etc.
Y como principios propios que deben regir las relaciones de trabajo
expone:
a) Protección especial de la ley y consecuentemente de todos los órganos
del Estado para todas las manifestaciones del trabajo y para todos los
trabajadores sin distinción alguna.
b) Aseguramiento, sin discriminación de ninguna clase de condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo, que incluyan entre otros extremos, los
siguientes derechos:
•Remuneración que permita
satisfacer las necesidades físicas, intelectuales y morales.
• Condiciones dignas de trabajo.
• Salud, seguridad e higiene del trabajo.
• Estabilidad y promoción en el empleo.
• Limitación del tiempo de trabajo, regulación de los descansos, el
tiempo libre y las vacaciones, etc.
• Prohibición del trabajo infantil y limitación y regulación del trabajo
de los adolescentes.
• Mantenimiento del empleo y a prestaciones económicas en los casos de
enfermedad y maternidad.
c) Recurso efectivo ante de los tribunales de justicia en los conflictos
individuales de trabajo, lo cual obviamente implica una magistratura
especializada y la existencia de un procedimiento apropiado y gratuito, que
asegure una rápida resolución y ejecución de las decisiones adoptadas.
d) Reconocimiento y garantías de la libertad y de la acción sindical,
incluida la negociación colectiva, los convenios colectivos y la huelga.
e) Reconocimiento y puesta en efectivo cumplimiento de los beneficios de
la seguridad social con especial referencia a jubilaciones, pensiones,
prestaciones en caso de accidentes, enfermedades, falta o pérdida del empleo
etc.
f) Reconocimiento del derecho a la formación permanente y puesta a
disposición de todos los interesados de los medios apropiados para hacerla
efectiva.
Como puede apreciarse, estos derechos todos apuntan además de a
complementar el principio protector a erigir dicha protección a rango de
derecho fundamental[7]. Todos
precisan para su formulación de la intervención de los poderes públicos.
No hay que olvidar que parte de estas otras modalidades de trabajo han
sido reconocidas como parte del sector informal de la economía. Y en muchos
países la economía informal desempeña un papel importante en la creación de
empleo, la generación de ingresos y la producción y, en algunos países en
desarrollo, representa el 75 por ciento o más del empleo no agrícola[8].
Para tener una idea de la amplitud de este segmento no tradicional observemos
algunas de sus características[9]:
-
Empresas del sector informal:
• No están constituidas.
Carecen de entidad jurídica independiente de sus propietarios y de una
contabilidad completa.
• Producen bienes y servicios
comercializables. Sus bienes y servicios están destinados a la venta o el
trueque.
• Tienen pocos trabajadores o
estos no están registrados. El número de trabajadores es inferior a un umbral
(por ejemplo, menos de cinco empleados).
• No son del sector agrícola
En el año 2002, la Decimoséptima Conferencia Internacional de
Estadísticos del Trabajo (CIET) definió al empleo informal como el número total
de trabajos informales, independientemente de si se realizan en empresas del
sector formal, empresas del sector informal o en el hogar, durante un período
de referencia determinado. Esta definición incluye:
i.
Trabajadores por cuenta propia (independientes sin empleados)
en sus propias empresas del sector informal.
ii.
Empleadores (independientes con empleados) en sus propias
empresas del sector informal.
iii.
Trabajadores familiares auxiliares, independientemente del
tipo de empresa.
iv.
Miembros de cooperativas de productores informales (no
establecidas como entidades jurídicas).
v.
Empleados que tienen trabajos informales definidos según la
relación de trabajo (que por ley o en la práctica no está sujeta a la
legislación laboral nacional, el impuesto sobre la renta, la protección social
o determinadas prestaciones relacionadas con el empleo (por ejemplo, licencia
pagada anual o por enfermedad).
vi.
Trabajadores por cuenta propia que producen bienes
exclusivamente para el propio uso final de su hogar[10]
Vistos estos elementos y las conclusiones expuestas podemos abordar las
interrogantes iniciales:
¿En qué medida y qué debe modificarse en la definición tradicional del
Derecho del Trabajo?
¿El Derecho del Trabajo tradicional, tal como se ha entendido hasta hoy
brinda tutela a todos los modelos de trabajo que hoy existen?
Esta segunda ya fue respondida con anterioridad.
Para responder la primera tomamos en consideración las conclusiones antes
expuestas, en consecuencia ponemos a disposición del lector o de la lectora una
definición más integral o actual para el Derecho del Trabajo:
El Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas jurídicas
que regula las relaciones —pacíficas y conflictivas— que surgen del hecho
social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones
profesionales —sindicatos y cámaras empresariales— entre sí y con el Estado…,
caracterizado por la relación de dependencia, la subordinación y el trabajo
efectuado por cuenta ajena, así como el pago de la remuneración como
contraprestación[11].
También establece y regula los
elementos esenciales para el desarrollo del trabajo no dependiente, subordinado
o por cuenta ajena acontecido con el fin de satisfacer
las necesidades de una comunidad y que a su vez provee los medios de sustento
necesarios para los individuos o grupos que lo desempeñan. La propuesta es
de este autor y aclaro que esta es una adición a la definición tradicional
susceptible de toda modificación.
Más, si de nuevas formulaciones se trata es de significar que no basta
con la expuesta, pues para que se cumpla dicha enunciación se requiere pensar
también cuáles y cómo se fijarían las condiciones de trabajo de estas otras
modalidades de trabajo donde no existe subordinación de naturaleza alguna, no
existe empleador ni como regla existe procedimiento para su determinación,
donde no existe relación jurídica laboral entre un empleador y trabajadores,
considerando la idea de que para aquellas modalidades donde existe relación
jurídica constituida y caracterizada por la subordinación, la dependencia y la
ajenidad se ha de aplicar el Derecho del Trabajo.
Sobre esta última idea, no obstante, volveremos más adelante, pues las
nuevas tecnologías como nuevos modos de organización del trabajo parecen pueden
hacer necesario algunas nuevas modificaciones al ejercicio tradicional del
Derecho del Trabajo.
Para la determinación de las condiciones de trabajo para aquellas
modalidades de trabajo no tradicionales se precisa primero reconocer que no es
la misma organización y las condiciones de trabajo de quienes laboran de modo
autónomo o por propia cuenta que las de los que laboran en cooperativas, en
unidades de la economía social y solidaria o en unidades familiares, por
ejemplo. Es decir, este resulta en sí mismo un segmento diverso.
Ya Montoya Melgar exponía que la protección de los trabajadores por
cuenta propia, por citar un ejemplo, debe estar encomendada más bien a la
Seguridad Social, con independencia de la posible aplicación puntual de
determinados elementos importados del régimen jurídico de los trabajadores
dependientes.[12]
Ya existen también prácticas aunque limitadas sobre estas regulaciones,
teniendo en cuenta su diversidad, como en la regulación del trabajo por cuenta
propia, que tiene como punto de partida la consideración que en esta condición
coinciden las categorías de trabajador y de empresario en un mismo sujeto o en
el caso de las cooperativas donde el socio en algunas disposiciones es a la vez
reconocido como trabajador.
Ejemplos de lo anterior son los siguientes:
a.
Constitución de Argentina, Artículo 14 bis. El trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor […]
b.
Constitución de Bolivia, Artículo 46. […] II. El Estado
protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.
Artículo 47. […] II. Las trabajadoras
y los trabajadores de pequeñas unidades productivas urbanas o rurales, por
cuenta propia, y gremialistas en general, gozarán por parte del Estado de un
régimen de protección especial, mediante una política de intercambio comercial
equitativo y de precios justos para sus productos, así como la asignación
preferente de recursos económicos financieros para incentivar su producción.
El Estado protegerá, fomentará y
fortalecerá las formas comunitarias de producción.
Artículo 334. En el marco de las
políticas sectoriales, el Estado protegerá y fomentará:
Las organizaciones económicas
campesinas, y las asociaciones u organizaciones de pequeños productores
urbanos, artesanos, como alternativas solidarias y recíprocas.
La política económica facilitará el
acceso a la capacitación técnica y a la tecnología, a los créditos, a la
apertura de mercados y al mejoramiento de procesos productivos.
El sector gremial, el trabajo por
cuenta propia, y el comercio minorista, en las áreas de producción, servicios y
comercio, será fortalecido por medio del acceso al crédito y a la asistencia
técnica.
La producción artesanal con identidad
cultural.
Las micro y pequeñas empresas, así
como las organizaciones económicas campesinas y las organizaciones o
asociaciones de pequeños productores, quienes gozarán de preferencias en las
compras del Estado.
c.
Constitución de Paraguay, Artículo 86. […] La ley protegerá
el trabajo en todas sus formas y los derechos que ella otorga al trabajador son
irrenunciables.
d.
Constitución del Ecuador, Artículo 325. El Estado garantizará
el derecho al trabajo.
Se reconocen todas las modalidades de
trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de auto
sustento y cuidado humano, y como actores sociales productivos, a todas las
trabajadoras y trabajadores.
Artículo 329. Se reconocerá y
protegerá el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos,
permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohíbe toda forma de
confiscación de sus productos, materiales o herramientas de trabajo. […] El
Estado impulsará la formación y capacitación para mejorar el acceso y calidad
del empleo y las iniciativas de trabajo autónomo.
Artículo 331. El Estado garantizará a
las mujeres igualdad en el acceso al empleo, a la formación y promoción laboral
y profesional, a la remuneración equitativa, y a la iniciativa de trabajo
autónomo.
e.
En el año 2001 se adoptó en Perú la ley que regula la
actividad de las personas que trabajan como lustradores de calzado (Ley N°
27475), con el objetivo de establecer normas para la protección, capacitación y
promoción para el adecuado desarrollo social y laboral de este colectivo de trabajadores.
El campo de aplicación de esta Ley comprende a los trabajadores que prestan
servicios de mantenimiento de calzado a la comunidad en la vía pública, en
puestos debidamente autorizados o de manera ambulatoria (artículo 2).
Dicha norma encarga a los gobiernos locales a establecer normas de
promoción de la actividad que realizan los lustrabotas (artículo 3). Esta Ley
establece, además, que las autorizaciones o licencias concedidas por los
gobiernos locales para el desempeño de los lustrabotas deberán cumplir las
normas legales de protección al menor de edad, las personas con discapacidad y
a las personas de la tercera edad, bajo responsabilidad y sin costo alguno
(artículo 4).[13]
Este conjunto de regulaciones tienen también su fundamento en la legislación
internacional en normas que pueden ser valoradas como fuentes formales como la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales (Protocolo de San
Salvador) y las normas internacionales de trabajo de la OIT, en particular como
la Constitución de la OIT, la Declaración de Filadelfia, la Declaración de
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998 y los convenios y
recomendaciones internacionales de trabajo.
III.
Otras consideraciones.
a. Continuando con nuestra línea
de análisis es criterio de este autor que hay instituciones o sub instituciones
del Derecho del Trabajo que pueden ser aplicadas por su naturaleza, sistemática
y cientificidad a estas nuevas modalidades de trabajo. Comentemos.
- Sobre la forma de inicio o de
integración a la labor a realizar, excepto para las unidades cooperativas en
cuyos Estatutos o documentos constitutivos se regula cómo se inicia en este
tipo de organización, para el resto, los organismos públicos pueden establecer
las vías para el reconocimiento de los trabajadores autónomos, de las unidades
familiares, de las unidades de la economía social y solidaria.
-
Sobre el régimen de trabajo y descanso resulta de interés que
estas otras modalidades de trabajo tomen como referencia el del régimen de
trabajo de los trabajadores dependientes, por la implicación que tiene en el
cuidado de la salud de cualquier trabajador. No solo se ha de establecer la
duración de la jornada de trabajo, sino también los periodos de descanso para
la reposición de energías.
-
Resulta de suma importancia la determinación de las
condiciones de seguridad y salud en el trabajo, considerando que son muy
disímiles las labores que en segmento se desarrollan.
-
Todos los trabajadores deben tener modos de protección por la
seguridad social, ya se ha conocido la articulación de modos de acceso de estos
a los sistemas o regímenes de seguridad social, la mayoría dirigidos o
articulados de modo especial para ellos.
-
En cuanto a los ingresos deben, siempre que deban fijarse,
deben considerarse mínimos que brinden seguridad a estos trabajadores.
-
En todas las disposiciones que se emitan deben observarse los
principios y derechos fundamentales reconocidos internacionalmente como los
relacionados con la prohibición del trabajo infantil, la no discriminación, la
igualdad en el trabajo y en el salario, así como el establecimiento de
procedimientos de solución de controversias.
Ahora bien, ya valoramos que este conjunto de aspectos deben ser
dispuestos por organismos públicos, lo que resulta necesario de revisar en
aquellos Estados donde se han implantado políticas de corte neoliberal que en
esencia niegan toda protección al trabajo o limitan o niegan el Derecho del
Trabajo. En estos Estados se aprecian presiones sociales para revertir esta
situación, por lo insostenible que se hace la vida para trabajadores y
trabajadoras como para toda la sociedad.
No hay que olvidar que las tesis que ahora se aprecian como excluyentes
se formularon en momentos en que se estimaba la división de la economía en
sectores formal o informal, observándose que el sector formal, en tanto de
mayor extensión y peso en la economía en decenios anteriores, era objeto de regulación por el Derecho del
Trabajo, mientras que el sector informal, originariamente de menor tamaño y
peso en la economía, en ocasiones con puntos cercanos a la marginalidad, no era
objeto, como regla, de esta rama jurídica. Al considerarse que el sector formal
era parte de la economía debía ser estimado por el Estado, el informal quedaba
fuera de toda regulación.
b. En otro orden, antes decía
que volvería para plantear algunos elementos sobre las modalidades de trabajo
donde existe relación jurídica constituida y caracterizada por la subordinación,
la dependencia y la ajenidad. Resulta que producto de la aplicación de las
nuevas tecnologías, la informática o la nanotecnología hay puestos de trabajo
en los que realizar la tarea diaria ya no se necesitan ocho horas, surgiendo
así la disyuntiva entre reacomodar el puesto con más carga de trabajo o disminuir
la jornada con la consiguiente afectación en los ingresos y en la estabilidad
en el empleo. Para los economicistas es ideal en este caso la suscripción de un
contrato a tiempo parcial o como se ha conocido en algunos lugares el contrato
intermitente o por llamados. Con esta variante se afectan los ingresos, la
estabilidad en el empleo, se niega en cierto modo la seguridad social y se
niega al Derecho del Trabajo.
Hay comercios en los que no existen dependientes, por el uso de las
nuevas tecnologías, el cliente toma de los anaqueles los productos, al
depositarlos en la cesta se activa el chip de cobro y después paga con su
tarjeta electrónica. Pero hay trabajadores que reaprovisionan los anaqueles, lo
que son menos que antes y lo hacen en menos tiempo.
Existen fenómenos como la tercerización, subcontratación,
externalización, outsourcing o intermediación laboral, el franchising,
pay-rolling, staff leasing o Il lavoro in affito, sobre los que deben
distinguirse dos aspectos presentes en estas modalidades: por una parte,
existen trabajadores que prestan servicios en la empresa cedente o en la
usuaria y algunos de ellos lo hacen utilizando las nuevas tecnologías, laboran
a distancia, ya no en el mismo lugar que otros de la misma empresa, ni bajo el
mismo techo, la informática más novedosa lo permite (servicios de contabilidad,
liquidación de sueldos y haberes, capacitación y selección de personal se
realizan desde un territorio o de un país a otro, o incluso diseños se realizan
desde una computadora a otra), por otro lado estos trabajadores, que lo son,
aunque ya no estén en el mismo lugar ni bajo el mismo techo, deben gozar de
protección en el orden laboral, el asunto radica, entonces, en cómo se brinda.
Otra característica de los nuevos tiempos es el incremento de la
informalidad dentro del denominado sector formal de la economía. Ante esta
realidad debemos valorar en primer orden, las causas de esta realidad, entre
ellas la excesiva flexibilización de las relaciones jurídicas laborales, lo que
debe revertirse, pues, entre otros aspectos, provoca que el Derecho del Trabajo
se sitúe, en una importante disyuntiva, entre tutela o flexibilidad, las que
deben ser valoradas no en total contradicción, sino como un complemento hasta
cierto punto, es decir, asumir la flexibilidad solo ante cambios tecnológicos o
admisibles y sin crear desprotección, la tutela siempre en todo momento y
adecuada a las nuevas circunstancias.
IV.
Conclusiones.
Por todos los elementos expuesto es opinión de este autor, que toda forma
de trabajo debe tener no solo normas que regulen su modo de realización, sino
que también todo trabajador o trabajadora que participen de un proceso de
trabajo deben tener disposiciones que le protejan ante las diferentes
incidencias que en su labor se puedan producir, por lo que es nuestro criterio
que por ello sería pertinente transcurrir del concepto económico por el que se
conceptualizan los sector (formal o informal) para la aplicación de las normas
laborales, por el concepto jurídico y social de la protección de los
trabajadores sea el lugar donde presten sus servicios.
Hemos expuesto varias ideas y hasta de modo intrépido hemos expuesto
algunas consideraciones, si este artículo le genera inquietud por continuar el
análisis conjunto pues vería cumplido nuestro propósito de intercambiar ante
los nuevos escenarios.
V.
Bibliografía.
Barbagelata, Héctor-Hugo: Derecho del Trabajo, t. I, vol. 1, 2da. ed.
actualizada y aumentada, Fundación de Cultura universitaria.
Cavazos Flores, 40 Lecciones de Derecho Laboral, 9a edición, Editorial
Trillas, México, 1998 (reimp. 2004).
Grisolia, Julio Armando: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1999.
De internet:
www.rae.es
Tesauro de la Organización Internacional del Trabajo, ilolex.oit.org
OIT,
La economía informal y el trabajo decente, una guía de recursos sobre políticas
apoyando la transición hacia la formalidad, Departamento de Política de Empleo
http://www.ilo.org/emppolicy/lang--es/index.htm
[1] Grisolia, Julio Armando: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1999, pps. 36 y 37
[2] Cavazos
Flores, 40 Lecciones de Derecho Laboral, 9a edición, Editorial Trillas, México,
1998 (reimp. 2004).
[3] Grisolia, Julio Armando: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1999, pp. 112
[5] Barbagelata, Héctor-Hugo: Derecho del Trabajo, t. I, vol. 1, 2da. ed.
actualizada y aumentada, Fundación de Cultura universitaria, p. 85.
[7] Héctor-Hugo Barbagelata, Derecho del Trabajo, Los principios de
Derecho del Trabajo de segunda generación, Ius Labor 1/2008.
[8] OIT, La economía informal y el trabajo decente, una guía de recursos
sobre políticas apoyando la transición hacia la formalidad, Departamento de
Política de Empleo http://www.ilo.org/emppolicy/lang--es/index.htm
[9] OIT, La economía informal y el trabajo decente, una guía de recursos
sobre políticas apoyando la transición hacia la formalidad, Departamento de
Política de Empleo http://www.ilo.org/emppolicy/lang--es/index.htm
[10] OIT, La economía informal y el trabajo decente, una guía de recursos
sobre políticas apoyando la transición hacia la formalidad, Departamento de
Política de Empleo http://www.ilo.org/emppolicy/lang--es/index.htm
[11] Grisolia, Julio Armando: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1999, pps. 36 y 37
[12] Montoya
Melgar, Alfredo, Sobre el trabajo dependiente como categoria delimitadora de
Derecho del Trabajo en VVAA Trabajo subordinado y trabajo autónomo, pp.57-72
[13] OIT, La economía informal y el trabajo decente, una guía de recursos
sobre políticas apoyando la transición hacia la formalidad, Departamento de
Política de Empleo http://www.ilo.org/emppolicy/lang--es/index.htm
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